L’article 24 de la proposition de loi relative à la sécurité globale au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur la liberté d’expression. Par Victor Audubert
Le Conseil constitutionnel a montré, ces dernières années, un fléchissement net dans la protection des droits et libertés fondamentales. Toutefois, le juge constitutionnel français semble interpréter de manière très protectrice la liberté d’expression, comme il a pu le montrer dans deux décisions rendues cette année. S’il suit cette même jurisprudence, il y a fort à parier que l’article 24 de la proposition de loi relative à la sécurité globale, si le gouvernement maintient la rédaction en l’état, sera censuré. Une réécriture complète – voire une suppression – de l’article semble inévitable.
In recent years, the Constitutional Council has shown a clear decline in the protection of fundamental rights and freedoms. However, the French Constitutional Court seems to interpret freedom of expression in a very protective way, as it has shown in two decisions this year. If it follows the same case law, it is likely that Article 24 of the draft law on global security, if the government maintains the wording as it stands, will be censored. A complete rewriting – or even deletion – seems inevitable.
Par Victor Audubert, docteur en droit public de l’Université Sorbonne Paris Nord, enseignant à Sciences Po Rennes
L’année 2020 a été marquée par une production normative inédite visant à restreindre de manière « temporaire » l’exercice de plusieurs libertés publiques. On pense à la liberté d’aller et venir, à la liberté de manifester, ou encore à la liberté de réunion, en réponse à la crise sanitaire du Covid-19 mais également aux attentats terroristes. Dans ce contexte, les critiques se sont multipliées contre le Conseil constitutionnel perçu comme « laxiste » et entravant la lutte contre le terrorisme, notamment avec les censures de la « loi Avia » ou du délit de recel d’apologies du terrorisme en juin 2020.
Les critiques contre le juge constitutionnel, si elles ne sont pas nouvelles, ont toutefois gagné en violence et en écho, au point que les droits fondamentaux et les libertés publiques sont désormais considérés comme des obstacles à la sécurité[1]. La conciliation entre liberté et ordre public, relativement équilibrée jusqu’aux années 2000, est sérieusement remise en cause depuis les attentats terroristes de 2015, et depuis la crise sanitaire du Covid-19, l’équilibre semble s’être rompu au profit d’une certaine conception de l’ordre public[2]. Cette conciliation déséquilibrée des droits et libertés avec certains objectifs à valeur constitutionnelle, tels que la continuité des services publics[3], la préservation de l’ordre public[4] et plus récemment la protection de la santé[5], semble toutefois ne pas concerner la liberté d’expression, qui fait figure de « dernier des Mohicans » des libertés publiques garanties par le Conseil.
La liberté d’expression, invoquée par le juge constitutionnel lors des deux décisions de juin 2020, risque également de l’être au regard du deuxième alinéa de l’article 24 de la proposition de loi relative à la sécurité globale[6] qui vise à protéger « l’intégrité physique et psychique » des fonctionnaires de police, en encadrant la captation d’images. En ce sens, l’annonce par la majorité parlementaire d’une « nouvelle écriture complète[7] » de l’article incriminé paraît indispensable, au risque d’une très probable censure par le Conseil constitutionnel.
Il s’agira de constater que la liberté d’expression, « liberté du citoyen dans la vie publique[8] », bénéficie d’une interprétation très protectrice de la part du Conseil constitutionnel (I). En ce sens, l’article 24 de la proposition de loi relative à la sécurité globale nécessite une réécriture profonde, car la rédaction actuelle risque vraisemblablement de déboucher sur une censure du juge constitutionnel (II).
I. La protection de la liberté d’expression par le juge constitutionnel français
La liberté d’expression est au fondement de notre société démocratique : il est nécessaire de pouvoir s’exprimer librement, mais aussi de pouvoir rapporter librement l’information. En ce sens, la liberté d’expression est garante de l’effectivité de la liberté d’opinion et de la liberté de croyance. Bien que la notion de liberté d’expression se déploie dans la doctrine juridique après la Seconde Guerre mondiale[9], on trouve ses fondements dans l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) de 1789[10].
Le Conseil constitutionnel, dans sa célèbre décision de 1984, indique que la liberté de communication des pensées et des opinions constitue une « liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés de la souveraineté nationale[11] ». Plus récemment, le Conseil constitutionnel a déclaré, au sujet de l’inéligibilité obligatoire d’une personne condamnée pour des propos homophobes, que « la liberté d’expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales. Dès lors, pour condamnables que soient les abus dans la liberté d’expression visés par ces dispositions […] le législateur a porté à la liberté d’expression une atteinte disproportionnée[12] ».
L’exercice de la liberté d’expression est donc « une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés », et les restrictions qui peuvent la toucher doivent être strictement « nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi[13] ». Le juge constitutionnel recourt à un triple test de proportionnalité, inspiré de la jurisprudence européenne et administrative[14], qu’il a notamment pu exercer dès 2009, mais également lors de la censure presque complète de la « loi Avia » en juin 2020[15]. Comme le rappellent Brunessen Bertrand et Jean Sirinelli, le test de proportionnalité suppose trois contrôles distincts mais complémentaires[16]. Il faut vérifier que les diverses restrictions apportées à la liberté d’expression permettent d’atteindre l’objectif poursuivi (critère d’adaptation), que l’objectif ne puisse être atteint par un dispositif moins contraignant (critère de nécessité), et que la restriction ne soit pas excessive au regard du but recherché (la proportionnalité au sens strict).
Ce triple test, appliqué lors de la censure de la « loi Avia », et qui fut notamment inspiré par la jurisprudence administrative et européenne, s’est révélé redoutable. Tout d’abord, la mesure législative contrôlée pouvait être suspectée d’inefficacité et donc d’inadaptation « compte tenu de l’extrême difficulté à réguler la prolifération des contenus de haine sur internet », et excessive, car pouvant déboucher sur des phénomènes d’autocensure de la part des plateformes d’hébergement de contenu. Surtout, cette disposition ne paraissait ni nécessaire ni souhaitable, car le juge constitutionnel a créé, par sa décision, une nouvelle liberté qui est celle d’accéder aux services de communication et de s’y exprimer librement : « en l’état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d’accéder à ces services et de s’y exprimer[17] ».
La décision rendue le lendemain, relative au recel d’apologie du terrorisme, relève de la même analyse pragmatique du Conseil constitutionnel eu égard à la protection de la liberté d’expression. On peut dresser un parallèle entre ces dispositions législatives et l’article 24 de la proposition de loi sur la sécurité globale. En effet, le juge constitutionnel considère que « la poursuite de cette infraction suppose d’établir l’adhésion du receleur à l’idéologie exprimée dans les fichiers ou documents apologétiques, [or] ni cette adhésion ni la détention matérielle desdits fichiers ou documents ne sont susceptibles d’établir, à elles seules, l’existence d’une volonté de commettre des actes terroristes ou d’en faire l’apologie[18] ». Au regard du critère de proportionnalité, on ne peut pas établir que la détention d’un matériel considéré comme illicite puisse mécaniquement déboucher sur la réalisation d’actes criminels ou participer d’une apologie du terrorisme.
C’est le même raisonnement qui nous permet de penser qu’il existe une très forte probabilité que l’article 24 de la proposition de loi précitée soit écarté par le juge constitutionnel si ce dernier, bien entendu, se réfère à ce triple test de proportionnalité.
II. L’article 24 et sa probable censure par le Conseil constitutionnel en l’état actuel
La proposition de loi relative à la sécurité globale est un texte législatif « fourre-tout », couvrant de larges pans de la sécurité. On y trouve pêle-mêle un cadre légal pour l’usage des drones par la force publique, l’élargissement des prérogatives de la police municipale ainsi que celles de la sécurité privée, ainsi que l’interdiction de « l’usage malveillant de l’image des policiers nationaux et militaires de la gendarmerie en intervention ». C’est le fameux article 24 qui ajoute un article 35 quinquies à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Au-delà des considérations juridiques, on peut s’étonner qu’un texte législatif se prétendant « inventif et innovant afin de renforcer le continuum de sécurité » en vienne à modifier le texte fondateur de la liberté de la presse.
On soulignera tout d’abord que le Conseil d’État n’a pas été saisi, alors que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 permet justement au président de l’Assemblée nationale ou du Sénat d’effectuer une saisine du Conseil concernant une proposition de loi, sauf si l’auteur de la proposition s’y oppose[19]. De manière générale, le gouvernement peut soumettre au Conseil d’État n’importe quel texte qu’il estime nécessaire. Il aurait pourtant été bienvenu que le Conseil d’État livre son avis sur cette proposition de loi sujette à critiques.
Par ailleurs, on peut noter qu’il existe déjà un certain nombre de dispositions codifiées qui répriment les provocations directes à commettre des violences contre les personnes. Ainsi, les fonctionnaires de police et les gendarmes ont droit au respect de leur vie privée en vertu de l’article 226-1 du code pénal. On peut également citer l’arrêté du 7 avril 2011, relatif au respect de l’anonymat de certains fonctionnaires de police et militaires de la gendarmerie nationale, qui permet une action pénale concernant la révélation de l’identité de certains fonctionnaires et militaires. Il apparaît donc que cet article n’est pas nécessaire.
Il n’est pas adapté non plus, car, comme précité lors de la « décision Avia », de par son imprécision, les moyens mis en œuvre pour interdire les usages mettant en péril « l’intégrité physique ou psychique » des forces de l’ordre sont inefficaces. Comment prouver la matérialité d’une atteinte à cette intégrité ? En réalité, l’imprécision de l’article 24 porte atteinte au principe de légalité des délits et des peines qui découle de l’article 8 de la DDHC, et « qu’il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire[20] ».
Enfin, cette disposition, qui limite fortement la liberté d’expression en interdisant de rapporter certains faits commis par des fonctionnaires de police, apparaît disproportionnée.
L’article 24 échoue à passer le triple test de proportionnalité, se révélant « inutile et dangereux[21] ». Il faudrait démontrer qu’il existe une intention de porter atteinte, or la vérification matérielle de cette intention pourrait s’avérer très compliquée pour le juge. En revanche, les policiers pourraient rendre plus difficile a priori la captation d’images, par les journalistes, mais aussi par les manifestants ou par de simples passants. À ce propos, le ministre de l’Intérieur Gérald Darmanin a indiqué, lors des débats sur le vote de l’amendement le vendredi 20 novembre, que la recherche de la preuve matérielle suffirait à prévenir des abus de certains fonctionnaires de police. L’auteur de ces lignes est plus que sceptique sur la capacité des fonctionnaires de police à s’autolimiter dans les contextes violents et éprouvants que sont les missions de maintien de l’ordre. De même, le risque d’autocensure par les médias, qui hésiteront à filmer – parfois en direct – des policiers, est grand.
Le Conseil constitutionnel n’aura donc qu’à se référer à sa jurisprudence habituelle en matière de liberté d’expression s’il considère nécessaire de censurer cette disposition législative. Il pourra également se tourner vers les décisions émises par d’autres juridictions ou des autorités administratives indépendantes (AAI).
La Défenseure des droits indique que l’article 24 ne remettra pas en cause le droit de capter les images, mais les priverait d’effet en limitant leur diffusion. Elle rappelle donc « l’importance du caractère public de l’action des forces de sécurité qui permet son contrôle démocratique, notamment par la presse et par les autorités en charge de veiller au respect de la loi et de la déontologie[22] ».
La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), si elle ne s’est pas prononcée directement sur cette proposition de loi, considère dans sa jurisprudence que l’ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression doit répondre à un besoin social impérieux[23], ce qui empêche de se référer dans ce cas précis au deuxième alinéa de l’article 10[24]. Si l’on suit le raisonnement du juge européen, l’infraction prévue par cette proposition de loi n’est pas nécessaire à la protection des policiers et gendarmes, porte atteinte de manière disproportionnée à la liberté d’expression, et crée des obstacles au contrôle de leur action. Par ailleurs, selon le Conseil des droits de l’homme des Nations-Unies, « la proposition de loi ne semble pas répondre à un certain nombre de ces exigences, en particulier les critères de légalité, nécessité et proportionnalité[25] », notamment au regard de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) de 1966[26].
Enfin, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) relève le choix problématique de la procédure accélérée engagée par le gouvernement le 26 octobre dans le vote de cette proposition de loi, qui aurait pourtant mérité un débat plus « long » étant donné les différentes libertés publiques en jeu : « en concentrant toujours plus les pouvoirs entre les mains de l’Exécutif, la France fait figure d’exception parmi ses voisins européens[27] ».
Conclusion
L’ajout d’un amendement de la part du gouvernement précisant que ces dispositions garantissent la liberté de la presse (« Sans préjudice du droit d’informer ») ne semble pas devoir convaincre le juriste soucieux de la protection de la liberté d’expression. À moins d’une large et profonde réécriture, l’article incriminé n’a qu’une chance infinitésimale d’être déclaré conforme à la Constitution. Le gouvernement doit maintenant attendre l’examen de la proposition de loi par le Sénat puis son retour devant l’Assemblée nationale afin d’amender cet article ou de le supprimer, ce qui constituerait à nos yeux une bien meilleure option.
Selon Christophe Bigot, le juge constitutionnel « positionne la liberté d’expression tout en haut de l’échelle des libertés fondamentales, en lui donnant en quelque sorte la nature d’une « liberté-ombrelle » nécessaire à l’effectivité de toutes les autres[28] ». Nous souscrivons à cette analyse : sans liberté d’expression, l’exercice de toutes les autres libertés et par extension de la démocratie serait rendu impossible. En cela, le juge constitutionnel aurait raison de ne pas céder, et de rester ferme sur l’interprétation protectrice qu’il a de cette liberté.
[1] Parmi toutes les critiques, on peut citer l’étonnant commentaire de Jean-Éric Schoettl, ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel, qui estime que le jugement du Conseil constitutionnel concernant la « loi Avia » « […] paraît excessif, subjectif et contestable », voire de « faire de la psychologie prédictive » ; Jean-Éric Schoettl, « Sans une certaine retenue, le Conseil constitutionnel se mue en gouvernement des juges », L’Express, 19 octobre 2020.
[2] On constate également une transformation de la motivation des décisions du Conseil constitutionnel. Comme me le faisait remarquer avec intérêt le magistrat Clément Schouler, le juge ne limite plus son contrôle au caractère « manifestement disproportionné » des mesures restrictives des droits, voire à la « conciliation » avec les différents objectifs de valeur constitutionnelle, mais au caractère « manifestement inadéquat » des mesures restrictives ou suspensives prises. Décision n° 2020-808 DC du 13 novembre 2020, Loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire, cons. 6
[3] Décision n° 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi n° 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail
[4] Décision n° 82-141 DC du 27 juillet 1982, Loi sur la communication audiovisuelle
[5] Décision n° 2020-808 DC du 13 novembre 2020, Loi autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire
[6] « Est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, dans le but qu’il soit porté atteinte à son intégrité physique ou psychique, l’image du visage ou tout autre élément d’identification d’un fonctionnaire de la police nationale ou d’un militaire de la gendarmerie nationale lorsqu’il agit dans le cadre d’une opération de police […] », article 24 de la proposition de loi n°3452 relative à la sécurité globale.
[7] « La majorité va proposer « une nouvelle écriture complète de l’article 24 » de la loi « sécurité globale » », Le Monde avec AFP et Reuters, 30 novembre 2020.
[8] Michel Verpeaux, « La liberté d’expression dans les jurisprudences constitutionnelles », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, n°36, juin 2012.
[9] François Héran, « Lettre aux professeurs d’histoire-géographie, ou comment réfléchir en toute liberté sur la liberté d’expression », La vie des idées, 30 octobre 2020. Disponible sur : https://laviedesidees.fr/Lettre-aux-professeurs-d-histoire-geo-Heran.html
[10] « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».
[11] Décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, Loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse, cons. 36
[12] Décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique
[13] Décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017, M. David P.
[14] CE, 26 octobre 2011, n° 317827, Association pour la promotion de l’image
[15] Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet
[16] Brunessen Bertrand, Jean Sirinelli, « Le Conseil constitutionnel et la liberté d’expression et de communication : la voie étroite de la lutte contre les discours de haine sur internet », Dalloz IP/IT, 2020, p.577
[17] Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, Loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, cons. 4
[18] Décision n° 2020-845 QPC du 19 juin 2020, M. Théo S., cons. 24
[19] Article 39 de la Constitution de 1958. Dans le cas d’une saisine du Conseil d’État, il y avait peu de chances que les parlementaires à l’origine de cette proposition s’y opposent, étant donné qu’ils appartiennent au groupe parlementaire majoritaire.
[20] Décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, cons. 7
[21] Evan Raschelle, « Pénalisation de la diffusion d’images des forces de l’ordre : une proposition de loi inutile et dangereuse », Dalloz Actualité, « Le droit en débat », 19 novembre 2020.
[22] Avis de la Défenseure des droits n°20-06, Paris, le 17 novembre 2020. Disponible sur : https://juridique.defenseurdesdroits.fr/doc_num.php?explnum_id=20210
[23] Ce principe a été consacré par l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976.
[24] « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».
[25] Recommandations OL FRA 4/2020 du Conseil des droits de l’homme de l’ONU, 12 novembre 2020. Disponible sur : https://www.ldh-france.org/wp-content/uploads/2020/11/Rapport-Haut-commissaire-aux-droits-de-lHomme-ONU.pdf
[26] « Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix […] »
[27] « Proposition de loi relative à la sécurité globale : la CNCDH s’alarme du contournement des processus démocratiques », communiqué de presse du 13 novembre 2020 de la CNCDH. Disponible sur : https://www.cncdh.fr/sites/default/files/13112020_cp_processus_democratiques.pdf
[28] Christophe Bigot, « Régulation des contenus de haine sur internet : retour sur le désaveu infligé par le Conseil constitutionnel à l’encontre de la loi dite « Avia » », Recueil Dalloz, 2020, p.1448.
Crédit photo: Jeanne Menjoulet, Flickr, CC2.0
