La ratification de l’Equal Rights Amendment : un nouvel amendement à la Constitution des États-Unis ?

Par Paul Langlois Deschamps

L’Equal Rights Amendment semblait caduc depuis l’expiration de la période de ratification en 1982. Cependant, les ratifications de trois États supplémentaires ces dernières années paraissent porter le nombre de ratifications au seuil de la majorité qualifiée exigée. Certains juristes défendent l’idée que le Congrès pourrait déclarer par un simple vote à la majorité que l’amendement fait désormais partie de la Constitution. Nous examinons ici ces arguments.

The ratification process of the Equal Rights Amendment was thought to have lapsed in 1982. Recent ratifications by three additional states seem have put the amendment above the required number of ratifications. Some argue that Congress could declare via a simple majority vote that the amendment is now part of the U.S. Constitution. In this short essay, we examine the arguments put forward in defense of this claim.

Par Paul Langlois Deschamps, Doctorant à l’Université de Reims Champagne-Ardennes

L’égalité juridique entre les hommes et les femmes a été âprement discutée aux États-Unis dans les premières décennies du XX^e siècle sur le terrain du suffrage féminin. Le XIX^e amendement a fini par interdire toute forme de discrimination électorale fondée sur le critère du sexe : les femmes obtenaient alors le droit de voter dans les mêmes conditions que les hommes. Dans la foulée, un amendement était envisagé pour étendre l’égalité entre hommes et femmes. Cependant, c’est seulement en 1972 qu’est adoptée—par les deux chambres du Congrès, et à la majorité des deux tiers, comme le prévoit l’article V de la Constitution des États-Unis—la résolution soumettant l’Equal Rights Amendement (ERA)[1] à la ratification des États. La résolution prévoyait que la ratification devait intervenir dans les sept ans, donc avant juin 1979. Si les premières ratifications furent rapides, le nombre d’États ayant ratifié l’amendement a plafonné à 35, soit trois de moins que le seuil constitutionnellement requis pour son incorporation au texte fondamental.

En 1978, le Congrès prolongea de trois ans, après débats, et par un vote à la majorité simple, la limite temporelle de ratification. Cependant, aucun État supplémentaire ne ratifia l’amendement qui devint alors caduc en 1982. La Cour suprême elle-même sembla confirmer cette caducité en rejetant en octobre 1982 un appel venant de l’Idaho au motif que la question de la ratification de cet État était entre-temps devenue sans objet.

Cependant, le 21 janvier dernier, le sujet semble avoir été ressuscité avec le dépôt, sur le bureau de la Chambre des représentants d’un projet de résolution conjointe, soutenue par 195 membres, par la représentante Démocrate Jackie Speier, de la 14^e circonscription de Californie. Ce projet de résolution déclare que l’ERA serait adopté dès lors qu’il aura été ratifié à la majorité requise :

« Il est résolu que, […] nonobstant toute limite de temps contenue dans la Résolution conjointe de la Chambre nº208, du 92^e Congrès, telle qu’adoptée par le Sénat le 22 mars 1972, l’article amendant la constitution soumis aux États pour ratification dans cette résolution conjointe sera valide à tous égards et considéré comme partie intégrante de la constitution des États-Unis dès lors qu’il aura été ratifié par les législatures des 3/4 des États »[2]

Étant donné ce qui précède, comment expliquer cette résolution déposée en 2021, qui fait elle-même suite à une résolution adoptée par la Chambre en 2020 sur le même sujet ? D’une part, ces résolutions s’inscrivaient à la suite de débats au cours des années 2010 devant les Parlements de certains États pour ratifier l’ERA. C’est la raison pour laquelle le texte de la résolution citée évoque une condition susceptible de se réaliser (« dès [que l’amendement] aura été ratifié… »). D’autre part, une telle proposition suscite l’interrogation[3] d’autant plus sérieusement aujourd’hui qu’elle est soutenue par un nombre conséquent de représentants et qu’elle est proposée alors que les Démocrates ont regagné – certes avec une avance des plus faibles – le contrôle des trois instances politiques du gouvernement fédéral. La probabilité de son adoption par les deux chambres étant plus élevée que lors de la 116^e législature, sommes-nous en train d’assister à la naissance du XXVIII^e amendement à la Constitution des États-Unis ?

Si la question se pose aujourd’hui, c’est parce qu’au milieu des années 1990, certaines juristes américaines avaient soutenu qu’il suffisait que trois nouveaux États ratifient l’ERA pour que celui-ci soit incorporé à la Constitution[4]. Cette stratégie dite de « trois États » a conduit des associations féministes à se fonder sur cet argumentaire pour mener une campagne de mobilisation à l’échelle des États n’ayant pas encore ratifié l’amendement. Cette campagne a été couronnée de succès puisqu’elle a conduit à la ratification de l’amendement par les 3 États qui seraient nécessaires : les Parlements du Nevada (2017), de l’Illinois (2018) et de la Virginie (2020). Selon cet argumentaire qui fait abstraction de la limite temporelle prévue par le Congrès en 1972, l’ERA serait alors devenu, avec sa ratification par le Parlement de la Virginie le 15 janvier 2020, le XXVIII^e amendement à la Constitution des États-Unis. Cette position est cependant discutable du point de vue des règles régissant la validité des limites temporelles à la ratification des amendements constitutionnels. C’est l’objet de ce billet d’expliquer pourquoi.

La question de la ratification de l’ERA renvoie en effet à celle de la validité de la limite temporelle imposée par le Congrès en 1972[5]. En l’absence d’une telle limite, il ne fait guère de doute que l’amendement aurait déjà été proclamé par l’Archiviste des États-Unis (Archivist of the United States)[6] comme faisant partie de la Constitution[7]. La possibilité d’un contentieux—ou simplement la volonté de clarifier cette incertitude juridique—a d’ailleurs conduit l’Archiviste à demander un avis à l’Office of Legal Counsel du Département de la Justice afin de connaitre la position du gouvernement sur cette question. Cet avis, daté du 6 janvier 2020, a conclu que la période de ratification ayant été dépassée, l’amendement n’était plus valablement soumis aux États pour ratification. Les Parlements des États précités n’auraient donc fait qu’adopter un texte sans aucun effet constitutionnel.

Il nous faut donc examiner les arguments qui s’opposent dans cette controverse naissante.

Dans le débat sur la question des limites temporelles, certains points ne semblent pas disputés :

• Le Congrès est libre de soumettre des amendements aux États avec ou sans limite temporelle pour la ratification. Cette pratique, qui concerne tous les amendements ratifiés depuis 1918[8] a été jugée constitutionnelle par la Cour dans la décision Dillon v. Gloss[9], qui concernait l’amendement établissant la prohibition.
• En l’absence de limite temporelle, cette même décision Dillon indique que c’est au Congrès de juger si un « temps raisonnable » s’est écoulé depuis la proposition de l’amendement[10]. L’exemple du XXVII^e amendement est ici éloquent : ratifié plus de 200 ans après sa soumission à ratification, le Congrès a décidé par résolution qu’il faisait désormais partie de la Constitution[11].

Quels sont les arguments de celles et ceux défendant la ratification de l’ERA ? Deux principaux arguments sont avancés.

Le premier argument s’appuie sur l’idée qu’il y aurait eu un vice de forme dans l’adoption de la limite temporelle. Le Congrès a en effet inclus cette limite dans le texte de la résolution proposant l’ERA, et non dans le texte de l’amendement lui-même, comme ce fut par exemple le cas avec les amendements XVIII à XXII[12]. Ce faisant, le texte que les Parlements des États ont ratifié ne comporte pas de limite temporelle et le processus pourrait alors se poursuivre au-delà de la limite, nonobstant le texte de la résolution. Cet argument se heurte à la réalité de la pratique institutionnelle. En effet, il est établi que les membres du Congrès ayant adopté l’ERA ne souhaitaient pas « surcharger » le texte constitutionnel avec des dispositions perdant tout effet après leur insertion dans ce texte. C’est donc pour cette raison largement « esthétique » (la clarté visuelle du texte constitutionnel) que le Congrès a cessé de placer la limite temporelle de 7 ans dans le texte des amendements proposés à partir de 1960 (amendements XXIII à XXVI). Cette simple pratique du Congrès suffit-elle pour autant à invalider l’argument pro-ratification ? Après tout, il serait possible que, sans le vouloir, les membres du Congrès aient privé leurs actions d’effectivité juridique, en percevant une équivalence entre ces deux méthodes de manière erronée. On peut cependant étayer l’argument défendant la pratique de placer les modalités de ratifications dans la résolution et non dans le texte de l’amendement par une autre coutume constitutionnelle, bien plus ancienne et robuste. Si tous les amendements, en effet, ne comportent pas de limites temporelles pour leur ratification, les modalités de ratification doivent toujours être précisées par le Congrès. En effet, les amendements peuvent être ratifiés soit par les législatures des États, soit par des conventions spécialement convoquées (le seul exemple de mise en œuvre de cette seconde solution étant le XXI^e amendement abrogeant la « prohibition »). Ainsi, s’il est admis d’une part que les modalités de ratifications sont déterminées par la résolution, et d’autre part que le Congrès peut valablement limiter la durée durant laquelle un amendement est soumis aux États, il semble alors difficile d’admettre l’argument qui rendrait la limite temporelle de l’ERA inopérante. Cette dernière prendrait simplement place au sein des modalités de la ratification, qui s’imposent aux États.

Le second argument soutient que le Congrès est le seul organe constitutionnellement compétent pour déterminer la question de la validité de l’ERA. Cet argument pose donc le problème de l’instance qui serait chargée en dernier ressort de décider si un amendement a rempli les conditions de son inclusion à la Constitution. C’est la question du « dernier mot » : en droit constitutionnel américain, quel organe est l’interprète authentique pour trancher cette question ?

Les partisans de la ratification de l’ERA s’appuient ici sur la décision Coleman v. Miller datant de 1939[13]. D’après eux, cette décision mettrait en avant le rôle exclusif du Congrès dans le processus de « promulgation » de l’amendement. Bien qu’aucune disposition constitutionnelle ou loi fédérale ne prévoie un rôle du Congrès en cette matière, ce dernier a parfois « certifié » qu’un amendement faisait partie de la constitution. C’est ce qui s’est produit en juillet 1868 avec une résolution reconnaissant le XIV^e amendement comme ayant été ratifié[14], malgré les doutes énoncés par le Secrétaire d’État quant à la validité de la ratification de certains États. De plus, selon cette lecture « congressionnelle », qui sous-tend la résolution à l’initiative de la représentante Speier du 21 janvier dernier, une décision judiciaire ne pourrait pas intervenir en la matière car elle rentrerait dans le champ d’application de la doctrine des questions politiques. Cette doctrine, de création jurisprudentielle[15], permet aux tribunaux fédéraux de refuser de trancher un litige lorsqu’ils considèrent que celui-ci n’admet pas une résolution judiciaire. Ces cas recouvrent deux grandes hypothèses : la résolution du litige est confiée à un autre organe que la Cour (cas par exemple des relations internationales), ou bien le mode de décision judiciaire est inapproprié (affaires relatives à la disposition garantissant la forme républicaine du gouvernement). Il découle de l’application de cette doctrine qu’une simple majorité au Congrès serait alors en mesure de « certifier » la ratification de l’ERA. Les nouvelles majorités démocrates dans les deux chambres pourraient donc conduire à une détermination rapide.

Peut-on cependant accepter cet argument ?

Tout d’abord, il est nécessaire de remarquer que l’applicabilité du précédent cité peut être remise en question. L’amendement en débat dans la décision Coleman v. Miller, qui portait sur le travail des enfants, ne comportait pas de limite temporelle : la question portait ainsi sur la « durée raisonnable » durant laquelle un amendement pouvait se trouver soumis aux États avant de perdre sa « vitalité ». Ainsi, si la doctrine des « questions politiques » est mentionnée dans la décision Coleman, c’est en raison du caractère indéfini de cette enquête sur le caractère « raisonnable » de la durée de soumission d’un amendement, impropre à la décision judiciaire, et non sur l’ensemble des étapes de la procédure d’amendement. Dans le cas d’une période de ratification non précisée, le juge ne disposerait ainsi pas de « critères satisfaisants pour une détermination judiciaire ». La situation est cependant différente dans le cas de l’ERA puisque le problème de l’indétermination de la « durée raisonnable » ne se pose pas : celle-ci a été fixée à 7 ans en 1972[16]. Cette manière de concevoir la question est de plus corroborée par la décision (certes « sommaire ») de la Cour Suprême de 1982 qui avait rejeté un recours comme étant devenu sans objet du fait de l’expiration de la limite temporelle, et non pour la raison qu’il poserait une question politique[17].

Aucun des deux principaux arguments en faveur de la ratification de l’ERA n’est donc convaincant. Son inclusion dans la Constitution des États-Unis ne pourrait donc résulter que d’une nouvelle procédure d’amendement[18].

Conclusion

Dans l’hypothèse où les deux chambres adopteraient une telle résolution « déclaratoire »[19] (qu’elle soit signée ou non par le Président ne semble pas avoir d’importance autre que symbolique), on se permettra ces quelques remarques prospectives.

Il est probable que des contentieux se fondant sur ce nouvel amendement seront portés devant les tribunaux fédéraux. L’importance de la question conduirait alors la Cour suprême à entendre l’affaire, si les conditions justifiant sa compétence étaient réunies et si se présentait un cas qui ne serait pas susceptible de résolution sur un autre fondement[20]. La Cour pourrait alors envisager pleinement la doctrine des questions politiques dans le contexte de la procédure d’amendement et de son applicabilité, cette fois-ci dans l’hypothèse d’une limite temporelle explicitement fixée par le Congrès, contrairement à la décision Coleman de 1939.

Si la Cour acceptait l’argument des questions politiques, il pourrait alors se manifester en droit américain une situation semblable à celle existant depuis 1962 en droit constitutionnel français : une révision constitutionnelle à la constitutionnalité discutable faisant son entrée dans la constitution formelle. Une telle perspective ne manquera pas d’effrayer les juges de la Cour : il est donc éminemment douteux que ceux-ci feront usage de judicial restraint si cette question leur parvenait. Après tout, peut-on trouver une meilleure illustration que c’est bien « la province du juge de dire ce qu’est le droit »[21] ?

[1] Dont la section 1 prévoit : « Equality of rights under the law shall not be denied or abridged by the United States or by any state on account of sex ».

[2] H.J.Res. 17 (117^e Congrès): « Resolved, […] That notwithstanding any time limit contained in House Joint Resolution 208, 92d Congress, as agreed to in the Senate on March 22, 1972, the article of amendment proposed to the States in that joint resolution shall be valid to all intents and purposes as part of the United States Constitution whenever ratified by the legislatures of three-fourths of the several States »

[3] Une proposition similaire a été déposée au Sénat le 22 janvier 2021 : S.J. Res. 1. Il est notable que celle-ci soit signée par la sénatrice Murkowski, membre du parti républicain. Deux propositions similaires, H.J. Res 38 et 79 avaient été déposées par la représentante Speier à la chambre en 2019. Elles différaient seulement par le seuil à atteindre : la première mentionnait une majorité des deux tiers, tandis que la seconde, qui fut adoptée par la chambre, ne mentionnait qu’une majorité simple. Pour le moment, les deux propositions déposées pour le 117^e Congrès mentionnent une majorité qualifiée des deux tiers.

[4] « The Equal Rights Amendment: Why the ERA Remains Legally Viable and Properly Before the States », Allison Held, Sheryl Herndon, Danielle Stager, William & Mary Journal of Women and the Law, vol. 3, nº 1, p. 113 (1997).

[5] Une autre question, celle de la « dénonciation » par un État de sa ratification est plus clairement tranchée en faveur de son impossibilité ou, en toute hypothèse, comme présentant une question politique, et donc entre les mains du Congrès. Le précédent constitutionnel sur cette question est la ratification du XIV^e amendement.

[6] L’Archiviste est le directeur des archives nationales, voir 44 U.S.C. §§ 2102, 2103(a). Plus généralement, sur les archives nationales, qui sont une « agence indépendante » (la National Archives and Records Administration ou NARA), voir le chapitre 21 du titre 44 du Code des États-Unis. Ces dispositions mettent en avant la conservation des documents officiels du Congrès (§2118) et du Président (par exemple pour les bibliothèques rassemblant les archives d’un président, voir le §2112).

[7] Comme le prévoit une loi de 1982 codifiée : 1 U.S.C. §106(b). Auparavant c’était le Secrétaire d’État qui était chargé de cette tâche.

[8] Un amendement, soumis en 1924 sans limite temporelle et traitant du travail des enfants, n’a pas été ratifié.

[9] 256 U.S. 368 (1921).

[10] « Whether a definite period for ratification shall be fixed so that all may know what it is and speculation on what is a reasonable time may be avoided, is, in our opinion, a matter of detail which Congress may determine as an incident of its power to designate the mode of ratification. » Ibid., p. 376

[11] Quelques auteurs demeurent sceptiques et s’opposent à ce point de vue, voir par exemple le point de vue de Bruce Ackerman dans son ouvrage We The People, 2, (1998), p. 490-491, note 1 : « The so-called twenty-seventh amendment should be treated as a bad joke by sensible citizens. »

[12] Ainsi par exemple la section 3 du XVIII^e amendement : « Section 3. This article shall be inoperative unless it shall have been ratified as an amendment to the Constitution by the legislatures of the several States, as provided in the Constitution, within seven years from the date of the submission hereof to the States by the Congress ».

[13] 307 U.S. 433 (1939).

[14] 15 Stat. app. pp. 709-710 (1868). On peut rappeler de plus que la ratification du XIV^e amendement a été largement « imposée » aux États du Sud : faute de ratification, le Congrès spécifia qu’ils ne recouvreraient pas leur représentation au Congrès. Trois États (Virginie, Mississippi et Texas), se sont vu de même imposer la ratification du XV^e amendement. Le caractère volontaire de leur ratification peut donc être discuté. Sur ce point, voir B. Ackerman, op. cit., notamment la deuxième partie.

[15] Pour une affaire séminale : Luther v. Borden, 48 U.S. 1 (1849). La décision qui inaugure la doctrine moderne est Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962). Ces deux affaires traitaient de la disposition garantissant la forme républicaine du gouvernement (Constitution des États-Unis, article IV, sec. 4).

[16] Il ne paraît pas nécessaire de déterminer la validité de la prolongation de 1979 pour résoudre la question.

[17] Affaires jointes et rejetées : 459 U.S. 809.

[18] Sauf retournement de la doctrine dominante sur la constitutionnalité des périodes limitées de ratification.

[19] Elle le serait certainement à la majorité simple. D’une part une majorité des deux tiers semble improbable en raison de la situation partisane, et d’autre part, elle ne correspond pas à l’argument défendu : une telle majorité rappelle le seuil nécessaire pour adopter l’amendement, or il s’agirait ici de déclarer, de « certifier » (pour reprendre ici un vocable souvent utilisé pour décrire la procédure prévue dans le cadre de l’élection du président).

[20] Notamment le XIV^e amendement tel qu’interprété par la Cour en matière d’égalité entre les sexes.

[21] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, p.177

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