Commission/Pologne : la Cour de Luxembourg vient au secours des juges polonais Par Wojciech Zagorski
Par ses ordonnances du 19 octobre et du 17 décembre 2018, la CJUE a suspendu le limogeage des juges de la Cour suprême de Pologne. Dans un pays qui demeure très largement euro-enthousiaste, le gouvernement a dû céder aux injonctions de la Cour de Luxembourg pour éviter la débâcle aux élections européennes prévues en 2019. La victoire des juges n’est pourtant que partielle. Depuis 2015, la justice polonaise a subi une série de « réformes » qui ont considérablement affaibli l’indépendance de la magistrature.
The European Court of Justice ordered to suspend the propulsory retirement of the Polish Supreme Court judges. As Poles remain largely euro-enthusiasts, the government had no choice but to comply with the ruling, hoping not to lose the European Parliament elections in May 2019. Yet, the judges’ victory is only partial. The independence of the Polish judiciary has been seriously undermined by a set of controversial laws introduced since 2015.
Par Wojciech Zagorski, Maître de conférences à l’Université d’Orléans
Par une ordonnance du 19 octobre 2018[1], confirmée par la grande chambre de la CJUE le 17 décembre dernier[2], la Cour de Luxembourg a enjoint aux autorités polonaises de suspendre l’application de la loi relative à la Cour suprême[3]. En permettant au Président de la République de choisir les magistrats autorisés à rester en poste, en dépit de l’abaissement parallèle de l’âge de la retraite, cette loi risque de porter atteinte au principe d’indépendance judiciaire (garanti par l’article 47, alinéa 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’UE). Dans l’attente d’un jugement au fond, la CJUE a donc obligé les autorités polonaises à rétablir dans leurs fonctions les magistrats de la Cour suprême[4] (et de la Cour administrative suprême[5]) mis à la retraite en application de la loi litigieuse.
A la surprise générale des observateurs, le gouvernement polonais a obtempéré. En réponse à l’ordonnance de la CJUE, un projet de loi a été déposé le 21 novembre par les députés de la majorité. En l’espace d’à peine quelques heures, le texte a fait l’objet de trois lectures à la Diète, pour être validé en bloc le 23 novembre au Sénat. Le 17 décembre 2018, la nouvelle loi relative à la Cour suprême a été signée par le Président de la République.
Comment expliquer ce revirement, alors que « l’assainissement » de la justice continue à figurer parmi les priorités du gouvernement polonais ? La réponse à cette question n’est pas sans rapport avec le timing choisi par la Vice-présidente de la CJUE, auteure de l’ordonnance du 19 octobre. Intervenue à deux jours du premier tour des élections locales en Pologne, l’ordonnance de la Cour a dominé les Unes des journaux parus la veille du scrutin. Sans bouleverser les résultats du vote – le parti Droit & Justice (ci-après « D&J ») l’ayant emporté, en obtenant 34% des suffrages à l’échelle du pays – la CJUE a pourtant contribué à l’échec cuisant du parti gouvernemental dans les grandes agglomérations, traditionnellement euro-enthousiastes. Sur un total de 107 villes « présidentielles » (comptant, en principe, plus de 100 000 habitants), seuls 5 présidents élus peuvent se prévaloir du soutien du parti D&J. A tort ou à raison, les représentants de la majorité expliquent cet échec par le spectre d’un « Polexit » agité par l’opposition et crédibilisé par l’ordonnance de la Cour, qui a mis en évidence la probabilité d’un conflit ouvert entre Varsovie et Bruxelles. « Nous nous sommes laissés repousser dans le coin des prétendus eurosceptiques – avouait le vice-Premier ministre, en commentant les résultats des élections – nous n’avons pas su formuler des propositions destinées aux bourgeois conservateurs »[6].
Le parti D&J n’a pas tardé à réagir. En renouant avec son discours pro-européen originaire, la majorité espère déminer le terrain avant les élections au Parlement européen prévues en 2019. Le leader de la formation, Jaroslaw Kaczynski, se veut rassurant — « Nous nous sommes battus pour l’adhésion à l’Union dans le référendum, moi-même, j’ai fait le tour du pays, tout comme les autres membres du D&J. (…) Nous ne voyons pas la Pologne en dehors de l’Union. (…) Nous sommes membres de l’Union européenne et nous allons respecter le droit de l’Union»[7] — martelait-il, cherchant à limiter l’impact du communiqué publié par la CJUE le 19 octobre[8].
L’abandon de la narration souverainiste, développée sans nuance depuis 2015, marque un tournant dans le litige qui oppose Varsovie à la Commission européenne. A peine entrée en jeu, la Cour de Luxembourg a su peser dans le débat politique polonais, prouvant l’importance de la question européenne pour l’issue des élections à venir. L’affaire Commission contre Pologne n’est pourtant pas encore jugée au fond (II), tandis que le D&J consolide sa position dans les structures de la justice polonaise (I).
La position du D&J dans les structures de la justice polonaise
La réforme de la justice avait été initiée au sein du Tribunal constitutionnel, la plus haute instance juridictionnelle du pays, compétente pour censurer les lois et les règlements des autorités centrales. Au terme d’une longue bataille institutionnelle, dont le déroulement a été présenté ailleurs[9], les juges nommés par le D&J ont pris le contrôle de la juridiction. Une candidate du parti, Madame J. Przylebska, a été placée à la tête du Tribunal. Depuis lors, la juridiction n’a cessé de perdre l’indépendance et l’incontestable estime dont elle jouissait auparavant.
Dans une lettre ouverte, publiée le 5 décembre 2018, les membres minoritaires du Tribunal ont dénoncé les pratiques « arbitraires » de la nouvelle Présidente, consistant à répartir le contentieux en violation des règles qui régissent l’attribution des affaires. Selon les auteurs de la lettre, les juges issus des nominations récentes sont appelés à siéger jusqu’à trois fois plus souvent que les anciens membres du Tribunal[10]. S’y ajoutent les cas de remaniement arbitraire des formations de jugement (au moins 19 cas entre janvier 2017 et février 2018), la suppression de certaines décisions du recueil numérique officiel, ou encore la limitation de l’accès des médias aux travaux du Tribunal. En même temps, l’activité de la juridiction est historiquement basse : seules 88 décisions ont été prises en 2017, contre 173 en 2015 (année précédant l’intervention des lois « réparatrices » votées par le D&J[11]).
Après la réforme du Tribunal constitutionnel, le tour est venu des juridictions judiciaires. La loi du 21 juillet 2017[12] permet au Garde des Sceaux de révoquer – pendant une période de six mois, sans avoir à motiver ses décisions et sans recueillir l’avis du Conseil national de la magistrature – tous les présidents des tribunaux judiciaires et militaires. Sur un total de 730 intéressés, 66 présidents et 63 vice-présidents des tribunaux ont été démissionnés, souvent par simple télécopie.
Entre-temps, le Garde des Sceaux a repris le contrôle hiérarchique du parquet. Sans revenir sur les controverses liées à la soumission du ministère public au gouvernement, bien connues du lecteur français, notons que le ministre de la justice, Z. Ziobro, a pu placer ses candidats parmi les 15 membres du Conseil de la magistrature élus par la Diète. L’organe a été créé en vue de remplacer l’ancien Conseil de la magistrature, dont le mandat constitutionnel avait été raccourci par une loi ordinaire. Onze membres du nouveau Conseil ont pu bénéficier d’un avancement à l’occasion du « renouveau » des cadres judiciaires initié par le Garde des Sceaux en application de la loi du 21 juillet 2017. Parmi eux, le triste record d’incompétence semble appartenir à M. D. Drajewicz, vice-président de la Cour du district de Varsovie depuis septembre 2017. Nommé à la place d’une vice-présidente limogée par le ministre, M. Drajewicz cherchait depuis longtemps à obtenir une promotion. L’ancien Conseil de la magistrature avait rejeté l’ensemble des 20 demandes d’avancement présentées par l’intéressé.
Ainsi renouvelé, le Conseil de la magistrature vient de proposer une interprétation des règles déontologiques qui proscrit aux juges d’utiliser les « symboles susceptibles d’être associés à des mouvements sociaux »[13]. C’est ainsi que les autorités entendent lutter contre la popularisation des accessoires portant l’inscription « CON-STI-TU-TION », qui est devenue le symbole de l’opposition citoyenne. Les poursuites disciplinaires déjà engagées à l’encontre des magistrats indépendants laissent craindre un durcissement progressif du régime. Dans ce contexte, les instances européennes constituent le dernier recours pour les juges polonais. C’est avec grande émotion que ces derniers ont en conséquence accueilli l’intervention de la CJUE dans l’affaire Commission/Pologne.
L’affaire Commission contre Pologne
Initiée par un recours en manquement prévu par l’article 258 du TFUE, le 2 octobre 2018, l’affaire Commission contre Pologne s’ajoute aux autres procédures dont la défenderesse fait l’objet devant les instances européennes. Un bref état des lieux permet de clarifier la situation.
La première procédure, prévue par l’article 7 du Traité sur l’Union européenne, a été déclenchée par la Commission européenne le 20 décembre 2017. Elle vise à sanctionner les « violations graves » des valeurs fondamentales énumérées à l’article 2 du même traité. Dans le cas polonais, il s’agit notamment du principe de l’Etat de droit, fragilisé par une série de 13 lois votées par le D&J dans le cadre de la réforme de la justice. Souvent qualifiée d’option « nucléaire », l’application de l’article 7 peut théoriquement déboucher sur la suspension des droits dont l’Etat membre bénéficie en vertu des traités, y compris son droit de vote au Conseil européen. Dans la pratique, pourtant, ce résultat est difficile à atteindre. Avant de prononcer les sanctions (étape 3 de la procédure), le Conseil doit au préalable constater, à l’unanimité, une violation grave et persistante des valeurs fondamentales de l’Union (étape 2). Cette constatation doit être précédée d’un vote préalable du Conseil, qui nécessite la majorité des quatre cinquièmes, et qui ne peut intervenir qu’à l’issue d’un vote du Parlement européen approuvant le déclenchement de la procédure. C’est à ce stade, très préliminaire, que se trouve à l’heure actuelle la procédure engagée contre la Pologne, le Parlement européen ayant approuvé la proposition de la Commission le 1er mars 2018. Et même si la Hongrie, alliée pressentie de Varsovie dans l’hypothèse d’un vote au Conseil, était privée de son « droit de veto » au regard de la procédure identique engagée à son égard[14], les sanctions ne pourraient intervenir qu’à l’issue des élections parlementaires prévues en Pologne pour 2019. En un mot le déclenchement de l’article 7 n’a pas eu d’impact – du moins pour le moment – sur la situation politique en Pologne.
L’on comprend d’autant plus aisément la multiplication des questions préjudicielles, posées par les juges polonais en vertu de l’article 267 du TFUE. Dans les trois mois suivant la promulgation de la loi du 20 juillet 2018, la Cour suprême a formulé huit questions tendant à examiner la conformité des nouvelles lois aux principes du procès équitable protégés par le droit de l’Union. Soumises à la procédure préjudicielle accélérée[15], les premières questions devraient être étudiées par la CJUE le 19 février 2019.
Le traitement réservé aux juges des instances inférieures, qui avaient posé à la CJUE des questions similaires, permet de penser que les autorités polonaises appréhendent l’intervention préjudicielle de la Cour. Dans une affaire opposant la ville de Lowicz à un voïévode (représentant du gouvernement dans la région), la Cour de Lodz a demandé si, au regard du risque de poursuites disciplinaires auquel seraient exposés les juges prêts à engager la responsabilité de l’Etat[16], les réformes de la justice judiciaire n’avaient pas privé la requérante de son droit au procès équitable. Qualifiée « d’excès jurisprudentiel », cette question préjudicielle a valu au juge E. Maciejewska l’ouverture d’une procédure disciplinaire, motivée par un détournement de la procédure de renvoi tendant à faire censurer des dispositions législatives sans rapport avec l’objet du litige. Les mêmes motifs ont été avancés à l’égard du juge I. Tuleya, qui avait posé à la CJUE une question similaire, et qui est désormais mis en examen par les nouvelles instances disciplinaires[17]. En parallèle, afin de prévenir la multiplication des renvois préjudiciels, le Garde des Sceaux a demandé au Tribunal constitutionnel de constater l’inconstitutionnalité de l’article 267 du TFUE, dès lors qu’il est interprété de manière à permettre à la CJUE de se prononcer sur les dispositions législatives dépourvues de lien avec le litige principal[18], ainsi que sur la conformité au droit de l’Union des lois relatives à l’organisation du système judiciaire polonais[19].
C’est dans ce contexte, tendu et complexe à la fois, que s’inscrit le recours en manquement exercé par la Commission européenne le 2 octobre 2018. Deux moyens principaux ont été soulevés par la Commission. Le premier vise à établir la violation du principe d’inamovibilité des juges. En abaissant l’âge de départ à la retraite, fixé désormais à 65 ans, la loi relative à la Cour suprême a vocation à régir la situation des magistrats nommés avant son entrée en vigueur, ce qui revient à moduler rétroactivement les conditions initiales d’embauche. Le second moyen est fondé sur le principe d’indépendance judiciaire. La loi permet aux magistrats de rester en office au-delà de l’âge de 65 ans, à condition cependant que le Président de la République les y autorise. La décision de l’exécutif est purement discrétionnaire : aucun critère législatif n’oriente l’appréciation à laquelle doit se livrer Président en examinant les demandes présentées par les juges intéressés et aucun contrôle juridictionnel n’est prévu en cas de refus.
Sans préjuger du bien-fondé des moyens présentés par la Commission européenne, la Vice-présidente de la CJUE a ordonné aux autorités polonaises de suspendre l’application des dispositions litigieuses. Compte tenu des effets irréversibles qui en résulteraient pour les juges concernés et le système judiciaire polonais, cette injonction a été formulée inaudita altera parte, sans que le gouvernement polonais ait été invité à présenter ses observations.
Le caractère exceptionnel de ces mesures ne peut s’expliquer que par la gravité de la situation. Les juridictions polonaises, le Tribunal constitutionnel en tête, sont aujourd’hui placées sous la tutelle du gouvernement. Eu égard à la lourdeur de la procédure prévue par l’article 7 du TFUE, seule la Cour de Luxembourg est juridiquement capable d’arrêter le démembrement progressif de l’Etat de droit polonais. En même temps, dans le contexte des scrutins prévus pour 2019, l’attitude de la CJUE ne sera pas sans impact sur l’équation électorale polonaise. Si un tiers des électeurs continuent à soutenir l’actuel gouvernement, comme l’ont montré les élections locales récentes, les Polonais demeurent très attachés à l’Union européenne. Selon un sondage réalisé en octobre 2018, 84% des interrogés voteraient aujourd’hui contre la sortie de la Pologne de l’UE, tout comme 76% des électeurs de D&J[20]. Un conflit ouvert avec Bruxelles ne pourrait donc que desservir le gouvernement polonais.
Indépendamment de l’avenir politique du pays, l’affaire Commission/Pologne contribuera à définir la position institutionnelle de la CJUE. Les enjeux du dossier ne sont pas à sous-estimer. Ce qui est en jeu, au fond de l’affaire, c’est la « compétence de la compétence » au sein de l’Union européenne, et « l’interprétation authentique » qui en sera donnée par la Cour de Luxembourg en l’absence de juridictions polonaises crédibles. Le paradoxe et le drame sont ici : en compromettant l’idée de l’État-nation, les souverainistes polonais renforcent la Fédération.
[1] ECLI:EU:C:2018:852, affaire C‑619/18 R.
[2] ECLI:EU:C:2018:1021, affaire C‑619/18 R.
[3] Loi du 20 juillet 2018, publié au Journal officiel du 26 juillet sous le n°1443.
[4] Vingt-sept des 76 juges de la Cour suprême ont été immédiatement concernés par l’abaissement de l’âge de départ à la retraite. Treize intéressés ont demandé au Président de la République de les autoriser à rester en poste, conformément à la procédure prévue par la nouvelle loi, cinq demandes ayant connu une suite favorable. Parmi les 14 magistrats qui n’ont pas sollicité la bienveillance du Président, se trouve notamment la Première présidente de la Cour, Madame M. Gersdorf, dont le mandat constitutionnel est de six ans et ne s’éteint qu’en 2020.
[5] Conformément à l’article 49 de la loi portant organisation des juridictions administratives, à défaut de disposition contraire, la Cour administrative suprême est soumise à la législation applicable à la Cour suprême. A l’heure actuelle, la retraite des juges de la CAS ne fait l’objet d’aucune disposition particulière. Sur un total de 41 juges ayant atteint le nouvel âge de départ à la retraite (ce qui représente 40% des effectifs de la CAS), 33 ont sollicité le Président de la République en vue de rester en poste. Vingt et une demandes, y compris celle du Président de la CAS, M. Zirk-Sadowski, ont connu une suite favorable, tandis que 12 magistrats ont été mis à la retraite contre leur gré (sans oublier les huit juges qui ont renoncé à solliciter l’autorisation présidentielle).
[6] Interview de J. Gowin pour la chaîne TVN (« Rozmowa Piaseckiego », 7 novembre 2018).
[7] Allocution de J. Kaczynski à l’occasion du congrès du parti à Zamosc (19 octobre 2018).
[8] Communiqué de la CJUE du 19 octobre 2018, n° 159/18, l’ordonnance du même jour n’ayant été publiée qu’ultérieurement.
[9] Pour les détails, v. W. Zagorski, « Les actes d’un gouvernement (ou Marbury v. Madison à la polonaise) », AJDA, 2016, p. 191 ; W. Zagorski, « L’injusticiabilité et la nature de l’argument juridique. Réflexions autour de la crise constitutionnelle polonaise », in : L’injusticiabilité : émergence d’une notion?, ouvrage sous la direction de P. SERRAND et de P. SZWEDO, Cracovie, Biblioteka Jagiellońska, 2018, p. 51, consultable en ligne ; W. Zagorski, « L’injusticiabilité de la crise constitutionnelle polonaise. Contribution à la critique de la théorie normativiste du droit », in : Justice and unjusticiability: perspectives and issues between history and comparison, ouvrage sous la direction de L. LACCHE et de E. CALZOLAIO, Wien, LIT Verlag, à paraître en 2019.
[10] A titre d’exemple, dans les affaires relatives au contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité des lois, jugées depuis 2017, les nouveaux membres du Tribunal (A. Zielonacki – 17 ; Z. Jedrzejecki – 16 ; G. Jedrejek – 14) ont été appelés à siéger trois fois plus souvent que certains des anciens membres (M. Zubik et P. Tuleja – 5).
[11] Données de la Fondation Batory.
[12] Journal officiel du 28 juillet 2017, n° 1452.
[13] Dans sa délibération du 12 décembre 2018, le Conseil national de la magistrature estime que « la confiance en l’indépendance et l’impartialité d’un juge peut être compromise par l’utilisation publique des infographies et des symboles qui, d’une manière univoque, sont ou peuvent être associés aux partis politiques, aux syndicats, ainsi qu’aux mouvements sociaux créés par les syndicats, les partis politiques ou les organisations non gouvernementales ».
[14] Pour les professeurs L. Pech et S. Platon, le déclenchement de l’article 7 à l’égard d’un Etat membre exclut sa participation aux votes qui viseraient un autre membre de l’Union au même titre. Fondée sur le principe de l’effet utile du droit de l’UE, cette interprétation priverait la Pologne et la Hongrie des « immunités » réciproques qu’elles se sont octroyées pour se prémunir contre le risque de sanctions prononcées en application de l’article 7 du TUE (en ce sens, v. L. PECH, S. PLATON, « Menace systémique envers l’Etat de droit en Pologne : entre action et procrastination », Question d’Europe, n° 451, 13 novembre 2017, article disponible en ligne)
[15] Conformément à l’article 105 du règlement de procédure de la CJUE.
[16] Cour du district de Lodz, ordonnance de renvoi du 31 août 2018 (I C 205/17).
[17] Cour du district de Varsovie, ordonnance de renvoi du 4 septembre 2018 (VIII K 146/18).
[18] Requête du Garde des Sceaux du 23 août 2018, PK VIII TK 58.2018.
[19] Selon le Garde des Sceaux, « la compétence du tribunal national pour renvoyer une question préjudicielle est définie par l’article 267 du TFUE d’une manière tellement large, qu’elle soulève des doutes quant à sa conformité avec la Constitution polonaise. Ces questions peuvent concerner également les matières réservées constitutionnellement aux organes de la République polonaise, non transférées aux compétences de l’Union européenne. En particulier, il s’agit de questions relatives au régime, à la forme et à l’organisation du pouvoir judiciaire, ainsi qu’à la procédure applicable devant les (tribunaux) » (extrait du mémoire complémentaire du procureur général, ministre de la Justice, adressé au Tribunal constitutionnel le 4 octobre 2018, PK VIII TK 58.2018, K 7/18, n° IV.1). L’analyse du Garde des Sceaux est contraire à la jurisprudence de la CJUE. Celle-ci considère que le principe d’indépendance judiciaire fait partie des valeurs susceptibles de donner lieu à une question préjudicielle (v. l’arrêt de la grande chambre de la Cour du 27 février 2018, C‑64/16, ECLI:EU:C:2018:117, rendu dans l’affaire Associação Sindical dos Juízes Portugueses).
[20] Sondage IBRiS pour le quotidien Rzeczpospolita, réalisé le 26 et le 27 octobre 2018.
