Les règlements autonomes ne reviennent pas

Par Émilien Quinart

Le titre V de la Constitution du 4 octobre 1958 a été conçu pour permettre à l’Exécutif de gouverner sans majorité. Parmi les dispositifs imaginés à cette fin figurent la limitation du domaine de la loi (article 34) et la consécration d’un pouvoir réglementaire autonome (article 37) protégé des immixtions du Parlement (article 41). Malgré l’absence de majorité absolue à l’Assemblée nationale depuis juin 2022, les règlements autonomes ne reviennent pas. Cette situation paradoxale mérite d’être expliquée.

The title V of the Constitution of 4 October 1958 was designed to enable the Executive to govern without a majority. Among the tools developed for this purpose, we can find limiting the scope of the law (article 34) and establishing an Executive’s autonomous normative power (article 37) protected from interference by Parliament (article 41). Despite the absence of an absolute majority in the Assemblée nationale since June 2022, the Executive’s autonomous normative power have not returned. This paradoxical situation deserves to be explained.

Par Emilien Quinart, Maître de conférences en droit public à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne – Institut de recherche juridique de la Sorbonne (IRJS), EA n°4150.

La XVI^e législature voit se multiplier – à l’envi ou à l’excès – l’usage par le Gouvernement des mécanismes du « parlementarisme rationalisé » dont la réforme des retraites en 2023 a donné une significative illustration[1]. Les procédures du titre V de la Constitution du 4 octobre 1958 sont inlassablement mises à profit – cumulativement s’il le faut – pour surmonter les difficultés nées de l’absence de majorité absolue à l’Assemblée nationale pour gouverner : irrecevabilité financière des amendements et propositions de loi (article 40 de la Constitution), refus d’examen d’amendements n’ayant pas été préalablement soumis à la commission saisie au fond (article 44, alinéa 2), vote bloqué (article 44, alinéa 3), commission mixte paritaire (article 45, alinéa 2), « dernier mot » à l’Assemblée nationale (article 45, alinéa 4), véhicules législatifs spéciaux (article 47-1), engagement de responsabilité sur un texte (article 49, alinéa 3) etc. La situation et les pratiques actuelles donnent ainsi une regrettable consistance aux propos du général de Gaulle pour qui « cette Constitution a été faite pour gouverner sans majorité »[2]. Elles confèrent au titre V sa raison d’être : « ah ! avouait même Michel Debré, si nous avions la possibilité de faire surgir demain une majorité nette et constante, il ne serait pas nécessaire de prévoir (…) [une telle] réglementation constitutionnelle »[3].

Au cœur de ces dispositifs de « rationalisation » se trouvaient en 1958, outre ceux mentionnés ci-dessus, la délimitation du domaine de la loi (article 34 de la Constitution) et l’ouverture à l’Exécutif d’un pouvoir réglementaire initial « dans les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi » (article 37, alinéa 1^er de la Constitution). Ce pouvoir réglementaire dit « autonome » n’a pas pour objet l’exécution des lois[4]. S’il ne peut jamais contrarier la loi formelle, il peut néanmoins intervenir spontanément (sans autorisation ou habilitation législative préalable) et initialement (sans détermination législative préalable du contenu de la règle) pour réguler une matière dans un champ d’application donné. La loi demeure donc toujours la limite du règlement autonome, mais elle n’en constitue jamais la condition. La Constitution du 4 octobre 1958 n’a pas seulement consacré l’existence du pouvoir réglementaire autonome – que la jurisprudence du Conseil d’État admettait déjà – mais a surtout conféré à l’Exécutif les moyens d’en protéger l’étendue. De manière préventive en effet, « s’il apparaît au cours de la procédure législative qu’une proposition ou un amendement n’est pas du domaine de la loi (…) le Gouvernement peut opposer l’irrecevabilité » (article 41 de la Constitution, dans sa version de 1958). De manière corrective, les lois matériellement réglementaires (celles irrégulièrement intervenues dans le domaine réservé à l’Exécutif, et qui n’ont donc de « loi » que la « forme ») peuvent être modifiées par décret, à condition toutefois – s’agissant de celles de ces lois postérieures à 1958 – que le Conseil constitutionnel ait préalablement déclaré qu’elles ont un caractère réglementaire (article 37, alinéa 2 de la Constitution) par une décision dite de « déclassement », ou de « délégalisation », identifiable par la lettre « L ». En 1958, ces mécanismes firent l’objet d’une très vive hostilité. Beaucoup y virent une « abominable » atteinte aux prérogatives du Parlement (Pierre Marcilhacy), une « monstruosité juridique » (René Capitant) ; une « révolution » dans les rapports de la loi et du règlement (Marcel Waline)[5]. Les articles 34, 41 et 37 concentrèrent à l’époque toutes les critiques – bien davantage, par exemple que l’article 49, alinéa 3. Ils étaient pourtant, comme lui, l’expression d’un parlementarisme rationalisé destiné à pallier l’absence de majorité stable au Parlement.

L’avènement et la persistance du fait majoritaire dans les décennies postérieures à 1958 rendirent moins utile ce système-phare du titre V de la Constitution. Devenu maître de la procédure législative ordinaire, l’Exécutif délaissa son pouvoir réglementaire autonome. L’unité des réformes, la publicité politique, la supériorité juridique (voire l’injusticiabilité) de la loi devaient conduire à préférer la voie législative. Source inutile de complexité, la délimitation matérielle des domaines de la loi et du règlement fut progressivement délaissée : les articles 41 et 37 alinéa 2 de la Constitution tombèrent en relative désuétude et il fut admis en 1982 par le Conseil constitutionnel qu’une loi empiétant sur le domaine du règlement ne méritait pas pour autant la censure[6]. Cette évolution, étudiée et mise en évidence depuis fort longtemps, fit dire à Jean Rivero en 1977 que « la révolution n’a pas eu lieu »[7]. Dix ans plus tard, Louis Favoreu devait écrire, dans ce sillage, que « les règlements autonomes n’existent pas »[8]. Cette observation reste-t-elle vraie en situation de majorité relative ? La Constitution ayant été conçue pour gouverner sans majorité absolue à l’Assemblée nationale, on aurait pu penser – qu’à l’instar, par exemple, du retour en force du recours à l’article 49, alinéa 3 – la xvi^e législature fût marquée par une renaissance des règlements autonomes et de l’usage par le Gouvernement des dispositifs d’irrecevabilité (article 41 de la Constitution) et de déclassement (article 37, alinéa 2). Or, malgré la majorité relative, après dix-neuf mois d’exercice du pouvoir en situation minoritaire, le constat est là : il n’y a pas de retour en grâce des règlements autonomes (I). La loi demeure au contraire – et paradoxalement – l’expression privilégiée de la volonté générale (II).

I- Pas de retour en grâce des règlements autonomes.

Depuis juin 2022, les articles 37 (alinéas 1^er et 2) et 41 de la Constitution n’ont pas fait l’objet d’un usage significatif. Le nombre de règlements rendus au visa de la Constitution « notamment de son article 37 » reste limité (19 au total, à la date ce billet) soit en moyenne un par mois. Le rythme n’est pas supérieur à celui observé au cours de la XV^e législature (2017-2022) lorsque le Gouvernement disposait d’une majorité absolue à l’Assemblée (73 au total, soit en moyenne 1,2 règlement autonome par mois). Parmi les règlements autonomes figurent aussi – bien qu’ils ne visent étonnamment pas la Constitution – les règlements édictant des contraventions (identifiables par le visa de l’article R.610-1 du code pénal). On en compte 23 depuis juin 2022, c’est-à-dire en moyenne autant qu’au cours de la législature précédente (67 au total, ici encore grosso modo guère plus d’un par mois). Le Premier ministre ne semble pas davantage solliciter du Conseil constitutionnel la délégalisation de dispositions formellement législatives intervenues dans le domaine réglementaire. La difficulté à légiférer en l’absence de majorité au Parlement n’a pas généré – comme on aurait pu l’imaginer – un recours accru au dispositif de l’article 37, alinéa 2, de la Constitution. Depuis juin 2022, en dix-neuf mois, le Conseil constitutionnel n’a rendu que 6 décisions « L », un rythme en moyenne moins soutenu qu’au cours des législatures antérieures (5,8 par an entre 2017 et 2022 ; 7,8 par an entre 2012 et 2017). Les règlements rendus au visa de l’article 37, alinéa 2 sont donc, par conséquent, fort peu fréquents : on en dénombre 5 depuis juin 2022 (une moyenne comparable à celle du quinquennat précédent). Quant à l’article 41 de la Constitution, il n’a – autant que les bases de données permettent de s’en assurer – jamais servi de fondement au Gouvernement depuis le début de la XVI^e législature pour opposer l’irrecevabilité à un amendement parlementaire ou à une proposition ne relevant pas du domaine de la loi. (12 916 irrecevabilités ont été prononcées, à l’Assemblée nationale, sur un autre fondement ; et 16 417 l’ont été au titre de l’article 40 de la Constitution). Les irrecevabilités de l’article 41 de la Constitution ne génèrent donc logiquement aucun contentieux devant le Conseil constitutionnel, la dernière décision en la matière remonte à 1979. Tout au plus le Gouvernement se contente-t-il, au cours des débats, d’émettre un avis défavorable préalablement au vote d’un amendement qu’il considère relever du domaine du règlement[9]. Mais il n’oppose jamais formellement l’irrecevabilité de l’article 41.

Ce désintérêt pour les règlements autonomes est confirmé sur le fond. Si on laisse de côté la question du pouvoir réglementaire contraventionnel (qui réprime le plus souvent l’infraction à des prescriptions législatives préexistantes), force est de reconnaître que les règlements autonomes intervenus depuis juin 2022 relèvent plus de l’administration que du gouvernement[10] ; ils intéressent davantage la « mise en œuvre » que la « mise en cause »[11] d’une politique publique. Tous ou presque concernent la coordination du travail gouvernemental, l’organisation de l’administration centrale ou des services déconcentrés, c’est-à-dire l’appareil d’État. La plupart ont simplement pour objet d’instituer, modifier ou supprimer une délégation interministérielle ou un organisme comparable (à l’instar du décret n° 2022-1349 du 24 octobre 2022 étendant les attributions du coordonnateur interministériel pour le développement de l’usage du vélo au domaine de la marche…) ou de créer des services placés auprès de tel ou tel ministre (décret n° 2023-592 du 10 juillet 2023 prorogeant l’Observatoire national du suicide et modifiant sa composition). En vérité, peu de règlements autonomes affectent directement la situation des tiers à l’Administration : hormis un règlement de police générale[12] (un cas typique d’application de la jurisprudence Labonne), seul le décret n°2023-1125 du 1^er décembre 2023 relatif à la formation professionnelle des avocats semble pouvoir se rattacher à cette catégorie (au grand dam du doctorat en droit…). Les règlements autonomes ne sont donc pas redevenus, depuis juin 2022, des instruments de politique publique : la réforme des retraites en témoigne de manière significative puisque le report de l’âge légal de départ à la retraite de 62 ans à 64 ans relevait du domaine réglementaire, ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel dans une décision n°85-139 L du 8 août 1985 (cons. 9)[13]. De fait, entre 1985 et 2010, l’âge de départ en retraite était fixé à l’article R. 351-2 du code de la sécurité sociale (CSS) – avant d’être à nouveau codifié dans la partie législative du code à l’article L. 161-17-2 du CSS par la loi du 9 novembre 2010. En 2023, le Gouvernement n’a pourtant demandé au Conseil constitutionnel le déclassement de cette disposition sur le fondement de l’article 37, alinéa 2 de la Constitution (et n’a pas davantage opposé l’irrecevabilité de l’article 41 de la Constitution à la proposition de loi n°1164 du groupe LIOT « abrogeant le recul de l’âge effectif de départ à la retraite et proposant la tenue d’une conférence de financement du système de retraite »). Même en situation de majorité relative donc, l’Exécutif renonce à deux de ces armes de « rationalisation » du parlementarisme. Ce paradoxe mérite d’être expliqué.

II- La loi, expression privilégiée de la volonté générale.

La V^e République est restée fidèle à une certaine représentation de la loi, expression de la volonté générale. Dès 1958, c’est bien connu, les matières les plus importantes – celles qui touchent notamment aux statut et libertés fondamentales des personnes, aux activités régaliennes, à la décentralisation, à l’État social – ont été expressément réservées à la loi par l’article 34 de la Constitution. D’autres l’ont été par d’autres dispositions de la Constitution (tels par exemple les articles 3, 4, 47, 66, 72 et 74) ou par le Préambule (notamment la Déclaration de 1789), sans même parler des renvois à la loi organique (à 44 reprises dans la Constitution). De son côté, le Conseil constitutionnel a interprété la Constitution comme réservant à la loi le pouvoir de déroger aux principes généraux du droit[14]. Parallèlement, il est resté de culture sous la V^e République de percevoir la loi comme le véhicule des grandes questions de société ; en témoigne l’élargissement continu, ou les velléités d’élargissement, du domaine de la loi aux problèmes contemporains, aujourd’hui par exemple à « la préservation de l’environnement » (révision de 2005), à « la liberté, au pluralisme et à l’indépendance des médias » (révision de 2008), à « l’action contre les changements climatiques » (projet de révision de 2018), au « service national » (projet de révision de 2019) ou « à la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse » (projet de révision de 2023) etc. Ce vaste domaine réservé à la loi laisse une marge d’épanouissement bien étroite au pouvoir réglementaire autonome. En vérité, on peine à percevoir – en dehors de l’organisation interne et du fonctionnement de l’appareil d’État, des règles de procédure (autres que pénale) et de la police administrative – ce qui reste ouvert à la compétence initiale de l’Exécutif. Rares sont les matières où il peut agir « en premier » sans condition de contenu préalablement posée par la loi. Sa fonction réglementaire semble bel et bien réservée à la « mise en œuvre » de l’action législative, à l’adaptation de la loi aux faits qu’elle entend régir dans le temps et dans l’espace, et c’est ici qu’il dispose d’une marge importante de discrétionnalité. Il n’est pas juridiquement possible de conduire la politique de la Nation au moyen des règlements autonomes comme l’imaginaient les rédacteurs du texte constitutionnel en 1958. Les articles 37, alinéa 2, et 41 de la Constitution ne présentent donc quasiment aucun intérêt pour gouverner. Évidemment, cet ordre des compétences peut se trouver bouleversé en situation de « circonstances exceptionnelles », ainsi qu’en témoigne le décret n°2020-260 du 16 mars 2020 par lequel, « en vertu de ses pouvoirs propres » (CE, 22 décembre 2020, M. Nyamat Will, n°439800, Rec. T.), le Premier ministre a pu prescrire un confinement généralisé de la population pour lutter contre l’épidémie de Covid-19. Même dans cette situation, l’Exécutif a rapidement sollicité du législateur la création d’un « état d’urgence sanitaire » lui permettant d’agir sur la base d’une habilitation légale (loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19). L’Exécutif privilégie donc la voie parlementaire.

Passer par la loi en toute matière n’a pas qu’un intérêt pratique (l’unité d’une réforme) ou médiatique (la publicité d’une réforme). L’Exécutif y trouve aussi une source de légitimité, une manière de préserver les apparences de la démocratie parlementaire. Dans les gouvernements modernes, nous rappelle Harvey C. Mansfield Jr. « les formes constitutionnelles sont exposées à la vue de tous, alors qu’on dissimule les pratiques machiavéliennes nécessaires pour les faire marcher »[15]. Passer par la loi permet à l’Exécutif d’entretenir la rhétorique du « chemin démocratique »[16], alors qu’au fond il domine le processus de fabrication de la loi (à plus forte raison lorsqu’il dispose d’une majorité absolue à l’Assemblée nationale). Les propos de la Première ministre Elisabeth Borne, à l’occasion de l’engagement de la responsabilité de son Gouvernement sur la réforme des retraites, en témoignent avec acuité : « c’est la démocratie parlementaire qui s’exprimera par votre vote (…). Le 49,3 n’est pas l’invention d’un dictateur (…) car à la fin, il y a un vote. »[17] Les règlements autonomes, au contraire, charrient un vieux souvenir de monarchie limitée. Ils sont paradoxalement très hétéronomes : sur eux précisément, il n’y a pas de vote… L’argument rhétorique ne fonctionne plus. On comprend qu’ils aient en 1958 suscité les plus vives oppositions, plus encore que les ordonnances de l’article 38 de la Constitution qui détiennent elles l’avantage – pour le Gouvernement – de se présenter comme « exécutant » leur loi d’habilitation et sujettes à ratification parlementaire. Au fond, si les règlements autonomes ne reviennent pas, c’est peut-être qu’ils exposeraient au trop grand jour le pouvoir de ces bureaux qui nous gouvernent.

[1] Denis Baranger, « Débat sur les retraites : un parlementarisme “rationalisé” jusqu’à le dérégler », La grande conversation, 24 mars 2023.

[2] Charles de Gaulle à Alain Peyrefitte, à bord du De Grasse, 10 septembre 1966, in : Alain Peyrefitte, C’était de Gaulle, Paris : Gallimard, 2021, p. 1300. De Gaulle regrettait d’ailleurs à cet égard la victoire aux élections législatives de 1967 : « c’est dommage, on aurait vu comment on peut faire fonctionner la Constitution. » (ibid., p. 1440).

[3] Allocution devant l’Assemblée générale du Conseil d’État, 27 août 1958 (matin), Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958 (DPS), volume III, Paris : La Documentation française, 1991, p. 261.

[4] Voir René Capitant, Principes du droit public : la hiérarchie des pouvoirs en droit public français : doctorat : 1955-1956, Paris : Les cours de droit, p. 18-22, p. 43-53, p. 57-62, p. 299-300, p. 335-351.

[5] Respectivement Pierre Marcilhacy, « L’abominable article 35 », Le Monde, 27 août 1958, p. 6 ; René Capitant, « Une première interprétation », Préface à l’ouvrage de Léo Hamon, De Gaulle dans la République, Plon : 1958, reproduit in : Écrits constitutionnels, Paris : CNRS, 1982, p. 364 ; Marcel Waline devant le Comité consultatif constitutionnel, 31 juillet 1958 (DPS, vol. 2, p. 87).

[6] Cons. const., 30 juillet 1982, décision n°82-143 DC, Blocage des prix et des revenus, §. 11.

[7] Jean Rivero, « Rapport de synthèse », in : Le domaine de la loi et du règlement, actes du colloque organisé les 2 et 3 décembre 1977 à Aix-en-Provence, Paris : Economia ; Aix-en-Provence : PUAM, 2^e éd., 1981, p. 263.

[8] Louis Favoreu, « Les règlements autonomes n’existent pas », RFDA, n°6, nov.-déc. 1987, p. 871-884 ; voir déjà Louis Favoreu, « Les règlements autonomes existent-ils ? », in : Le pouvoir : mélanges offerts à Georges Burdeau, Paris : LGDJ, 1977, p. 405-420.

[9] Voir par exemple les propos de Dominique Faure, ministre déléguée chargée des collectivités territoriales, à propos d’un amendement du groupe RN entendant modifier la composition de la « délégation à la protection de la forêt » : « je rappelle que le Gouvernement est défavorable à l’article 6, car celui-ci est irrecevable au titre de l’article 41 de la Constitution. En effet, l’organisation des services de l’État ne relève pas du domaine de la loi, mais d’une compétence réglementaire. » (Assemblée nationale, compte rendu intégral, 2^e séance du lundi 15 mai 2023, p. 4561, col. 2).

[10] Voir la distinction qu’en propose Maurice Hauriou, Principes du droit public, 2^e éd., Paris : Sirey, 1916, p. 19 et p. 715-716.

[11] La distinction est proposée par Jean Rivero, art. cit., p. 264.

[12] Décret n° 2023-576 du 8 juillet 2023 portant interdiction de la vente, du port et du transport d’engins pyrotechniques et d’artifices de divertissement.

[13] Cons. const., décision n°85-139 L du 8 août 1985, Nature juridique de dispositions contenues dans des textes relatifs à la sécurité sociale, §. 9

[14] Sur tous ces éléments, et les jurisprudences de référence, voir Louis Favoreu (†), et alii, Droit constitutionnel, 25^e éd., Paris : Dalloz, 2023, p. 965 s.

[15] Harvey C. Mansfield Jr., Le principe apprivoisé : de l’ambivalence du pouvoir, Paris : Fayard, 1994, p. 37.

[16] On doit cette démonstration à Bruno Daugeron, « Le “chemin démocratique” ou les mésaventures du présidentialisme minoritaire », Jus Politicum, n°30, juillet 2023 et « De démocratie à démocratique : le passage du nom à l’adjectif présente-t-il un enjeu en droit constitutionnel ? », Jus Politicum, n°29, février 2023.

[17] Assemblée nationale, compte rendu intégral, 1^ère séance du lundi 20 mars 2023, p. 2726, col. 2.

Crédit photo : Julien Châtelain / CC BY-SA 2.0