« Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis » : présentation et traduction de l’executive order du 27 janvier 2017

« De la malveillance trempée d’incompétence »[1] : ainsi a-t-on décrit l’executive order, signé le 27 janvier dernier par le nouveau Président des États-Unis, Donald J. Trump[2]. Le jugement est sévère, mais il est difficile de ne pas y souscrire. Invoquant la lutte contre le terrorisme, l’acte, dont on ignore encore largement la portée, interdit à certaines catégories d’étrangers l’entrée sur le territoire américain. La manière dont il a été rédigé puis appliqué révèle un exercice impulsif et unilatéral du pouvoir. Elle interroge également les limites tant institutionnelles que juridiques susceptibles d’être opposées à la discrétion présidentielle.

L’executive order du 27 janvier dernier est en réalité le troisième décret présidentiel visant à définir les grandes lignes de la nouvelle politique américaine en matière d’immigration. Le 25 janvier étaient signés les deux premiers décrets qui, parmi d’autres mesures, prévoyaient la construction d’un mur à la frontière des États-Unis et du Mexique, annonçaient le retrait des financements jusqu’à présent accordés aux villes sanctuaires et procédaient à une réévaluation des priorités en matière d’expulsion du territoire[3]. À la différence de la politique de Barack Obama, qui recommandait à son administration de ne pas expulser les étrangers en situation irrégulière pourvu qu’ils eussent résidé sur le territoire américain depuis plusieurs années, le Président Donald J. Trump a décidé dans ses décrets que doit être renvoyé dans son pays d’origine tout ressortissant étranger qui aurait « commis des actes constitutifs d’une infraction criminelle susceptible de faire l’objet de poursuites »[4]. Il est désormais indifférent que la personne ait été inculpée et condamnée pour les actes commis. Il faut noter par ailleurs que l’ « infraction criminelle » est constituée par n’importe quelle violation du droit, si bien que toute personne entrée illégalement sur le territoire américain risque l’expulsion. Le troisième executive order du 27 janvier, intitulé « Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis » est cependant le seul des trois à avoir bénéficié à ce jour d’un commencement d’exécution. C’est lui que cet article vise à présenter.

I. Présentation du décret présidentiel

L’executive order retire à certaines catégories d’étrangers la possibilité même d’entrer sur le territoire américain. Il vise tout particulièrement les réfugiés puisque, parmi diverses mesures, il met en place un moratoire de cent-vingt jours sur l’accueil des réfugiés, quel que soit leur pays d’origine (section 5 (a)), il diminue de moitié le nombre total de réfugiés admis (section 5 (d)) et il suspend indéfiniment l’accueil de réfugiés syriens (section 5 (c)). Néanmoins la disposition aujourd’hui la plus contestée devant les juges fédéraux ne concerne pas exclusivement les réfugiés, mais l’ensemble des citoyens de sept États – l’Iran, l’Iraq, la Libye, la Somalie, le Soudan, la Syrie et le Yémen – dont l’entrée sur le territoire américain est suspendue pendant au moins quatre-vingt-dix jours (section 3 (c)).

Il n’existe pas aux États-Unis de pouvoir réglementaire autonome. Le Président ne peut donc exercer de pouvoir normatif que sur délégation du Congrès ou en vertu de ses pouvoirs constitutionnels propres. L’executive order qui nous intéresse ici se fonde principalement sur la loi sur l’Immigration et la Nationalité de 1952, et plus précisément sur son article aujourd’hui codifié au paragraphe 1182 du titre 8 du Code des États-Unis qui dispose que :

« [c]haque fois que le Président estime que l’entrée d’un étranger ou d’une catégorie d’étrangers aux États-Unis serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, il peut, par proclamation, et pour la période qu’il jugera nécessaire, suspendre l’entrée de tout étranger ou catégorie d’étrangers qu’ils soient immigrants ou non-immigrants, ou imposer à l’entrée des étrangers toute restriction qu’il jugera appropriée »[5].

La discrétion présidentielle est ici particulièrement importante. Elle est reconnue par la loi et se voit renforcée par la nature même de la question et les éventuels pouvoirs inhérents du Président dans ce domaine. L’existence de pouvoirs inhérents au Président des États-Unis est depuis longtemps revendiquée par les présidents américains, en particulier dans les domaines des affaires étrangères, de la sécurité nationale et, d’une manière générale, dans les situations d’urgence. Il résulte de ces différents éléments que le fondement juridique de l’executive order paraît difficilement contestable : le Président dispose, en droit comme en fait, d’une liberté d’appréciation indéniable en matière de politique d’immigration.

Le processus de rédaction du texte a cependant été pour le moins atypique. D’ordinaire, il est procédé par la Maison Blanche à un certain nombre de consultations, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’administration. L’objectif est à la fois de s’assurer de la légalité du texte et de prévenir les difficultés susceptibles de se poser après sa signature, ainsi que de vérifier la faisabilité de son application. En dérogation à cette procédure habituelle, l’executive order aurait été rédigé par un petit nombre de personnes, dirigées par Stephen K. Bannon, chef de la stratégie de la Maison blanche, sans que soient consultées les agences administratives concernées[6]. Ainsi, James N. Mattis, le Secrétaire à la Défense dont la nomination a été confirmée par le Sénat le 20 janvier dernier, n’aurait pu lire le texte que quelques heures avant sa signature. Quant à John F. Kelly, le nouveau Secrétaire à la Sécurité Intérieure, il n’en prenait connaissance qu’au moment même où le décret était signé par le Président[7]. Il n’est pas non plus certain que le bureau juridique et le Conseil de Sécurité Nationale aient été sollicités[8]. Cette méconnaissance de la manière habituelle de procéder, sans entacher l’acte d’une quelconque illégalité, semble cependant traduire un exercice peu réfléchi de la discrétion présidentielle, ainsi qu’une volonté presque obstinée d’ignorer les garde-fous, politiques, administratifs et juridiques, susceptibles de prévenir les abus du pouvoir. Ces circonstances expliquent aussi, en partie, la confusion qui a résulté de l’application du décret par l’administration.

D’ordinaire, l’agence chargée d’appliquer un décret présidentiel publie son interprétation du texte afin d’expliquer comment elle envisage de le mettre en œuvre. Elle le fait le plus souvent sous la forme de « guidances », c’est-à-dire d’interprétations générales qui ne lient cependant pas l’administration et ne sont pas juridiquement contraignantes. Tant que cela n’a pas été fait, la portée exacte de l’acte n’est le plus souvent pas connue. Dans le cas qui nous intéresse, l’administration des douanes ne s’est vu remettre aucune instruction interprétant le texte ou guidant sa mise en œuvre, malgré l’imprécision et le caractère ambigu des mesures prévues par le décret. L’une des difficultés porte sur l’application de la section 3 (c) aux individus détenteurs d’une double-nationalité, dont celle d’un des États « bannis », ou aux des ressortissants de ces États bénéficiant du statut de résident permanent aux États-Unis. Il a fallu attendre le dimanche 29 janvier pour que le Département à la Sécurité intérieure précise dans une note[9] ainsi que sur son site internet[10], et après plusieurs déclarations contradictoires sur la question, que l’entrée des résidents permanents sur le territoire américain serait autorisée au cas par cas. Au contraire, il semblerait que les ressortissants de ces sept États qui ne sont pas des résidents permanents se verraient refuser l’entrée, alors même qu’ils détiendraient un visa valide. Au vendredi 3 février 2017, selon les plus faibles estimations, près de 60 000 visas auraient ainsi été révoqués en application de l’executive order[11].

II. Traduction partielle du décret présidentiel

[Note des traductrices : cette traduction partielle de l’executive order du Président Donald J. Trump n’est pas une traduction officielle, mais une aide à la lecture à destination d’un public francophone.]

Décret présidentiel : Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis

En vertu de l’autorité qui m’est conférée en tant que Président par la Constitution et les lois des États-Unis d’Amérique, y compris la loi sur l’Immigration et la Nationalité, 8 U.S.C. 1101 et suivantes, et la section 301 du titre 3 du Code des États-Unis, et dans le but de protéger le peuple américain des attaques terroristes conduites par des nationaux étrangers admis aux États-Unis, il est ordonné comme suit :

Section 1 : Objectif

Le processus de délivrance des visas joue un rôle crucial pour détecter les individus avec des liens terroristes et les empêcher d’entrer aux États-Unis. Il n’y a peut-être pas d’exemple plus frappant que celui des attaques terroristes du 11 septembre 2001, quand la politique suivie par le Département d’État a empêché les agents consulaires d’examiner correctement les demandes de visa de plusieurs des 19 nationaux étrangers qui allaient assassiner pratiquement 3 000 Américains. Et, alors que le processus de délivrance des visas a été revu et modifié après les attaques du 11 septembre afin de mieux détecter les aspirants terroristes et les empêcher d’obtenir des visas, ces mesures n’ont pas mis fin aux attaques perpétrées par des nationaux étrangers qui étaient admis aux États-Unis.

De nombreux individus nés à l’étranger ont été condamnés ou impliqués dans des crimes liés au terrorisme depuis le 11 septembre 2001, y compris des nationaux étrangers qui sont entrés aux États-Unis après avoir reçu des visas « visiteur », « étudiant » ou « travail » ou qui sont entrés par l’intermédiaire du programme américain de relocalisation des réfugiés. La détérioration des conditions de vie dans certains pays en raison de guerres, de conflits, de catastrophes naturelles et de troubles civils accroît la probabilité que les terroristes utiliseront tous les moyens possibles pour entrer aux États-Unis. Les États-Unis doivent être vigilants au cours du processus de délivrance des visas pour s’assurer que ceux dont l’admission sur le territoire a été approuvée n’ont pas l’intention de nuire aux Américains et qu’ils n’ont pas de lien avec le terrorisme.

Pour protéger les Américains, les États-Unis doivent s’assurer que ceux admis dans le pays ne lui sont pas hostiles, à lui et à ses principes fondateurs. Les États-Unis ne peuvent pas et ne doivent pas accepter ceux qui ne sont pas favorables à la Constitution ou ceux qui placeraient des idéologies violentes au-dessus du droit américain. De plus, les États-Unis ne devraient pas admettre ceux qui commettent des actes motivés par l’intolérance ou la haine (y compris les meurtres d’honneur, d’autres formes de violence contre les femmes, ou la persécution de ceux qui pratiquent des religions différentes de la leur) ou ceux qui opprimeraient les Américains, quels que soient la race, le sexe ou l’orientation sexuelle de ces derniers.

Section 2 : Politique

Il est de la politique des États-Unis de protéger ses citoyens contre les nationaux étrangers qui ont l’intention de commettre des attaques terroristes aux États-Unis, et d’empêcher l’admission des nationaux étrangers qui ont l’intention d’utiliser dans un but malveillant les lois des États-Unis sur l’immigration.

Section 3 : Suspension de la délivrance des visas et des autres prestations en matière d’immigration pour les nationaux des États particulièrement préoccupants

(a) Le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État et le Directeur du Renseignement National, conduira immédiatement une étude pour déterminer quelles seront les informations exigées de tout pays pour statuer sur le visa, l’admission ou toute autre prestation en vertu de la [loi sur l’Immigration et la Nationalité], afin d’établir que l’individu sollicitant la prestation est bien l’individu qu’il prétend être et qu’il ne constitue pas une menace à la sûreté ou la sécurité publique.

(b) Le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État et le Directeur du Renseignement National, soumettront au Président un rapport sur les résultats de cette étude décrite dans la sous-section (a) de cette section, rapport qui inclura la détermination par le Secrétaire à la Sécurité Intérieure des informations requises pour statuer sur les demandes et d’une liste des pays qui ne fournissent pas convenablement les informations, et ce dans un délai de 30 jours à compter de cet décret. []

(c) Pour réduire temporairement la charge d’investigation pesant sur les agences compétentes durant la période de contrôle décrite dans la sous-section (a), pour s’assurer d’un contrôle adapté et de l’utilisation maximale des ressources disponibles pour la sélection des nationaux étrangers, et pour s’assurer que des standards adéquats sont établis pour empêcher l’infiltration de terroristes et criminels étrangers [], je proclame par le présent acte que l’entrée aux États-Unis d’étrangers immigrants et non-immigrants provenant des pays mentionnés dans la section 217 (a) (12) de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1187 (a) (12) [Iran, Iraq, Libye, Somalie, Soudan, Syrie et Yémen, N.D.T.] serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, et je suspends ainsi par le présent acte l’entrée aux États-Unis de ces individus, qu’ils soient immigrants ou non-immigrants, pendant 90 jours à compter de la date de ce décret (à l’exclusion des nationaux étrangers voyageant avec des visas diplomatiques, les visas de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord, les visas C-2 pour se rendre aux Nations Unies, et les visas G-1, G-2, G-3, et G-4).

(d) Dès la réception du rapport prévu à la sous-section (b) de cette section concernant les informations nécessaires pour statuer sur les demandes, le Secrétaire d’État devra exiger de tous les gouvernements étrangers qui ne fournissent pas ces informations de lui fournir ces informations au sujet de leurs nationaux dans un délai de 60 jours à compter de la notification de la requête.

(e) Après expiration de cette période de 60 jours décrite dans la sous-section (d) de cette section, le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État, devra soumettre au Président une liste des pays qu’il pense devoir figurer sur une proclamation présidentielle qui interdirait l’entrée des nationaux étrangers de ces pays (à l’exclusion des nationaux étrangers voyageant avec des visas diplomatiques, les visas de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord, les visas C-2 pour se rendre aux Nations Unies, et les visas G-1, G-2, G-3, et G-4) qui ne fournissent pas les informations requises conformément à la sous-section (d) de cette section, et ce jusqu’à ce qu’ils se conforment à ces règles.

(f) À tout moment après la remise de cette liste décrite à la sous-section (e) de cette section, le Secrétaire d’État et le Secrétaire à la Sécurité Intérieure pourront soumettre au Président des noms de pays supplémentaires qu’ils recommandent de traiter de façon similaire.

(g) Malgré une suspension décidée conformément à la sous-section (c) de cette section ou à une proclamation présidentielle au sens de la sous-section (e) de cette section, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure pourront, au cas par cas, et quand il en est de l’intérêt national, délivrer des visas ou d’autres prestations en matière d’immigration aux nationaux des pays pour lesquels les délivrances de visas et prestations ont sinon été arrêtées. […]

Section 5. Ajustement du Programme Américain d’Admission des Réfugiés pour l’année fiscale 2017

(a) Le Secrétaire d’État suspendra le Programme Américain d’Admission des Réfugiés pendant 120 jours. Pendant cette période de 120 jours, le Secrétaire d’État, conjointement avec le Secrétaire à la Sécurité Intérieure et avec le Directeur du Renseignement National, reverra le processus de demande et de traitement du Programme Américain d’Admission des Réfugiés pour déterminer quelles procédures supplémentaires devront être prises pour s’assurer que les individus dont l’admission en tant que réfugiés a été approuvée ne constituent pas une menace à la sécurité et au bien-être des États-Unis, et il pourra appliquer ces procédures supplémentaires. Les candidats au statut de réfugié qui sont déjà engagés dans le processus du Programme Américain d’Admission des Réfugiés, pourront être admis pourvu qu’ils commencent et suivent ces procédures révisées. À la fin du délai de 120 jours après l’adoption de ce décret, le Secrétaire d’État ne pourra reprendre les admissions dans le cadre du Programme Américain d’Admission des Réfugiés que pour les nationaux des pays pour lesquels le Secrétaire d’État, le Secrétaire à la Sécurité Intérieure et le Directeur du Renseignement National ont conjointement déterminé que ces procédures supplémentaires permettaient d’assurer convenablement la sécurité et le bien-être des États-Unis.

(b) Après reprise des admissions dans le cadre du Programme Américain d’Admission des Réfugiés, il est en outre demandé au Secrétaire d’État, en consultation avec le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, de procéder à des modifications, dans la mesure permise par le droit, afin de donner priorités aux demandes tendant à l’obtention du statut de réfugié faites par les individus menacés de persécutions liées à leur appartenance religieuse, sous réserve que l’individu appartienne à une minorité religieuse dans son pays de nationalité. Si cela s’avère nécessaire et adapté, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure recommanderont au Président des lois qui pourraient aider à l’établissement d’un tel ordre de priorité.

(c) Conformément à la section 212 (f) de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1182 (f), je déclare par le présent acte que l’entrée des nationaux de Syrie comme réfugiés est préjudiciable aux intérêts des États-Unis et suspends ainsi de telles entrées jusqu’à ce que j’estime que des changements suffisants ont été apportés au [Programme Américain d’Admission des Réfugiés] pour garantir que l’admission de réfugiés syriens est conforme à l’intérêt national.

(d) Conformément à la section 212 (f) de de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1182 (f), je proclame que l’entrée de plus de 50 000 réfugiés au cours de l’année fiscale 2017 serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, et suspends ainsi de telles entrées jusqu’à ce que j’estime que des admissions supplémentaires sont dans l’intérêt national.

(e) Nonobstant la suspension temporaire imposée conformément à la sous-section (a) de cette section, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure peuvent conjointement décider, à leur discrétion, d’admettre au cas par cas aux États-Unis des individus comme réfugiés,  mais seulement aussi longtemps qu’ils estiment que l’admission de ces individus en tant que réfugiés est dans l’intérêt national – y compris lorsque la personne appartient à une minorité religieuse dans son pays de nationalité et fait face à des persécutions religieuses, lorsque l’admission de la personne permettrait aux États-Unis de se conformer à un accord international préexistant, ou lorsque la personne est déjà en transit et que lui refuser l’admission lui causerait des difficultés excessives – et que cela ne poserait pas de risque pour la sécurité ou le bien-être des États-Unis. […]

Donald J. Trump

Mathilde Laporte, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et Maud Michaut, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

[1] B. Wittes, « Malevolence Tempered by Incompetence: Trump’s Horrifying Executive Order on Refugees and Visas », Lawfare Blog, 28 janvier 2017, https://lawfareblog.com/malevolence-tempered-incompetence-trumps-horrifying-executive-order-refugees-and-visas.

[2] Executive Order, « Protecting the Nation from Foreign Terrorist Entry into the United States », 27 janvier 2017.

[3] Executive Orders, « Enhancing Public Safety in the Interior of the United States » et « Border Security and Immigration Enforcement Improvements », 25 janvier 2017.

[4] « have committed acts that constitute a chargeable criminal offense » (Executive Order, « Enhancing Public Safety in the Interior of the United States », 25 janvier 2017, section 5 (c)).

[5] « Whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate » (8 U.S.C. 1182).

[6] M. D. Shear, Ron Nixon, « How Trump’s Rush to Enact an Immigration Ban Enleashed Global Chaos », New York Times, 29 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/29/us/politics/donald-trump-rush-immigration-order-chaos.html?_r=0.

[7] Id.

[8] Id.

[9] Department of Homeland Security, « DHS Statements on the Entry of Lawful Permanent Residents and Compliance with Court Orders and Executive Orders », 28 janvier 2017.

[10] https://www.dhs.gov/news/2017/01/29/protecting-nation-foreign-terrorist-entry-united-states.

[11] N. Kulish, C. Dickersonfeb, C. Savage, « Dueling Court Rulings on Immigration Ban Add to Visa Chaos », New York Times, 3 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/03/us/visa-ban-legal-challenge.html.