L’affaire Netanyahou

Par Claude Klein et Suzie Navot

Un député accusé de corruption peut-il se porter candidat aux élections, former un gouvernement et devenir Premier Ministre ? Cette question, qui semble sortie d’un questionnaire d’examen de droit public, n’est ni théorique ni politique. C’est peut- être une question déontologique ou morale, mais en 2020 en Israël, c’est aussi une question juridique, posée à la Haute Cour de Justice, c’est-à-dire la Cour suprême  siégeant en matière administrative.

Can an MP accused of corruption stand for election, form a government and become Prime Minister? This question, which appears to have emerged from a public law examination questionnaire, is neither theoretical nor political. It may be an ethical or moral question, but in 2020 in Israel, it is also a legal question, put to the High Court of Justice, i.e. the Supreme Court sitting in administrative matters.

Par Claude Klein,  Faculté de Droit, Université hébraïque de Jérusalem

et Suzie Navot, Professeure à l’École Stricks de Droit – Rishon Lezion.

Ce petit article présente les faits et les principaux problèmes autour du procès pénal du Premier ministre Benjamin Netanyahou.

1. L’acte d’accusation

Benyamin Netanyahou, le Premier ministre israélien depuis plus de 10 ans, a été inculpé d’actes délictueux concernant des infractions de corruption. Les affaires portent toutes des noms de code à quatre chiffres. Selon le dossier « 1000 », le Premier ministre et des membres de sa famille ont reçu des cadeaux pour une somme supérieure à plus de 700.000 shekels (environ 185.000 euros) : des cigares, des bouteilles de champagne et des bijoux de la part de personnalités très riches, notamment le producteur Arnon Milchen et le milliardaire australien James Packer, en échange de faveurs personnelles. Netanyahou est accusé dans ce dossier de fraude et d’abus de confiance.

Le dossier « 2000 » traite de la relation et d’un possible accord entre le Premier ministre et l’éditeur du plus grand quotidien payant d’Israël, le Yediot Aharonot. Selon le procureur général, Netanyahou, pour s’assurer une couverture favorable dans ce quotidien, aurait mentionné la possibilité de faire voter une loi visant à limiter la diffusion d’Israel Hayom, quotidien gratuit et pro-Netanyahou, principal concurrent du Yediot. Dans ce dossier, M. Netanyahou est également accusé de fraude et d’abus de confiance.

Dans le dossier « 4000 », le Premier ministre est soupçonné de corruption, fraude et abus de confiance : il est notamment accusé d’avoir essayé de s’assurer une couverture favorable sur le site d’informations internet Walla. En contrepartie, il aurait facilité des faveurs gouvernementales qui pourraient avoir rapporté des millions de dollars à Shaul Alovitch, chef du principal groupe de télécommunications Bezeq et du site Walla.

La première question qui se pose est celle de savoir si le Premier Ministre jouit d’une immunité face à ces accusations.

2. L’irresponsabilité et l’immunité parlementaire

Le modèle israélien d’immunité ressemble au modèle prévu à l’article 26 de la Constitution de la Cinquième République française, et donne aux membres de la Knesset une double immunité : l’irresponsabilité et l’immunité [1]:

• l’irresponsabilité (ou immunité fonctionnelle) protège le parlementaire israélien de toute poursuite pour des actions accomplies dans l’exercice de son mandat. 
• l’immunité procédurale (inviolabilité) concerne les infractions pénales et vise les activités extra-parlementaires. Elle permet à un parlementaire de demander à la Knesset de ne pas être poursuivi pendant la durée du mandat.

La préparation même de l’acte d’accusation contre Netanyahou révèle que le procureur général –  qui a seul le pouvoir d’ouvrir une enquête et de présenter un acte d’accusation – a décidé que les actes du Premier ministre ne jouissent pas de l’irresponsabilité et ne sont pas des actions accomplies dans l’exercice de son mandat. 

En Israël, il n’existe pas d’immunité ou irresponsabilité spéciale pour le Premier ministre. Les immunités qui lui sont accordées sont les immunités parlementaires, le Premier ministre étant également nécessairement membre de la Knesset. La question de savoir si l’irresponsabilité parlementaire vise également à protéger la fonction exécutive d’un membre de la Knesset lorsqu’il exerce un rôle au sein du gouvernement ne s’est jamais posée. En tout cas, même si nous supposons que cette irresponsabilité est destinée à protéger des ministres, y compris un Premier ministre, il convient d’examiner si les actes mentionnés dans l’accusation se trouvent dans le champ des actes commis dans l’exercice de sa fonction ou de son mandat.

La Cour suprême israélienne a statué que l’irresponsabilité vise à protéger l’essence du rôle politique, en particulier la liberté d’expression, les opinions, qui sont « l’outil » principal d’un parlementaire. Par conséquent, l’interprétation donnée à l’expression « actes commis dans l’exercice de sa fonction ou de son mandat » était étroite et exigeait qu’il s’agisse d’un acte non intentionnel ou non planifié et qu’il aurait un lien intégral avec son rôle. Il s’ensuit que les crimes qui sont des infractions pénales telles que la corruption, la fraude, le vol, etc. sont en dehors de la fonction parlementaire.

Le procureur général a donc préparé l’acte d’accusation, en supposant que les infractions commises par Netanyahou (corruption frauduleuse et abus de confiance) ne sont pas des infractions commises « dans l’exercice de ses fonctions».

Il en résulte que si les actes commis par le parlementaire ne sont pas dans le cadre de son mandat, un membre de la Knesset a la possibilité de demander l’immunité procédurale aux termes de laquelle il ne sera pas jugé pendant son mandat. Cette immunité est conférée par la Knesset elle-même.

Jusqu’en 2005, un parlementaire jouissait automatiquement de l’immunité contre des poursuites pénales, mais la Knesset pouvait lever cette immunité. Selon un amendement adopté en 2005, cette immunité n’existe plus automatiquement, mais le membre de la Knesset poursuivi peut la demander à la Knesset si certains motifs existent.

Netanyahou avait déposé une demande d’immunité le 1^er Janvier 2020. Dans cette demande, il écrivait que l’acte d’accusation n’avait pas été déposé de bonne foi et serait discriminatoire, et aussi que le déroulement de la procédure pénale porterait un préjudice réel au fonctionnement de la Knesset et à l’électorat. Il écrit aussi que certains de ses actes étaient en fait des actes accomplis dans le cadre de sa fonction à la Knesset.

Cependant, en raison de la structure politique de la Knesset avant les élections générales d’avril 2020, Netanyahou n’avait apparemment pas de majorité au sein du comité de la Knesset qui devait discuter sa demande d’immunité. Il a donc retiré cette demande le 28 Janvier, et le même jour le procureur général a déposé l’acte d’accusation auprès du tribunal de district de Jérusalem. Le procès s’est ouvert le 24 Mai et devrait se poursuivre pendant longtemps. La possibilité de l’immunité procédurale n’existe donc plus. Pendant le procès, qui pourrait être long, Netanyahou pourrait toujours arguer – devant les juges du tribunal pénal – que ses actes avaient été commis dans l’exercice de sa fonction. Selon les observateurs le procès, commencé en mars 2020, pourrait durer des années !

3. La formation du gouvernement

L’une des questions intéressantes que pose l’affaire Netanyahou non seulement aux juristes constitutionnalistes, mais aussi au public israélien, est de savoir si un parlementaire, chef d’un parti politique, poursuivi et accusé peut former un gouvernement.

Les procédures du gouvernement en Israël sont encadrées par la loi fondamentale sur le gouvernement, selon laquelle le processus de formation d’un gouvernement peut se dérouler en trois phases[2]:

1. Le Président de l’État confie la formation du gouvernement à un candidat (généralement le chef du plus grand parti) et ce candidat dispose de 28 jours pour ce faire, il peut aussi recevoir une prolongation de deux semaines.
2. Si le délai est écoulé sans que le parlementaire ne réussisse à former un gouvernement, le Président peut alors attribuer le même mandat à un autre membre de la Knesset prêt à l’accepter. Le Président peut aussi informer la Knesset qu’il lui apparaît impossible de former un gouvernement.
3. Si le même député (qui est déjà le deuxième candidat à la fonction) n’a pas réussi à former un gouvernement ou si le Président a informé la Knesset qu’il ne voit pas de possibilité de former gouvernement, 61 membres (sur les 120) de la Knesset peuvent, pendant une période de 21 jours, demander par écrit au Président de l’État, de confier le rôle de formation à un membre de la Knesset présenté dans la pétition.

Lors des dernières élections en Avril 2020, le mandat pour former le gouvernement a été proposé à Benny Gantz, qui a échoué ; le Président de l’État a alors transmis le mandat à la Knesset. Au cours de cette période de 21 jours où 61 membres de la Knesset pouvaient signer pour un certain candidat, Netanyahou a été proposé et a réussi à former un gouvernement d’unité composé par 72 membres de la Knesset. C’est alors que plusieurs  requêtes ont été présentées à la Cour suprême israélienne siégeant comme Haute Cour de justice (HCJ). Elle devait donc déterminer si une personne accusée de délits pénaux et inculpée pouvait former un gouvernement.

4. Le Contexte historique : les décisions judiciaires des années 90

Trois affaires différentes des années 1990 ont établi en Israël le pouvoir de la Cour d’imposer des règles de conduite éthique au pouvoir exécutif, ce qui est important pour comprendre l’affaire Netanyahou.

Le premier cas, connu sous le nom d’affaire Eisenberg, concernait une décision du cabinet de nommer le directeur général d’un ministère. La personne sélectionnée avait précédemment été accusée de graves infractions pénales alors qu’elle occupait un poste de premier plan au sein du Service de sécurité israélien (mais a été graciée avant sa condamnation). Le tribunal a jugé qu’il serait déraisonnable de nommer une telle personne en tant que haut fonctionnaire même s’il y avait officiellement et légalement droit, et a décidé que « nous devons faire la distinction entre l’autorité légale – c’est-à-dire l’éligibilité – et le caractère raisonnable »[3]. La HCJ a choisi d’intervenir et d’obliger ceux qui ont le pouvoir de nomination à prendre en considération les actions des candidats, compte tenu de la nécessité de garantir la confiance du public dans la fonction publique.

La distinction entre les exigences formelles et juridiques et le caractère raisonnable d’une nomination a ensuite été élargie et appliquée aux membres du cabinet dans une décision unique (en termes de droit comparé). S’agissant de deux autres affaires (les affaires Der’i et Pinhasi), la HCJ a déterminé que le Premier ministre devait exercer sa prérogative de révoquer un membre du cabinet lorsque des accusations criminelles ont été déposées contre lui. L’intervention de ce tribunal israélien dans la composition du cabinet est assez intéressante. Dans d’autres pays, la question de savoir si une personne soupçonnée d’activités illégales peut occuper un poste gouvernemental est rarement abordée par les tribunaux, étant  généralement considérée comme une question purement politique. En Israël, c’est le pouvoir judiciaire – et non le pouvoir législatif – qui interdit aux individus accusés de délits de siéger au Cabinet. Dans le premier cas, le procureur général a déposé des accusations de corruption contre le ministre de l’Intérieur d’alors, Arie Der’i (président du mouvement ultra-orthodoxe SHAS). Selon l’article 22 de la Loi fondamentale : le gouvernement[4], le Premier ministre peut révoquer les membres du cabinet à volonté, mais le Premier ministre Yitzhak Rabin a alors choisi de ne pas exercer sa prérogative et n’a pas congédié le ministre Dery.

Une requête a ensuite été déposée, demandant à la HCJ d’ordonner au Premier ministre de révoquer le ministre en question et la Cour, dans l’une de ses décisions les plus activistes, a accepté la pétition. Le président de la HCJ, Meir Shamgar, a ensuite déclaré que cette prérogative se transformait en un devoir, « lorsque cet événement… reflétait le statut du gouvernement, son image publique, sa capacité à servir d’exemple… et, surtout, lorsque cela a des répercussions sur la confiance du public dans notre système de gouvernement, sur les valeurs sur lesquelles notre système de gouvernement et de droit est construit et sur les devoirs du citoyen ordinaire qui en découlent[5]« . Cette approche présuppose que le cabinet doit servir d’exemple de normes de conduite publiques. L’obligation du premier ministre est fondée sur l’apparence publique du gouvernement et sa capacité à donner l’exemple et à donner confiance au public.

Dans l’affaire Pinhasi[6], rendue le même jour que la décision Dery, la Cour a également jugé que la prérogative du Premier ministre devient un devoir si un vice-ministre reste en fonction après la décision d’entamer une procédure contre lui. Dans les deux cas, le tribunal a souligné la distinction entre compétence formelle (éligibilité) et caractère raisonnable.

La décision dans les affaires Dery et Pinhasi est toujours valable : un ministre inculpé ne peut pas rester au gouvernement et doit démissionner. Elle s’applique également lorsqu’un nouveau Cabinet est formé ou qu’un nouveau membre le rejoint. Depuis les années 90′, chaque fois que le procureur général décide de porter plainte contre un membre du cabinet, il démissionne. Ainsi, les normes politiques ont créé une situation où l’intervention judiciaire est peut-être le seul moyen public d’obliger un Premier ministre à destituer un ministre.

Au fil des ans, le tribunal a décidé de faire la distinction entre les membres du cabinet et les membres de la Knesset (MK). Selon l’article 42a de la Loi fondamentale sur la Knesset, si un député est condamné pour une infraction pénale impliquant une turpitude morale, il doit quitter la Chambre … La raison de cette distinction entre les ministres et les députés provient de ce que la fonction clé des députés est politique, ils représentent le public qui les a élus, c’est pourquoi ils ne devraient pas être suspendus lorsque des accusations sont déposées, mais seulement après leur condamnation.

Ainsi selon ces précédents, un ministre accusé ne peut pas être membre du Gouvernement. Et quelle est la situation d’un Premier Ministre accusé ? Est-il « premier parmi ses pairs » ou jouit-il d’un autre statut constitutionnel ? Voici une des questions présentées à la Cour suprême.

5. La décision de la Haute Cour de Justice

Une formation de 11 juges a décidé à l’unanimité de rejeter les requêtes visant à empêcher que le rôle du Premier ministre soit proposé à Netanyahou[7]. Il s’agit là d’une décision dramatique et importante, que nous ne pouvons pas analyser dans ce petit article. La principale raison pour laquelle la requête a été rejetée est l’absence d’une base légale qui empêcherait Netanyahou de former le gouvernement.

La loi fondamentale : la Knesset, qui règle les conditions d’éligibilité des membres de la Knesset, indique qu’aucun obstacle ne s’oppose à ce qu’une personne accusée de délits devienne membre de la Knesset.  Par ailleurs selon la loi fondamentale sur le Gouvernement, la seule condition d’éligibilité d’un candidat au poste de Premier ministre est qu’il soit parlementaire.

En plus, la loi fondamentale sur le gouvernement comprend des dispositions spécifiques qui peuvent indiquer qu’un acte d’accusation pénal n’empêche pas un Premier Ministre de rester en place. Par exemple, l’article 18 dispose que la Knesset peut mettre fin aux fonctions d’un Premier ministre condamné en première instance, pour une infraction comportant la qualification d’infamie. Dans la mesure où le Premier ministre n’a pas été démis de ses fonctions, son mandat prendra fin lorsque la décision finale (après un appel) sera rendue.

Le résultat de la décision est contraire à la logique des affaires Dery-Pinhasi. La plupart des juges estimaient que, bien que la jurisprudence Dery-Pinhasi soit applicable à la fois à un candidat au poste de Premier ministre et à un Premier ministre, Netanyahou ne pouvait être empêché de former un gouvernement ou de le diriger. La question est de savoir pourquoi les juges n’ont trouvé aucun moyen d’appliquer le précèdent Dery-Pinhasi. Ils ont estimé que leur intervention  dans le domaine discrétionnaire politique des membres de la Knesset (pour proposer le rôle de former un gouvernement) est extrêmement étroit, même s’il existe. En conséquence, ils ont rejeté la requête.

Les juges ont largement abordé la situation très problématique dans laquelle un accusé pénal forme le gouvernement. Le juge Yitzhak Amit imagine l’histoire de Ruben fictif, élu Premier ministre alors qu’il aurait été disqualifié de la fonction de lecteur de compteur d’eau, de directeur du service des eaux, de chef de l’autorité locale et enfin de ministre de l’Intérieur parce qu’il a été inculpé de corruption. Le rejet des pétitions, a ajouté le juge Amit, « conduit à un résultat anormal par lequel quelqu’un qui ne peut pas servir dans une certaine position dans la pyramide peut servir au sommet de celle-ci ».

« Une réalité selon laquelle un accusé d’infractions pénales forme un gouvernement et le dirige reflète une crise sociale et un échec moral de la société et du système politique en Israël », a écrit le Juge Mani Mazouz. Selon le juge Uzi Fogelman, « L’imposition d’un rôle gouvernemental à celui qui est accusé de corruption et de fraude atteint la confiance du public envers ses serviteurs ». Le juge Anat Baron a écrit que « la mise en place d’un gouvernement par une personne faisant face à un acte d’accusation grave ne correspond pas aux principes fondamentaux de la démocratie israélienne ».

Cependant, les juges ont choisi de ne pas intervenir dans la décision de proposer le rôle de former gouvernement à Netanyahou. Ils ont expliqué qu’il s’agit d’une décision politique des membres de la Knesset, dans laquelle l’intervention du tribunal est étroite. Il s’agit d’une décision politique qui reflète, en fin de compte, la volonté de l’électeur.

Selon le juge Amit, l’intervention dans la décision « est comme une collision frontale avec la volonté de l’électeur et » un « cauchemar constitutionnel » qui risque de créer une tourmente pour le tribunal face à la tempête politique ». Le juge Handel a écrit : « Les élections ont eu lieu lorsque M. Netanyahou était en tête de liste du Likoud et après que l’acte d’accusation a été déposé contre lui. Les citoyens d’Israël ont voté pour une personne selon leur conscience et leur compréhension. Par conséquent, le résultat selon lequel M. Netanyahou se verrait refuser la possibilité de devenir Premier ministre à ce stade soulève d’énormes difficultés et peut même violer les principes fondamentaux du système démocratique. « 

Le juge Mintz a souligné que « la détermination qu’il n’y a pas de base légale pour intervenir dans la décision de la Knesset ne signifie pas donner l’autorisation de le faire ». Le juge Vogelman a également cherché à préciser que « lorsque le tribunal refuse d’intervenir dans la décision de l’autorité, le tribunal n’a pas l’intention de dire que la décision est bonne et appropriée ».

Enfin, les juges de la Haute Cour de Justice comprennent que la décision ainsi que l’interprétation de la loi soulèvent des « difficultés ». Quelles sont ces difficultés ? Le tribunal ne les énumère pas, mais les juges le savent bien. Lorsqu’un Premier ministre est accusé de corruption et reste en place, il est difficile d’espérer le respect de la déontologie et des normes appropriées dans l’administration de l’État.

[1] Loi de 1951 sur l’immunité des membres de la Knesset

[2] Articles 7 8 9 et 10 de la loi fondamentale : le gouvernement

[3]  HCJ 6163/92 Eisenberg v. le ministre de la Construction et du Logement, P.D. 47(2) 229 (1993). Verdict rendu par le juge Barak.

[4] Article 22(b) : « Le Premier ministre peut, après avoir informé le cabinet de son intention de le faire, destituer un membre du cabinet ; le mandat du ministre prend fin 48 heures après réception de la lettre de licenciement, sauf si le Premier ministre change d’avis plus tôt. »

[5] HCJ 3094/93 Le mouvement pour la qualité du gouvernement en Israël c le Gouvernement d’Israël, P.D. 47(5), 422 (1993).

[6] HCJ 4267/93 Amitai – Citoyens pour une bonne administration v. Premier ministre d’Israël, PD 47 (5), 441 (1993)

[7]HCJ 2592/20  Mouvement pour la qualité du gouvernement en Israël c. Procureur général (rendu le 27.5.2020)

Crédit photo: Phil Murphy, Flickr, CC NC 2.0