Constitution et évaluation. Faut-il constitutionnaliser l’évaluation ou faut-il changer notre gouvernement ? [Par Thomas Perroud]

The aim of this post is to reflect on the constitutionalization of impact assessments (IAs) in France. The discourse on impact assessment was promoted by the Conseil d’Etat as a way to increase its control of lawmaking. That’s why the process is, in the end, a failure. If we want to improve law making in order to ground statutory reforms on evidence, we need first to reflect on the place of research inside the French administration and second to think about our form of government that is probably the reason we cannot draft more evidence-based laws and, third, wonder which institution could review IAs. The National Statistical Institute seems to be the best candidate to review IAs.

Alors que le parlement manifeste sa volonté de se saisir de la question de l’évaluation de la loi, il n’est pas inutile de revenir sur les raisons qui ont fait de l’évaluation, progressivement, une question d’ordre constitutionnel. Nous souhaiterions ici déconstruire le discours de l’évaluation tel qu’il a été élaboré par le Conseil d’État, pour montrer qu’il traduit moins une volonté de baser les politiques publiques sur des études empiriques que de contrôler encore davantage l’élaboration de la loi. Si l’on veut désormais aller vers des politiques publiques plus expertes, il faut d’une part s’interroger sur la place de la recherche dans l’Administration et, d’autre part, sur la structure même de notre gouvernement. Si l’élévation de l’étude d’impact au rang organique n’a eu aucun effet, c’est parce qu’aucune réflexion n’a été sérieusement engagée sur la façon d’articuler politique et expertise dans notre gouvernement. De surcroît, il faudrait certainement faire de l’INSEE l’égal du Conseil d’État dans le contrôle de la loi, car seul cet organisme est à même de vérifier les bases empiriques des politiques publiques.

Thomas Perroud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Le rapport de l’Assemblée nationale sur l’avenir des institutions ainsi que la récente proposition de loi organique visant à améliorer la qualité des études d’impact des projets de loi votée par le Sénat mettent en évidence l’enjeu que constituent désormais ces études d’impact et donc l’évaluation dans les rapports entre pouvoirs exécutif, législatif et l’Administration. Le Parlement souhaite s’emparer de cette question et c’est une bonne nouvelle.

Nous voudrions ici, d’abord, déconstruire une partie du discours qui sous-tend ces réformes promues depuis des années par le Conseil d’État pour comprendre pourquoi, de façon très étrange, cette question est devenue une question constitutionnelle via l’article 39 de la Constitution – ce qui permettra de comprendre aussi pourquoi nos politiques sont toujours aussi peu expertes –, afin d’exposer et critiquer ensuite les pistes qui sont sur la table et, enfin, formuler certaines propositions, ou en tout cas inviter à regarder comment certains pays, notablement les États-Unis, organisent l’intégration de l’expertise scientifique aux politiques publiques. Nous voudrions ici faire passer au moins un message : c’est la structure même de notre gouvernement qui explique la difficulté à baser nos politiques sur des preuves empiriques. Aussi, l’intégration de l’évaluation au niveau de la loi organique depuis la réforme constitutionnelle de 2008, faute de s’interroger sur les déterminants des politiques publiques, n’a eu aucun effet. L’évaluation reste aujourd’hui un slogan !

Plan :

1. Déconstruction de la défense de l’évaluation par le Conseil d’État
2. Le problème central : l’affaiblissement des compétences scientifiques de l’Administration
3. Proposition : une réforme de la structure du gouvernement (autonomie et délégation)

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1. Déconstruction de la défense de l’évaluation par le Conseil d’État

Pour comprendre pourquoi la réforme de 2008 – qui inscrit l’obligation d’étude d’impact dans la loi organique – n’a pas porté ses fruits, il faut d’abord comprendre pourquoi ce projet a été promu, et donc mettre en évidence les logiques de pouvoir derrière cet outil en apparence neutre qu’est l’étude d’impact. L’histoire de l’étude d’impact le confirme : il s’agit bien d’un objet politique. Mais il est extrêmement frappant de constater qu’aux États-Unis cet instrument fut promu par Ronald Reagan, alors qu’il l’est en France par le Conseil d’État. Autrement dit, la rhétorique critique de l’inflation normative – qui a une histoire longue, comme le montre Denis Baranger (Penser la loi, Essai sur le législateur des temps modernes, Gallimard, 2018) et que l’on retrouve aussi bien aux États-Unis, qu’au Royaume-Uni ou en France – est portée en France par le premier des grands corps et non par un parti politique. En d’autres termes, cet outil néolibéral est d’abord construit par le Conseil d’État et de grands conseillers d’État ont attaché leur nom à des rapports sur le sujet, comme Bruno Lasserre ou Dieudonné Mandelkern. De surcroît, aux États-Unis, la critique porte sur l’inflation réglementaire alors qu’elle porte en France sur l’inflation législative, en d’autres termes, c’est la loi – et donc le Parlement – qui est directement visée par le Conseil d’État. On ne peut exclure que le Conseil d’État ne se fasse ici le porte-voix d’intérêts corporatistes, comme il le dit d’ailleurs dans son rapport de 2006 (Conseil d’État, 2006, p. 314). Le MEDEF a d’ailleurs repris ce thème à son compte, en créant une lettre de la simplification.

Pour comprendre l’intérêt du Conseil d’État pour les études d’impact et le contrôle plus étroit de l’élaboration des politiques publiques, il faut saisir d’une part le programme dans lequel cet outil s’inscrit, celui de la qualité du droit et la sécurité juridique, lancé par le Conseil à partir du début des années 90 et, d’autre part, le profond bouleversement des rapports de pouvoir que le New Public Management a induit. Le prestige du Conseil d’État a été construit autour de la centralité du droit administratif dans le contrôle de la puissance publique. L’idée de hiérarchie des normes, l’ouverture du contrôle de légalité, la constitutionnalisation en 1958 de sa fonction consultative ont permis d’assujettir l’État et ses démembrements au respect du droit, en même temps qu’ils établissent la suprématie du juge administratif dans ce contrôle. Or, à partir des années 80, la montée en puissance des principes managériaux « fragilise la juridiction administrative suprême ». C’est la raison pour laquelle le Conseil d’État se lance dans la promotion de la légistique, comme l’ont montré Emilie Biland et Rachel Vanneuville (E. Biland, R. Vanneuville, « Les mutations de la surveillance juridique des administrations. Le Conseil d’État français et la promotion de la légistique ». Dans J. Crête, Les surveillants de l’État démocratique, Presses universitaires de Laval, 2014). Le New Public Management ébranle la prééminence du droit dans le contrôle de l’Administration (P. Bezès, Réinventer l’État. Les réformes de l’administration française (1962-2008), PUF, 2009) et donc celle du Conseil d’État et des juristes. Il se voit donc fortement remis en question, le point culminant étant certainement la crise de 1986 au cours de laquelle le pouvoir politique lui a retiré la connaissance du contentieux de la concurrence. Les diatribes de Jean Foyer à l’Assemblée nationale contre cette institution en 1986 peuvent en donner la mesure et manifestent certainement l’hostilité qu’elle a pu susciter à cette époque [1]. Le droit est en effet systématiquement accusé de rigidité et d’inefficacité et c’est alors que naît la critique de l’inflation normative. Cette critique émane des autres grands corps, mais elle est reprise rapidement par le Conseil d’État lui-même dans un nombre impressionnant de rapports. Cette posture fait donc partie d’une « stratégie de relégitimation », et qui permet de comprendre le besoin qu’a eu le Conseil de faire constitutionnaliser son bloc de compétence par le Conseil constitutionnel en 1987 [2] (Décision 86-224 DC du 23 janvier 1987).

Pour appréhender l’échec des études d’impact, il faut comprendre qu’elles s’inscrivent bien dans un programme du Conseil qui ne vise pas à placer l’expertise au centre de la production des politiques publiques, mais à trouver un discours de légitimation de sa propre position : « Les réformes administratives qui se succèdent depuis les années 1960 sont le produit de luttes entre différents groupes de hauts fonctionnaires français pour contrôler la machine administrative et peser sur les choix politiques » (Biland & Vanneuville). Or, le discours de l’inflation normative est partie intégrante de ce nouveau programme : « La « mise en problème » de l’écriture du droit et l’affirmation corrélative de son expertise en la matière participent donc de ce repositionnement du Conseil, dans la concurrence entre institutions publiques pour la redéfinition des politiques de réforme de l’État. Elle débouche, entre autres, sur la participation de ses membres aux diverses missions de simplification des formalités administratives et à la relance de la politique de codification. (…) » (Biland & Vaneuville). En d’autres termes le Conseil cherche « d’autres manières [que sa fonction de juge] de s’affirmer en tant que pouvoir d’État », comme le montre Jacques Caillosse [3].

La promotion de l’étude d’impact par le Conseil d’État aboutissant à sa consécration supralégislative en 2008 participe bien de ce mouvement. L’audace de la proposition n’a pas empêché l’échec complet de la mesure, prouvant s’il en était besoin que la logique constitutionnelle n’a en rien modifié les pratiques. L’étude d’impact est un instrument important, mais dangereux pour le Conseil d’État puisque dans sa forme pure, scientifique, il mettrait de côté le Conseil qui n’a pas les compétences pour pouvoir la contrôler.

S’il était besoin de prouver à quel point le discours sur l’étude d’impact porte sur une question de pouvoir et non d’expertise, il suffit de constater à quel point ces propositions se désintéressent complètement de la recherche, alors que celle-ci doit être au centre des études d’impact. Il faut attendre la proposition de loi organique discutée en ce moment par le Sénat pour que la question de l’indépendance de la recherche soit enfin posée [4].

2. Le problème central : l’affaiblissement des compétences scientifiques de l’Administration

L’échec des études d’impact s’explique par un phénomène institutionnel assez simple : d’une part, les corps d’État chargé de les contrôler, au premier rang desquels figure le Conseil d’État, n’ont aucune compétence pour le faire ; d’autre part, on constate depuis les années 80 un affaiblissement des fonctions de recherche dans l’Administration, au mieux, ou un complet contrôle politique exercé sur ces fonctions, au pire. Le Conseil d’État, comme l’Assemblée nationale, ne semblent pas réaliser que l’on ne pourra faire des études d’impact sérieuses qu’avec un réseau de recherche solide dans l’ensemble des administrations.

Les instances qui contrôlent la qualité de l’étude d’impact n’ont aucune compétence en matière d’études quantitatives. La composition du Conseil national d’évaluation des normes est presqu’entièrement politique [5]. Mais, plus important est la place centrale du Conseil d’État dans le processus d’élaboration et de sanction de l’étude d’impact. Or, le Conseil d’État, comme les autres grands corps, est caractérisé par une culture généraliste (avec d’ailleurs un certain mépris des savoirs techniques), comme l’ont analysé Natacha Gally et Emilie Biland [6]. Elles relèvent d’ailleurs ce paradoxe éclatant de la France : l’existence d’une école de formation pour l’entrée dans la haute Administration ne s’accompagne pas d’un corpus de savoir correspondant à l’analyse des politiques publiques. L’analyse des politiques publiques n’est pas enseignée à l’ENA traditionnellement, alors que ce savoir est au cœur de la formation des schools of government américaines, évidemment. Il y a depuis quelques années un cours d’évaluation des politiques publiques, mais dont le volume horaire est dérisoire.

Dans le même temps, on constate un affaiblissement de la recherche dans l’Administration. Il n’est pas indifférent de constater que l’étude d’impact émerge dans les années 90 au moment où l’on fragilise l’expertise dans l’Administration, en lui faisant perdre de son indépendance et en affaiblissant l’institution qui représentait l’expertise dans l’État depuis l’après-guerre, le Commissariat général au plan [7]. La fin du Commissariat marque durablement le champ de l’expertise dans l’État : on constate en effet à partir de cette époque une multiplication et une accumulation d’organisations portant l’expertise publique, et qui sont beaucoup plus politisées tout en ne disposant d’aucun moyen, comme par exemple le Conseil d’analyse économique.

De même, dans certains ministères des chercheurs ont identifié une tendance à la reprise en main ou encore à l’amenuisement de l’expertise. Le constat de Didier Fassin pour le ministère de l’Intérieur est édifiant. Il n’est pas nécessaire et il est même inutile d’élever ainsi l’étude d’impact au rang organique tout en supprimant la recherche dans les ministères : « Après une période où la police s’était ouverte à la recherche, avec certes des difficultés admises de part et d’autre, mais aussi des bénéfices mutuels reconnus, la politique mise en place au début des années 2000 marque un recul qui ramène plus de deux décennies en arrière, dans un domaine où la France commençait à peine à rattraper son retard par rapport aux pays occidentaux. Les questions de sécurité sont désormais administrées au plus haut niveau de l’État et l’usage de la force publique y apparaît comme le sujet probablement le plus sensible, tant ses excès sont liés, depuis un quart de siècle, à la survenue de violences urbaines dont les émeutes de l’automne 2005 ont constitué l’épisode marquant. (…) Les restrictions apportées à la recherche ne sont assurément pas les plus préoccupantes, mais on peut penser que la soustraction de l’État au regard du chercheur, et par là même du citoyen, mérite l’attention (…).  Que la police ne puisse faire l’objet d’observation et d’analyse indépendante conduit à s’interroger sur ce qu’on aurait à cacher. (…) Depuis 2002, le ministère de l’Intérieur a opéré une reprise en main de travaux sur les forces de l’ordre, écartant d’abord les chercheurs en sciences sociales de l’Institut des hautes études de la sécurité intérieure (IHESI), faisant ensuite disparaître ce dernier pour le remplacer en 2004 par un Institut national des hautes études de sécurité (INHES) dont le directeur a supprimé le département de la recherche et qui, devenu en 2009 l’Institut des hautes études de sécurité de la justice (INHESJ) localisée au sein de l’école militaire de Paris est rattachée au Premier ministre, contrôle désormais à la fois la statistique de la délinquance et la statistique pénale. Parallèlement, les recherches sur la police sont devenues de plus en plus difficiles à mener surtout lorsqu’elles impliquent un travail d’observation : le contrôle exercé par le ministère sur tous les échelons de l’administration, avec des sanctions à l’encontre des préfets allant jusqu’à les démettre de leurs fonctions quand on estimait qu’il ne contenait pas suffisamment les critiques à l’égard du pouvoir, conduit à ce que, de manière compréhensible, ni le commissaire, ni le directeur départemental, ni le préfet, ne soient prêts à engager la responsabilité sur des sujets potentiellement sensibles. (…)  La reprise en main par le pouvoir de la principale institution dédiée à la recherche sur les questions de sécurité et la pratique de l’intimidation à l’égard des autorités préfectorales ont pour corollaire un déploiement sans précédent de la censure à l’encontre des policiers des gendarmes, dont toute parole publique tombe sous le coup du devoir de réserve et donne lieu à des sanctions pouvant aller jusqu’à la révocation, quand bien même il collabore avec des chercheurs ou partie d’un centre de recherche » (Fassin, 2011).

Quelles propositions peut-on faire ?

3. Proposition : une réforme de la structure du gouvernement (autonomie, délégation et participation)

Le pays leader en matière d’évaluation est sans conteste les États-Unis. Cette situation est liée à la structure du gouvernement ainsi qu’à la configuration constitutionnelle très particulière de ce pays dans laquelle la lutte entre le Président et le Congrès a favorisé l’indépendance de l’Administration qui s’est constituée, dès le XIXe siècle, en agences indépendantes – c’est la politique du Congrès que de tenter d’isoler l’Administration du Président depuis la création de la première agence, l’Interstate Commerce Commission (régulation des chemins de fer), en 1887. Cette lutte a donc favorisé l’émergence d’agences indépendantes très fortes, très stables et qui ont pu développer une expertise très puissante. La France était parvenue à un tel résultat par le modèle du service public : la constitution de grandes entreprises de service public, travaillant à l’écart du gouvernement, a permis le développement d’une recherche de pointe (on peut penser par exemple aux travaux pionniers de Marcel Boiteux, président d’EDF, en matière de tarification des services publics). L’affaiblissement de ces entreprises et l’éloignement de l’État qui doit désormais rester impartial dans la concurrence ont nécessairement affaibli cette recherche en France alors que l’ouverture à la concurrence n’a pas eu cette conséquence aux États-Unis, où la gestion publique n’a jamais été envisagée.

Malgré tout, c’est le modèle qu’il faut rechercher car notre hypothèse centrale est que l’expertise et la politique doivent être tenues à l’écart l’une de l’autre. Il faut certainement, pour avoir des politiques plus expertes, des Administrations plus indépendantes qu’elles ne le sont actuellement et disposant de plus larges délégations. Le modèle actuel d’élaboration des politiques publiques est un modèle centré sur la loi, élaborée par le gouvernement selon une méthodologie assez simple : une proposition politique est mise en musique par les services administratifs, tout en procédant à des consultations secrètes entre les ministères et avec la société civile et, si l’on en croit la pauvreté des études d’impact, sans réelle expertise. Cette absence d’expertise s’explique par la confusion des temps politiques et scientifiques. L’évaluation des politiques publiques n’est pas autre chose qu’une évaluation des options les plus efficaces pour atteindre un objectif donné. Si le ministre a déjà annoncé l’outil, l’évaluation ne sert à rien ! Il faut donc davantage d’indépendance et davantage de délégation. Or la délégation est encore très mal pensée dans notre constitution. Le Conseil constitutionnel a drastiquement limité la possibilité de déléguer des pouvoirs à des agences indépendantes dans les décisions CSA et COB de 1989 : ce pouvoir ne peut être que subordonné et second par rapport au pouvoir réglementaire national détenu par le Premier ministre. Sinon, la Constitution encadre la délégation par le mécanisme de l’ordonnance qui nous semble un très mauvais mécanisme pour mettre en place des politiques publiques expertes et légitimes. L’ordonnance, c’est un règlement déguisé en loi. Nous favoriserions de larges délégations justement pour que le gouvernement et l’Administration assument enfin leur politique et n’aient plus besoin de la faire endosser de cette façon par le Parlement. La raison pour laquelle nos gouvernements privilégient la loi (et n’ont d’ailleurs pas utilisé les potentialités de l’article 37) réside certainement dans la volonté d’empêcher les recours puisque la loi était pendant longtemps immunisée. Ce n’est plus le cas désormais.

Une Constitution qui favoriserait de plus larges délégations à des agences indépendantes qui pratiqueraient une consultation générale des parties prenantes nous semble un modèle beaucoup plus favorable à des politiques expertes et légitimes.

De surcroît, il faut certainement reproduire, dans le domaine de l’expertise, le succès qu’a constitué le Conseil d’État en faisant de l’INSEE l’autre conseil du gouvernement sur l’ensemble des projets de loi. Cet institut serait en charge de vérifier la solidité des évaluations diligentées par les administrations.

[1] V. en 1985 le Projet de loi relatif aux chambres adjointes au Conseil d’État (n° 3060) et la discussion générale le 2 décembre 1985 (JORF, p. 5108) ; V. aussi son discours sur la proposition de loi de M. Michel d’Ornano transférant le contentieux des décisions du conseil de la concurrence à la juridiction judiciaire (n° 638), le 28 avril 1987 (JORF, p. 681).

[2] Il ressort clairement de la délibération de l’Assemblée générale du Conseil d’Etat que c’est dans cette enceinte que le principe constitutionnel est dégagé.

[3] J. Caillosse, « Le discours de la réforme administrative : de quelle réforme administrative le rapport annuel du Conseil d’Etat dessine-t-il les contours ? » in P. Mbongo, & O. Renaudie, Le rapport public annuel du Conseil d’Etat. Entre science du droit et discours institutionnel (pp. 125-144), Editions Cujas, 2010.

[4] V. la proposition ici : http://www.senat.fr/leg/ppl16-610.html.

[5] Le conseil national est composé de 36 membres dont 23 représentants des collectivités territoriales, 4 représentants du Parlement et 9 représentants des administrations compétentes de l’Etat. Sur l’ensemble de ces membres, on peine à voir qui a la compétence pour évaluer l’impact des normes, éventuellement les six personnes représentant le MINEFI.

[6] N. Gally, E. Biland, Civil servants and policy analysis in central government. Dans C. Halpern, P. Hassenteufel, & P. Zittoun, Policy analysis in France, International Library of policy analysis, 2017, pp. 101-118.

[7] M. Hauchecorne, E. Penissat, The field of State. Dans C. Halpern, P. Hassenteufel, & P. Zittoun, Policy Analysis in France, International Library of Policy Analysis, 2018, pp. 191-205.