L’appréciation de l’éventuelle inéligibilité de Trump à la Présidence des États-Unis dépend de problèmes complexes inhérents au fédéralisme judiciaire Par Paul Langlois Deschamps
La décision Anderson v. Griswold rendue par la Cour suprême du Colorado a relancé la controverse sur l’inéligibilité de D. Trump à la présidence. En le déclarant inéligible, la Cour coloradienne a modifié le statu quo et forcé la main de la Cour suprême des États-Unis. Mais cette décision est intéressante pour ses implications dans la controverse sur le caractère « exécutoire » des dispositions constitutionnelles en jeu : ce billet en propose une analyse du point de vue du fédéralisme judiciaire états-unien.
The Supreme Court of Colorado’s decision in Anderson v. Griswold rekindled the controversy on D. Trump’s disqualification from office. By holding Trump was barred from assuming the Presidency, the Colorado Court appears to compel the Supreme Court of the United States to hear the case. This decision interests us for what it means about the “self-executing” character of the constitutional clause at hand. This post discusses the controversy from the standpoint of the United States’ judicial federalism.
Par Paul Langlois Deschamps, ATER à l’Université de Rouen, doctorant à l’Université Paris-Saclay
Une décision récente de la Cour suprême du Colorado a jugé que Donald Trump était inéligible (« disqualified ») à la Présidence, sur le fondement de la section 3 du XIVe amendement (ci-après Section 3), pour avoir commis une « insurrection ou rébellion » contre les États-Unis en raison de son rôle dans les évènements du 6 janvier 2021[1]. S’il est très probable que la Cour suprême des États-Unis se saisisse de cette affaire, il est en revanche peu probable qu’elle se prononce au fond en déterminant si D. Trump a effectivement pris part à une insurrection. Il est plus probable qu’elle trouve une échappatoire, en jugeant par exemple que la procédure suivie par les tribunaux d’État était en l’espèce inadéquate. Cette controverse ayant déjà fait l’objet d’un billet sur ce blog[2], nous nous concentrerons ici sur les aspects procéduraux soulignés par cette décision récente. Ces aspects mettent en effet en évidence les difficultés posées par la notion d’« application de la Constitution » dans le fédéralisme judiciaire américain.
Par « fédéralisme judiciaire », nous désignons l’organisation judiciaire des fédérations. L’emploi de ce vocable permet de souligner cet aspect souvent laissé de côté de l’étude du phénomène fédéral, car le regard se porte d’abord sur les instances judiciaires suprêmes : par exemple la Cour suprême des États-Unis ou la Cour constitutionnelle allemande. Pourtant, une brève comparaison sur ce point entre États-Unis et Allemagne suffit à démontrer l’importance de la question : là où en Allemagne les tribunaux inférieurs relèvent des Länder et les cours suprêmes relèvent du Bund, aux États-Unis, les systèmes judiciaires fédéraux et fédérés sont parallèles et ne se rejoignent qu’au niveau de la Cour suprême des États-Unis. En Allemagne, la division est hiérarchique et vaut pour les cinq ordres juridictionnels[3]. Aux États-Unis, chaque Souverain possède son propre ordre juridictionnel[4]. Dans les systèmes juridiques contemporains où l’application du droit est fréquemment judiciarisée, l’organisation judiciaire est déterminante. La notion de « fédéralisme judiciaire » permet de pointer les particularités des fédérations à cet égard[5]. C’est ce qu’on peut observer aux États-Unis avec la question de l’inéligibilité de D. Trump.
En l’absence d’insurrection sur le sol américain depuis 1861, la Section 3 était tombée dans l’oubli[6] jusqu’à ce que de nombreux recours fussent intentés pour empêcher D. Trump d’être candidat à la Présidence[7]. Ces recours prennent la forme d’actions d’électeurs appartenant au parti républicain soutenant que Trump ne peut être candidat lors de la primaire de l’État en raison de sa participation à une « insurrection » lors des évènements du 6 janvier 2021. Ces recours sont donc dirigés contre les Secrétaires d’État[8] auxquels incombent l’organisation des tous les scrutins, y compris les primaires des partis politiques[9]. Le raisonnement suivi par ces recours est celui de W. Baude et M.S. Paulsen[10] : (1) la Section 3 du XIVe amendement ne nécessite aucune loi complémentaire et est donc « applicable » en tant que « loi suprême du pays », (2) ces dispositions incluent bien le Président (« en amont » comme « en aval »), (3) Donald Trump a bien participé à une insurrection. La conclusion s’imposerait donc : il n’est plus éligible à la Présidence, à moins que le Congrès ne le relève de cette inéligibilité à la majorité des deux-tiers (ce qui est hautement improbable).
La Cour suprême du Colorado a suivi exactement ce raisonnement, en s’appuyant sur les conclusions de fait développées par le tribunal, qui découlent elles-mêmes largement du rapport rédigé par la « commission sur le 6 janvier » de la Chambre des représentants. En jugeant que la Secrétaire d’État du Colorado ne pouvait admettre la participation de D. Trump à la primaire républicaine, la Cour suprême du Colorado contraint la Cour suprême des États-Unis à agir pour éviter une situation byzantine. À moins d’une volonté de se démarquer de la figure d’un Trump trop embarrassant pour les conservateurs, il est peu probable que les juges acceptent ou rejettent au fond l’argumentaire de leur consœur coloradienne. Les aspects procéduraux paraissent leur fournir une porte de sortie honorable. Ces aspects impliquent de se pencher sur la question de « l’applicabilité d’office » (caractère self-executing) de ces dispositions (I.) puis des raisons pour lesquelles la voie procédurale choisie en l’espèce pourrait s’avérer défectueuse pour la Cour suprême des États-Unis (II.)[11].
I. Que signifie « appliquer » la Section 3 ?
La thèse centrale de l’article de Baude et Paulsen est que la Section 3 ne nécessite aucune loi afin d’être applicable. Elle s’imposerait ainsi à tous les agents publics et ne saurait être contredite par des normes du droit des États. La position contraire consiste à affirmer qu’en raison des difficultés soulevées par cette disposition une intervention du Congrès est nécessaire. Les professeurs Blackman et Tillman donnent des exemples d’autres dispositions constitutionnelles qui ne seraient pas « applicables d’office ». L’octroi d’une compétence au Congrès dans la section 5 de l’amendement en constituerait le fondement. Certains soutiennent également qu’en réalité la norme d’application existe et est de nature pénale. Le code pénal fédéral réprime en effet l’« insurrection ou rébellion » contre « l’autorité ou les lois des États-Unis » (18 U.S.C. § 2383). Mais cette disposition existe en réalité depuis 1862 et ne se fonde donc pas sur le XIVe amendement adopté en 1868[12]. En revanche, le Congrès a adopté en 1870 une loi permettant de révoquer par writ de quo warranto les personnes titulaires d’un office en violation de la Section 3. Cette disposition a cependant été abrogée en 1948[13].
En réalité, ce débat sur le caractère « self-executing » de la Section 3 n’est que le reflet de la très faible théorisation, dans la doctrine américaine comme dans la jurisprudence, des questions relatives à la hiérarchie des normes juridiques et de sa mise en œuvre. Les questions relatives aux rapports de normes apparaissent en effet surdéterminées par la procédure suivie : les règles d’admission des recours et leurs effets en cas de succès varient selon l’ordre juridictionnel saisi[14]. En outre, selon le domaine considéré au fond, ces questions procédurales sont fréquemment tranchées de manière ad hoc, ce qui produit une certaine confusion[15]. Le débat sur la section 3 n’échappe pas à ces règles. Il importe donc de se pencher sur les quelques principes directeurs en matière de concrétisation de la Constitution fédérale.
Généralement, la concrétisation du droit est dévolue aux autorités publiques (fédérales et fédérées) et aux organes créés par elles (comme des organes administratifs), sous réserve des recours juridictionnels. La seule disposition textuelle dans la Constitution fédérale sur ce point figure dans la clause dite de « suprématie » du droit fédéral dont on oublie souvent la deuxième disposition :
« et les juges dans chaque État seront liés [par le droit fédéral], nonobstant toute disposition contraire dans la Constitution ou les lois de tout État » (Article VI, § 2)
La mise en mouvement du droit constitutionnel repose donc depuis les origines sur les juges des États (juges fédérés) qui doivent, lorsqu’ils exercent leur office, faire primer le droit fédéral sur le droit fédéré. Pendant longtemps les tribunaux fédéraux seront avant tout des forums « neutres » et non des organes chargés de mettre vigoureusement en application le droit fédéral. Le contrôle exercé par la Cour suprême sur la jurisprudence des tribunaux des États était jugée suffisante.
En outre, l’existence d’un recours devant le juge fédéré relève du droit des États. Si ce droit ne prévoit pas d’action, aucun recours n’est possible. Cette lacune pose problème si elle conduit à la méconnaissance de droits fédéraux car si un argument « défensif » est toujours possible, un recours « offensif »[16] peut manquer et nécessiter une réforme du droit des États ou l’accès à un tribunal fédéral. L’ouverture de ces derniers aux « questions fédérales » est concomitante de l’extension des droits (alors économiques) reconnus sur le fondement du XIVe amendement.
Ce détour rapide par le droit procédural constitutionnel montre que l’idée d’une « exclusivité » de la compétence fédérale paraît peu fondée. Si le Congrès dispose d’une compétence pour adopter des lois en vue d’« appliquer » la Section 3, l’existence de cette compétence ne peut signifier que les tribunaux des États fédérés ont interdiction d’appliquer cette même disposition. La Section 1 du même amendement et ses clauses fameuses sur l’égalité et le due process (à la formulation bien plus générale) en sont la preuve. En réalité le caractère « applicable » d’une disposition se juge généralement à l’existence ou non d’une voie de recours[17] et non à la question de savoir si le juge doit prendre en considération une disposition constitutionnelle. Il en a toujours l’obligation. En outre, la « législature » d’un État fédéré paraît également compétente, dans le cadre de ses attributions électorales (Art. II, § 2) pour créer des voies de recours en cette matière[18]. Il pourrait même créer un recours de quo warranto en droit de l’État pour appliquer la Section 3. Il n’y a ici aucune contradiction avec la compétence fédérale, qui avait pu prévoir une application pour les personnes en poste et non avant leur élection.
Résumons-nous : à supposer que la Section 3 ne soit pas inapplicable de manière ad hoc, son applicabilité découle in fine des règles gouvernant la compétence des juges fédérés. Lorsque ceux-ci exercent leur compétence, ils sont tenus de faire prévaloir la Section 3 sur toute règle de droit des États[19].
II. Les cadres procéduraux et leur adéquation
Les problèmes pratiques posés par la Section 3 du XIVe Amendement ne forment ainsi qu’un exemple politiquement saillant du problème de l’application du droit au sein du dualisme judiciaire états-unien. Ainsi de nombreux tribunaux fédéraux se sont reconnus incompétents pour trancher ce type de litiges, faute d’intérêt à agir des électeurs[20]. Ce point paraît très peu discutable en raison de l’appréciation stricte de l’intérêt à agir dans la jurisprudence récente de la Cour suprême des États-Unis. Les recours sur ce point devant les tribunaux fédéraux sont donc voués à l’échec.
En matière de droit fédéré, la question est plus ouverte. L’application de la norme d’inéligibilité de la Section 3 dépend toutefois de deux éléments susceptibles de varier : (1) la nature des obligations des agents des États chargés de l’organisation des élections et (2) les voies procédurales disponibles devant les tribunaux. En d’autres termes, la concrétisation juridique des normes déduites de la Section 3 ne saurait être exemptée des mécanismes de concrétisation juridiques généraux : habilitation d’autorités administratives (avec judicial review) et/ou l’ouverture de voies de recours directes devant les tribunaux. Il est sans doute vrai qu’une loi fédérale n’est pas nécessaire, mais cela ne veut pas dire pour autant qu’aucun autre acte ne le soit pas, et en particulier procédant du droit fédéré.
Ce sont ainsi les Secrétaires d’État, chargés dans les States de l’Union de l’organisation des scrutins, qui seraient ainsi susceptibles de déterminer, sous le contrôle des juges, si un individu est ou non éligible à la Présidence. Ces déterminations sont en réalité très courantes puisque ne peut être Président des États-Unis qu’un individu âgé d’au moins 35 ans et jouissant depuis sa naissance de la citoyenneté américaine (« natural born citizen »). Il arrive que des personnes naturalisées souhaitent être candidates à la Présidence : la pratique est alors de leur refuser l’inscription au scrutin[21]. Le droit de l’organisation matérielle des élections relève presque exclusivement du droit fédéré : le forum naturel est donc fédéré, mais le droit appliqué dans ces procédures relève aussi bien du droit fédéral que fédéré.
Autrement dit, un Secrétaire d’État pourrait conclure à la disqualification de Trump, mais cette possibilité dépend des lois propres aux différents États, qui déterminent les compétences de ces autorités. Ainsi, la Cour d’appel du Michigan a jugé que le Secrétaire d’État était en situation de compétence liée lorsqu’il s’agissait d’accepter la participation d’un candidat à la primaire d’un parti[22]. D. Trump pouvait donc y être candidat. Dans le cas coloradien en revanche, une voie procédurale spéciale[23] existait pour contester la participation de D. Trump : elle permettait également de contester la participation d’un candidat qui n’aurait pas l’âge requis. Il n’existe toutefois aucune obligation constitutionnelle à la charge des États fédérés qui leur imposerait de prévoir une procédure permettant de « mettre en application » les inéligibilités en fonction de l’âge ou du mode d’acquisition de la citoyenneté.
La première difficulté de l’application de la Section 3 concerne l’existence ou non d’une voie de droit. La seconde porte sur l’adéquation de cette voie à la nature des débats. C’est la question de la procédure suivie qui a concentré les critiques des juges dissidents de la Cour suprême du Colorado. Dans le code électoral de l’État, celle-ci est en effet expéditive : l’audience doit avoir lieu dans les cinq jours de la requête et la décision 48 heures après l’audience. Ce caractère expéditif n’a pas réellement été suivi dans le cas de D. Trump de sorte qu’il y eu en réalité un débat contradictoire relativement fourni qui s’est étalé durant près de deux mois. Toutefois, les procédures ordinaires d’instruction par les parties (discovery) de production de pièces et d’audition de témoins (subpoena) n’étaient pas applicables. Selon le mot d’un des juges dissidents, il s’agissait d’une « requête constitutionnelle déguisée en requête électorale ordinaire[24] ». La différence entre une requête fondée sur l’âge ou la résidence et une requête fondée sur la Section 3 réside dans la complexité des faits susceptibles de fonder ces requêtes. Cette complexité suppose également des garanties procédurales robustes pour le candidat : une procédure expéditive peut se justifier pour s’assurer qu’une personne a bien 35 ans mais beaucoup moins lorsqu’il s’agit de prouver qu’une personne a participé à une « insurrection ou rébellion »[25].
Faut-il en déduire que seule une condamnation pénale (et les garanties procédurales afférentes) pour « insurrection ou rébellion » serait susceptible de constituer une telle disqualification ? La question n’est pas aisée à trancher, mais on peut noter que la disposition pénale de 1862 n’est pas plus précise pour définir « insurrection ou rébellion »[26]. La Section 3 de l’Amendement pourrait bien se suffire à elle-même.
En revanche, si on en revient à l’affaire Anderson v. Griswold, les défauts procéduraux soulevés par les juges dissidents paraissent être de nature à fournir à la Cour suprême des États-Unis une porte de sortie pour éviter de se prononcer au fond sur le comportement de D. Trump le 6 janvier ou encore sur la véracité des faits rapportés par la commission de la Chambre. Il est peu probable que la doctrine des questions politiques soit invoquée car l’affaire provient d’un tribunal fédéré[27]. Cependant, la Cour pourrait décider que les garanties fournies au candidat n’étaient pas suffisantes dans le cadre de ce recours électoral : une procédure plus proche de la procédure civile ordinaire devait être suivie. Elle pourrait également prendre à son compte une version plus agressive de cet argument en considérant que l’interprétation par les tribunaux du Colorado du droit de leur État outrepassait l’autorisation du législateur au point de dépasser les « limites ordinaires du judicial review » selon la théorie dite du « législateur indépendant »[28].
Quelle que soit son résultat, l’affaire de la « disqualification » de Trump aura à nouveau révélé la complexité du fédéralisme judiciaire des États-Unis.
[1] Anderson v. Griswold, Cour suprême du Colorado, affaire No 23SA300 (2023) [décision non publiée]. La disposition de l’affaire se trouve au § 257 de la décision.
[2] M. Ambrosi, , « Donald Trump est-il éligible à l’élection présidentielle américaine de 2024 ? », sur JP blog [En ligne], publié le 17 octobre 2023, [Consulté le 21 décembre 2023].
[3] Voir A. Jacquemet-Gauché, Droit administratif allemand, PUF, 2022, p. 98‑103. C’est la lecture de cet ouvrage qui nous a fait prendre conscience de l’importance de ce point. Nous laissons de côté les cours constitutionnelles des Länder.
[4] Il existe donc 51 systèmes juridictionnels (sans compter les territoires et les tribus indiennes).
[5] Voir un des seuls ouvrages sur cette thématique : N. Aroney et J. Kincaid, (dir.), Courts in Federal Countries : Federalists or Unitarists?, University of Toronto Press, 2017.
[6] On peut en dire de même des sections 2 et 4 de cet amendement.
[7] Le blog Lawfare dispose même d’une carte permettant de suivre l’évolution de ces recours. « Trump Disqualification Tracker », sur Lawfaremedia.org [En ligne], [Consulté le 21 décembre 2023].
[8] Les Secrétaires d’État (des États) sont la plupart du temps chargés de l’organisation des élections dans leurs États. Le Secrétaire d’État des États-Unis est, lui, le ministre des Affaires étrangères.
[9] Le statut du candidat Trump lors de ces recours est ainsi celui d’intervenant aux instances.
[10] Voir BAUDE William et PAULSEN Michael Stokes, « The Sweep and Force of Section Three », 2023, [Consulté le 21 décembre 2023]. Cette publication a provoqué de nombreuses réponses. Voir BLACKMAN Josh et TILLMAN Seth Barrett, « Sweeping and Forcing the President into Section 3 », 2023, [Consulté le 21 décembre 2023]. Voir également dans la presse : LIPTAK Adam, « Conservative Case Emerges to Disqualify Trump for Role on Jan. 6 » [En ligne], The New York Times, 10 août 2023, [Consulté le 21 décembre 2023].
[11] Nous ne traitons donc pas dans ce billet des autres points en débats, et notamment de l’applicabilité des dispositions de la section 3 au Président ou du débat portant sur la liberté d’expression.
[12] An Act to suppress Insurrection, to punish Treason and Rebellion, to seize and confiscate the Property of Rebels, and for other Purposes. [Second Confiscation Act], 12 Stat. 589, 1862, Page 590. Disposition reprise dans les codifications successives de 1874, 1909 et 1948.
[13] An Act to enforce the Right of Citizens of the United States to vote in the several States of the Union, and for other Purposes [Enforcement Act of 1870], 16 Stat. 140, 1870, Page 143, sec. 14.
[14] Pour donner deux exemples, des questions aussi essentielles que l’effet inter partes ou erga omnes des décisions n’apparaissent pas tranchées de manière claire, tout comme la question de l’effet rétroactif ou prospectif des décisions.
[15] On en veut pour preuve le contentieux relatif à la loi texane S.B. 8 portant sur l’avortement. Voir Whole Woman’s Health v. Jackson, 594 U.S. ___ (2021), [Whole Woman’s Health v. Jackson I].
[16] Un argument est « défensif » lorsque la personne qui le soulève est défenderesse à l’instance (le cas topique étant l’accusé dans un procès pénal). Il est offensif lorsqu’il est soulevé par le plaignant qui introduit l’instance.
[17] Par exemple pour le IVe amendement, voir Bivens v. Six Unknown Named Agents of the Federal Bureau of Narcotics, 403 U.S. 388 (1971), [Bivens]. Pour un exemple en matière d’indemnisation en matière d’expropriation voir l’affaire Devillier v. Texas qui sera entendue le 16 janvier 2024 par la Cour. Pour les droits fédéraux, le Congrès a créé une voie de recours par la disposition suivante : 42 U.S.C. § 1983.
[18] Notons tout de même l’opposition ferme du juge Samour contre cet argument qui serait sans fondement. Anderson v. Griswold, § 330.
[19] Il semble en outre peu disputable que la Section 3 prime sur tout droit constitutionnel à être candidat, en raison de son caractère spécial.
[20] Voir par exemple Castro v. Trump, S.D. Fla, affaire No 9:23-cv-80015-AMC (2023) [décision non publiée] ; Castro v. Amore, R.I., affaire No 1:23-cv-00405-JJM-PAS (2023) [décision non publiée] ; Castro v. Scanlan, Cour d’appel pour le 1er circuit, affaire No 23-1902 (2023) [décision non publiée].
[21] Voir par exemple Hassan v. Colorado, 495 F. Appx. 947 [Cour d’appel pour le 10e circuit] (2012) (décision rédigée par le juge Gorsuch).
[22] Davis v. Wayne County Commission, State of Michigan Court of Appeals, affaire No 368615 (2023) [décision non publiée], p. 18.
[23] Elle était prévue par le code électoral : Colorado Revised Statutes § 1-1-113 et § 1-4-1204(4).
[24] « Federal constitutional claim masquerading as a run-of-the-mill state Election Code claim. » Anderson v. Griswold, p. 2 (opinion dissidente du juge Samour).
[25] Ce point est souligné à de multiples reprises par les juges dissidents dans l’affaire Anderson v. Griswold.
[26] Qu’elle serait suffisante ne saurait en l’état être décidée puisque le D. Trump n’a pas été renvoyé devant les tribunaux sur le fondement de cette disposition (18 U.S.C. § 2383).
[27] La Cour suprême du Colorado a rejeté l’application de cette doctrine et a donc reconnu sa compétence. Cet aspect ne peut être contesté devant la Cour suprême fédérale car le droit fédéral ne régit pas la compétence des tribunaux d’État.
[28] Moore v. Harper, 600 U.S. 1 (2023), p. 36 : « We hold only that state courts may not transgress the ordinary bounds of judicial review such that they arrogate to themselves the power vested in state legislatures to regulate federal elections. »
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