Prolongation de l’état d’urgence sanitaire : le Conseil constitutionnel reste confiné dans sa zone de confort Par Damien Fallon
À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, Loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions
La décision n° 2020-800 DC du Conseil constitutionnel est une décision sans surprise. Les décisions passent et se répètent : censure a minima, motivation elliptique voire inexistante, usage contestable du contrôle de proportionnalité… Alors que la garantie des droits et libertés est d’autant plus importante lorsque gronde la tempête, que le vaisseau constitutionnel cherche désespérément un capitaine pour naviguer sur le flot tumultueux des « circonstances particulières », le Conseil constitutionnel garde le cap. Malheureusement, ce n’est pas celui d’un gardien particulièrement zélé de la Constitution.
The Constitutional Council’s decision No. 2020-800 DC comes as no surprise. Decisions flow and repeat: minimal censorship, elliptical or even non-existent motivation, questionable use of proportionality control… While the guarantee of rights and freedoms is all the more important when the storm is brewing, when the constitutional ship is desperately looking for a captain to navigate across the tumultuous waves of « special circumstances », the Constitutional Council is steering the course. Unfortunately, this is not the course of a particularly zealous guardian of the Constitution.
Par Damien Fallon, Maître de conférences en droit public à l’Université de Poitiers
Dans le premier volet de sa trilogie À la croisée des mondes, adapté au cinéma sous le nom de « La boussole d’or », l’écrivain anglais Philip Pullman invente un curieux objet dénommé « aléthiomètre ». Il s’agit d’une grande boussole à quatre aiguilles qui a l’étrange propriété de déterminer la vérité de n’importe quelle affirmation. Il s’agit là d’un objet bien utile pour qui est dans l’incertitude face à aux propositions douteuses qui lui sont formulées. Nul doute qu’un tel objet aurait été fort bienvenu pour déterminer la juste position du curseur dans la conciliation inévitable entre exigences constitutionnelles contradictoires.
À défaut d’aléthiomètre, c’est au Conseil constitutionnel qu’il revient en premier lieu de jouer ce rôle de boussole, de fixer un cap pour le législateur, en lui rappelant l’étendue des droits et libertés constitutionnels et partant, les limites de sa propre compétence. Or, la décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, en venant valider l’essentiel de la loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, est une décision sans surprise. Le Conseil constitutionnel reste dans sa zone de confort, celle d’une motivation elliptique et d’une censure a minima, celle qui nourrit tant de critiques sur son rôle apparent de gardien des libertés. Les « circonstances particulières » d’une pandémie n’y sont pour rien ici. Les causes des critiques récurrentes du Conseil constitutionnel ne sont pas conjoncturelles, mais belles et bien structurelles. En l’espèce, le Parlement a adopté le 9 mai 2020, en procédure accélérée, une loi prorogeant l’état d’urgence sanitaire, à compter du 24 mai 2020 et ce jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. Saisi de ce texte, le Conseil constitutionnel a rendu sa décision le 11 mai 2020. Une décision du Conseil constitutionnel est avant tout un acte de parole. Par cet acte, le Conseil pose non seulement un énoncé (le texte de la décision), mais remplit également plusieurs fonctions. Ces fonctions sont au moins au nombre de trois : la fonction de répondre, la fonction de juger et la fonction de justifier.
En premier lieu, par sa décision le Conseil constitutionnel répond. Il s’agit d’une réponse explicite – aux saisines qui lui ont été adressées – mais également implicite, que ce soit aux critiques qui lui sont généralement faites ou aux contraintes qui pèsent sur lui, telle par exemple, celle – ici – de juger dans un délai extrêmement bref.
En second lieu, par sa décision le Conseil juge. Il juge de la conformité à la Constitution des dispositions législatives qui lui sont déférées. Ce jugement de conformité révèle toujours un choix de la part du juge, ce qui l’expose de fait à des critiques subjectives selon que le lecteur d’une décision du Conseil aurait ou n’aurait pas jugé dans le même sens que lui.
Enfin, la décision du Conseil justifie. C’est ici le rôle de la motivation que de justifier le jugement porté sur les dispositions critiquées. Or, le Conseil n’a pas de prise sur les effets produits par sa motivation. Qu’un lecteur soit convaincu ou non, agacé, enchanté, admiratif ou a contrario fortement déçu de la motivation échappe à la maîtrise du Conseil. Tout ce qu’il peut faire c’est essayer de légitimer sa décision sans qu’il ne soit pour autant maître de l’effet produit. Là encore, la motivation du Conseil comme processus de légitimation de sa propre décision peut donner prise à des critiques, dès lors qu’elle est jugée insuffisante à atteindre son but. Et justement, que ce soit dans sa réponse, son jugement, ou sa motivation, le Conseil n’a pas fait preuve d’innovation. Des différents points cardinaux, le vent des libertés ne souffle pas bien fort sur le Conseil constitutionnel.
I. Au nord : la réponse
La décision n° 2020-800 DC du Conseil constitutionnel est en premier lieu une réponse aux autorités de saisine. Saisi par le président du Sénat, 60 députés et 60 sénateurs, il l’a été aussi par le chef de l’Etat – c’est d’ailleurs la troisième saisine présidentielle depuis les débuts de la Vème République[1]. En l’espèce, et comme lors des deux saisines présidentielles précédentes, ce n’est pas purement et simplement une saisine blanche, c’est à dire sans moyens de constitutionnalités adossés à la demande. L’objectif poursuivi par une saisine présidentielle n’est pas tant la recherche de la censure d’un texte porté par sa propre majorité, que l’obtention d’un brevet de constitutionnalité délivré par le Conseil constitutionnel. Il s’agit de mettre le texte législatif à l’abri de toute contestation contentieuse ultérieure puisqu’un tel brevet anéantit les chances de succès des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) après sa promulgation portant sur les mêmes objets. En l’occurrence, la saisine d’E. Macron marque une certaine ambivalence du pouvoir exécutif vis-à-vis du Conseil constitutionnel.
D’un côté, le temps est loin où le Conseil n’était considéré que comme un organe politique, « régulateur des pouvoirs publics », et où les arguments de l’opposition étaient jugés juridiquement faux car elle était politiquement minoritaire[2]. Le fait qu’aujourd’hui le président de la République saisit directement le Conseil constitutionnel le fait rentrer tout entier dans son rôle de gardien de la Constitution. C’est d’ailleurs sous l’égide de l’article 5 de la Constitution que s’est placé E. Macron dans ses deux saisines présidentielles. Une telle saisine du Conseil par la majorité marque a priori la confiance de l’exécutif dans l’institution constitutionnelle pour juger de la constitutionnalité de la loi, au-delà de la volonté parlementaire.
Néanmoins, d’un autre côté, cette saisine présidentielle joue également comme un artifice politique, visant à légitimer les décisions de la majorité. Le Conseil est instrumentalisé et saisi uniquement dans l’hypothèse où la majorité en place y trouve un bénéfice politique. C’est ainsi qu’on se souvient qu’en 2015, le Premier ministre, M. Valls avait invité les parlementaires à ne pas saisir le Conseil constitutionnel au motif qu’il « y a toujours un risque à saisir le Conseil constitutionnel ». Résultat, la loi du 20 novembre 2015 prolongeant l’état d’urgence n’est pas passée par le filtre du contrôle a priori, ce qui a conduit à une multiplication des QPC à son encontre. De même, la loi du 23 mars 2020 créant l’état d’urgence sanitaire n’a pas été transmise au Conseil constitutionnel.
Cette instrumentalisation politique du Conseil s’illustre également par la croyance vraisemblable du pouvoir exécutif dans le fait qu’il aurait pu rendre sa décision dans la foulée de la saisine (soit dans la nuit du dimanche au lundi) afin que la loi puisse être promulguée puis publiée au Journal officiel dès le lundi matin pour une entrée en vigueur immédiate. Manque de chance, même si les services du Conseil n’ont sans doute pas attendu la saisine pour travailler, la décision n’a pu intervenir que le lundi après-midi, obligeant ainsi le Gouvernement à édicter en urgence un décret provisoire pour pallier ce qui lui apparaissait être un vide juridique[3]. Au-delà de l’aspect discutable du procédé (la prise d’un décret vraisemblablement inconstitutionnel – car contraire aux exigences de l’article 34 de la Constitution qui confie au seul législateur le soin de poser les règles fondamentales en matière de garantie des libertés publiques – et inutile – car la loi d’état d’urgence sanitaire courait jusqu’au 24 mai 2020), l’attitude de la majorité montre en réalité le peu de cas porté au travail d’une institution chargée d’examiner le respect des droits et libertés.
Mais le plus ironique peut-être dans tout cela, est finalement la déférence marquée du Conseil constitutionnel envers le pouvoir exécutif qui l’a pourtant saisi au tout dernier moment. Alors que le Conseil dispose logiquement d’un mois pour se prononcer sur la conformité de la loi à la Constitution, il aurait très bien pu utiliser pleinement le temps que la Constitution lui réservait et attendre plusieurs jours avant de rendre sa décision, au moins en tout cas jusqu’au 24 mai. Peu lui importe que la communication du Gouvernement ou que ses différents effets d’annonces soient perturbés.
II. À l’est : le jugement
Sur le fond, la décision du Conseil constitutionnel était principalement attendue sur les deux mesures phares de la loi : les mesures de mise en quarantaine et de placement en isolement, et la collecte et le partage des données médicales sans le consentement des intéressés. Les principaux griefs étaient articulés autour d’une atteinte à la liberté personnelle (qui garantit une sphère d’autonomie des individus, hors d’atteinte des pouvoirs publics ou des autres particuliers) et à la liberté individuelle (qui se réduit pour le Conseil constitutionnel à ne pas être détenu arbitrairement). Là encore, le fond peut décevoir même si le Conseil a prononcé une petite censure.
Concernant les mesures relatives à l’isolement des malades, le Conseil constitutionnel a reconnu qu’elles étaient bien des mesures privatives de liberté, tombant ainsi sous le coup de la liberté individuelle, dès lors qu’elles interdisent purement et simplement toute sortie du domicile ou qu’elles imposent de rester dans son lieu d’hébergement « pendant une plage horaire de plus de douze heures par jour ». Cette position est conforme à la jurisprudence énoncée dans la décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 relative aux assignations à résidence de longue durée. Le Conseil a globalement validé ce dispositif en prononçant toutefois une réserve d’interprétation qui prévoit l’intervention obligatoire du juge judiciaire pour toute prolongation des mesures de mise à l’isolement pour une plage horaire supérieure à 12 heures par jour au-delà du délai initial de 14 jours (§43).
S’agissant des mesures relatives à la collecte et au partage des données médicales des personnes atteintes du covid-19, le Conseil a prononcé une censure et émis trois réserves d’interprétation. Il a censuré le fait que le partage des données médicales, sans consentement de leurs destinataires, est étendu aux organismes qui assurent l’accompagnement social des intéressés (§70). Il a estimé que l’anonymisation des données relatives à la surveillance épidémiologique devait être étendue « aux coordonnées de contact téléphonique ou électronique des intéressés » (§67) ; que le pouvoir réglementaire devait intervenir pour préciser les modalités « de collecte, de traitement et de partage des informations assurant leur stricte confidentialité » (§73) et enfin que le recours à d’éventuels sous-traitants devait s’effectuer dans le respect des « exigences de nécessité et de confidentialité mentionnées aux paragraphes 71 à 73 » (§74).
Au-delà de la déception de ceux qui auraient aimé que le Conseil censure le principe même d’un partage de données personnelles sans le consentement des intéressés, il convient de souligner la stratégie du Conseil constitutionnel qui recourt à de nombreuses réserves d’interprétation. Le recours aux réserves permet au Conseil de réécrire la loi, en substituant son propre énoncé à celui adopté par le Parlement. Du législateur négatif kelsénien, le Conseil devient législateur correctif voire législateur positif en édictant de nouvelles obligations en lieu et place des parlementaires. À ce titre, il se permet même le luxe de prononcer une injonction au pouvoir réglementaire de préciser le régime de collecte et de traitement des données à caractère personnel. Si sur le fond ces réserves sont parfaitement justifiées par le recours à des principes constitutionnels, le procédé interroge : que penser de la réécriture dans l’urgence d’un texte de loi lui-même rédigé dans l’urgence et par l’intermédiaire d’une procédure accélérée, le tout par une institution qui n’a comme seule source de légitimité que le fait d’être le gardien d’une Constitution qu’elle ne protège que très partiellement ? Plutôt que de réécrire lui même le dispositif législatif, travail contestable tant sur son principe que sur ses modalités, n’aurait-il pas mieux valu une censure sèche pour permettre au législateur de retravailler lui-même son texte ?
III. Au sud : la justification
Bien que particulièrement longue (88 paragraphes), la décision du Conseil ne brille ni par une motivation plus éclairante qu’à son habitude, ni par l’innovation de ses méthodes de contrôle.
De manière très classique s’agissant d’atteintes aux droits et libertés, le Conseil raisonne en trois temps : est-il porté atteinte au droit ou à la liberté invoquée ? Si oui, cette atteinte est-elle justifiée au minimum par un motif d’intérêt général ? Enfin, l’atteinte est-elle proportionnée à l’objectif poursuivi ?
S’agissant des deux premiers points, le Conseil constitutionnel a admis que les mesures de mise à l’écart des malades ainsi que les mesures de collecte et de traitement des données personnelles à caractère médical, portaient atteinte respectivement à la liberté individuelle (§33) et au droit à la vie privée (§62). Néanmoins, dans les deux cas, cette atteinte est bien justifiée par un motif d’intérêt général, et qui plus est un motif constitutionnel, tenant dans l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé (§§34 et 63).
L’intensité du contrôle varie ensuite au niveau du contrôle de proportionnalité. Le triple test de proportionnalité – nécessité, adaptation et stricte proportionnalité – n’est appliqué qu’en matière d’atteintes à la liberté individuelle. Et encore, il ne s’agit là que d’une apparence : même lorsqu’il l’annonce formellement, le Conseil ne contrôle jamais l’existence éventuelle de mesures moins attentatoires aux libertés.
Ainsi, le contrôle de la nécessité est il formellement absent du contrôle des atteintes à la liberté personnelle qui englobe le respect au droit à la vie privée. De ce fait, le Conseil constitutionnel ne s’est pas prononcé sur la nécessité de mettre en place un système de collecte des données de santé des personnes atteintes du covid-19 et de leur partage sans leur consentement. Il ne s’est pas prononcé sur l’existence éventuelle d’un mécanisme moins attentatoire au droit au respect de la vie privée des personnes concernées. En pratique, il s’est tenu à un contrôle de l’adaptation (ce qui lui a permis de censurer le partage de données aux organismes qui assurent l’accompagnement social des personnes) et de l’existence de garanties législatives.
De même, s’agissant du contrôle des atteintes à la liberté individuelle qui est normalement couvert par le triple test (§30), le Conseil a escamoté le contrôle de la nécessité pour s’en tenir à un contrôle strict des garanties législatives. Ce faisant, le Conseil n’a pas contrôlé le fait que le mécanisme prévu soit en lui-même nécessaire adapté et proportionné, mais uniquement le fait que les mesures qui seront ensuite prises sur son fondement le soient éventuellement. Il a ainsi fait un usage métonymique du contrôle de proportionnalité en prenant le contenu (les mesures pouvant être édictées) pour le contenant (le mécanisme législatif prévu).
Quoi qu’il en soit, les imprécisions liées à l’usage du contrôle de proportionnalité restent finalement assez marginales. En effet, dans plusieurs paragraphes, le Conseil rejette les moyens soulevés sans l’ombre d’une explication. Par exemple, §13 : les dispositions contestées « ne sont pas non plus entachées d’incompétence négative » ; §44 : les dispositions contrôlées « ne méconnaissent pas non plus le droit à un recours juridictionnel effectif » ; §47 : elles « ne méconnaissent pas non plus le droit de mener une vie familiale normale » ; §78 : les dispositions examinées « ne sont pas non plus entachées d’incompétence négative ou inintelligibles ». Est-ce par manque de temps ou simplement par commodité de présentation de la décision ? Quelle qu’en soit la raison, il n’en reste pas moins que l’effet produit sur le lecteur ne va pas dans le sens d’une plus grande compréhension donc d’une plus grande acceptation de la décision rendue.
Contrairement à Joam Garral qui parcourt 800 lieues sur l’Amazone mystérieuse dans le roman de Jules Verne, le juriste qui parcourt la décision n° 800 DC ne se retrouve confronté à aucun rivage inconnu. Les décisions passent et se répètent, sans qu’on voie le Conseil jouer son rôle de gardien des libertés qu’il prétend assumer.
[1] La toute première saisine présidentielle fut à l’initiative du président F. Hollande, en 2015, à l’occasion de la loi dite « renseignement » (Décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015). La seconde fut déposée par E. Macron, en 2019, au sujet de la loi dite « anticasseur » (Décision n° 2019-780 DC du 4 avril 2019).
[2] Selon la célèbre adresse d’A. Laignel à J. Foyer lors des débats sur les lois de nationalisations en 1981.
[3] Décret n° 2020-545 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.
Crédit photo: Conseil constitutionnel
