Brèves remarques sur une absence : Le Conseil constitutionnel et la crise politique Par Jean-Marie Denquin
Dans le concert de discours suscités par la crise politique que traverse la France, l’absence du Conseil constitutionnel n’a guère été remarquée. Cette éclipse provisoire est naturelle, car il ne dispose d’aucun moyen d’agir directement sur la situation politique, et ne saurait donc lui être reprochée. Mais elle peut être l’occasion de s’interroger sur le rôle exact que joue une telle institution dans un système politique. Cette analyse parait conduire à mettre en lumière que les deux conceptions dominantes de la Constitution, comme organisme autorégulateur et comme pyramide de normes, ne peuvent être poussées à leur terme sans contradictions. Seule leur combinaison peut engendrer un régime efficace et acceptable par les citoyens.
In the chorus of speeches generated by the political crisis in France, the absence of the Conseil constitutionnel has hardly been noticed. This temporary eclipse is natural, given that it has no means of directly influencing the political situation, and cannot therefore be reproached. But it does provide an opportunity to question the exact role played by such an institution in a political system. This analysis suggests that the two dominant conceptions of the Constitution – as a self-regulating body and as a pyramid of norms – cannot be taken to their logical conclusion without contradiction. Only their combination can produce a regime that is effective and acceptable to citizens.
Par Jean-Marie Denquin, Professeur émérite de l’Université Paris-Nanterre
La crise politique que traverse la France depuis l’été dernier mêle délicieusement les registres dramatiques : elle hésite entre tragédie, tragi-comédie et farce. L’intrigue est faible mais, comme l’annuaire du téléphone, compte beaucoup de personnages. L’un pourtant fait défaut : le Conseil constitutionnel.
Depuis ses prestations, vivement contestées, sur la réforme des retraites[1], l’institution ne fait guère parler d’elle. Ce silence n’est pas surprenant et ne saurait lui être reproché. Mais il n’est peut-être pas inutile de réfléchir un instant sur ce qu’il implique.
Silence naturel en effet : dans la conjoncture, le Conseil constitutionnel n’a manifestement quasiment rien à faire. En l’absence d’élection présidentielle, il ne peut établir une liste des candidats, ni veiller à la régularité du scrutin, ni examiner les réclamations, ni proclamer les résultats. En l’absence de consultation référendaire, il ne peut veiller à la régularité des opérations de référendum et en proclamer les résultats. Il peut certes statuer, le cas échéant, sur d’éventuelles contestations relatives à l’élection de députés ou de sénateurs, mais ce pouvoir n’influe guère, en principe, sur la conjoncture politique. Surtout, en l’absence de loi, il ne peut ni déclarer un texte conforme à la Constitution, ni le censurer, ni le réécrire. Il peut certes juger des QPC, mais celles-ci ne concernent, par nature, que des litiges antérieurs et fondés sur l’interprétation de normes déjà en vigueur. Le Conseil constitutionnel se trouve donc dans la situation du moulin qui n’a pas de grain à moudre. Il a tout pouvoir sur la loi puisque celle-ci doit, pour exprimer la volonté générale, respecter la Constitution et qu’il apprécie discrétionnairement si tel ou n’est pas le cas, mais il ne peut prendre l’initiative de proposer une loi et de l’adopter.
Il serait absurde, à l’évidence, de lui en faire reproche. S’il est courant aujourd’hui de critiquer vivement le Conseil, son inaction dans la conjoncture ne saurait être un fagot ajouté au bucher. Elle mérite cependant d’être observée, car cette éclipse provisoire met paradoxalement en lumière des réalités évidentes mais rarement commentées par la doctrine contemporaine. Le Conseil constitutionnel réagit mais n’agit pas. La dimension institutionnelle du droit constitutionnel demeure décisive et ne saurait sans arbitraire être séparée de sa dimension incurablement politique car, en dernière analyse, dans un système démocratique ou qui prétend l’être, l’opinion des citoyens est censée jouer un certain rôle dans la gestion des affaires publiques. La démocratie n’est donc pas réductible à l’État de droit. Ces faits sont connus, mais il n’est peut-être pas inutile de montrer qu’ils ont une source commune : l’impossibilité de réduire la Constitution et le droit constitutionnel à une dimension unique.
L’impossibilité de réduire le droit constitutionnel au contentieux et le pouvoir politique au juge se manifeste d’abord, d’une manière essentiellement symbolique mais évidente, dans la problématique de l’état d’exception. On a suggéré parfois que la montée en puissance du Conseil, auquel a été reconnue la qualité de juge constitutionnel a vidé de son sens la première phrase de l’article 5 du texte de 1958 : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution ». Cette disposition n’est-elle pas devenue redondante ? À quoi peut-elle s’appliquer dès lors que le Conseil constitutionnel veille effectivement à ce respect ? Question pertinente, en apparence, mais qui repose sur un postulat contestable. Que signifie en effet « respect de la Constitution » ? Faut-il entendre, et entendre seulement, le respect de la norme constitutionnelle par les normes inférieures, en premier lieu par la loi ? Si tel est le cas, la phrase citée n’a plus de sens. Mais la Constitution n’est-elle menacée que par la loi ? N’a-t-elle pour ennemis que des gouvernements et des parlementaires animés de noirs desseins envers les libertés publiques ? Si tel n’est pas le cas, si d’autres agents pathogènes peuvent attaquer et renverser les institutions, comme ce fut le cas de tous les régimes précédents depuis 1789, il n’est ni absurde ni désuet de dire qu’il importe de veiller au respect de la Constitution, de garantir la paix civile et de tenir en respect des ennemis potentiels qu’une décision du Conseil constitutionnel ne suffirait peut-être pas à intimider. Il n’en résulte évidemment pas que la disposition de l’article 5 atteigne nécessairement le but qu’elle vise, d’autres veilleurs eussent peut-être été préférables, ni que l’actuel locataire de l’Élysée jouisse d’une popularité incontestée. Mais il en résulte que la question demeure incontournable. On peut y répondre autrement, on ne peut s’abstenir d’y répondre.
On connait la réponse apportée par la Constitution de 1958 : c’est l’article 16. Olivier Beaud a fait justice, dans le Monde du 7 décembre, de l’idée absurde selon laquelle il serait possible d’utiliser cet article pour adopter le budget ! Mais il demeure que, si les conditions posées par le texte se trouvaient remplies, sa mise en vigueur serait possible. Cet article, fait notoire, est une prophétie rétrospective : il dit ce qui aurait dû se passer si le régime de la IIIe République avait eu un chef et si celui-ci avait eu un État. La chose, évidente, est rendue encore plus manifeste par la mention d’une menace grave et immédiate pesant sur les « engagements internationaux » de la France – allusion à la promesse faite aux Anglais et foulée aux pieds par Pétain, de ne pas demander unilatéralement l’armistice. Ces conditions sont multiples, improbables, mais susceptibles en principe d’être objectivement constatées. Bien que la reproduction à l’identique d’un tel scénario paraisse exclue, une catastrophe du même genre ne peut être exclue. Dans une telle hypothèse le Conseil constitutionnel interviendrait : il ne pourrait s’opposer à la mise en œuvre de l’article 16, mais serait officiellement consulté sur le principe de celle-ci, son avis serait publié, il serait également consulté sur les mesures prises en application de l’article. Mais le président de la République serait le véritable acteur. Le Conseil constitutionnel ne jouerait dans ce drame qu’un rôle marginal. La prérogative ainsi reconnue au chef de l’État a suscité et suscite encore de légitimes inquiétudes. Pourtant si un recours à ces pouvoirs d’exception paraissait l’unique moyen de sauver les institutions et le pays, c’est bien le Président, et non le Juge qui en serait investi.
On pourrait certes concevoir un scénario différent : le rôle de gardien de la Constitution pourrait être dévolu à une institution collective et non à un homme. C’était la thèse de Hans Kelsen dans sa célèbre controverse avec Carl Schmitt[2]. Mais, outre que rien n’exclut qu’une Cour constitutionnelle puisse elle-même opérer un coup d’État – hypothèse que Kelsen n’envisageait pas – on peut douter qu’il soit souhaitable de confier une telle responsabilité à un organe collectif. Aussi déplorable que soit cette pensée, un chef ne serait-il pas, dans cette perspective cataclysmique, plus efficace qu’une assemblée de chefs ?
Est-il cependant raisonnable de fonder sur cette hypothèse extrême une théorie de la Constitution ? L’affirmer serait d’autant plus paradoxal qu’une telle thèse conduirait à légitimer uniquement l’ordre juridique sur la possibilité de sa suspension. Quoiqu’on en pense par ailleurs, la thèse de Carl Schmitt – est souverain celui qui peut décréter l’état d’exception – n’est pas contradictoire, puisqu’elle définit seulement la souveraineté, en revanche définir le droit par sa négation serait contradictoire. Toute extrapolation fondée sur cette base serait donc arbitraire. Mais l’interrogation sur le rôle propre du juge constitutionnel, sa valeur et ses limites, ne se borne pas à l’hypothèse d’une crise majeure. Elle concerne le principe même de Constitution, tel qu’il est entendu, sinon conceptualisé, dans sa forme moderne et standard. Plus précisément, cette interrogation ne met-elle pas en question les théories qui prétendent définir et légitimer les Constitutions comme fondement unique et nécessaire d’un gouvernement, et plus précisément d’un gouvernement démocratique ?
Deux conceptions de la Constitution sont traditionnellement opposées. La première voit dans celle-ci une sorte d’organisme dont les diverses parties doivent être pensées de manière à exercer les diverses fonctions nécessaires au fonctionnement de l’État, mais aussi équilibrées afin qu’aucune ne prenne le pas sur les autres car un tel processus conduirait à la tyrannie et entrainerait la ruine du système. La Constitution a donc un double but, produire du pouvoir et le limiter : comme le disait Montesquieu, seul un pouvoir peut efficacement arrêter un autre pouvoir. La seconde conception voit au contraire dans la Constitution une loi fondamentale, autrement dit une norme suprême à laquelle sont assujetties toutes les autres normes, donc l’ensemble de l’ordre juridique. La première conception, qui remonte au XVIIIe siècle, a longtemps été dominante en France. Elle a présidé aux multiples tentatives de mettre en œuvre un système de gouvernement à la fois efficace et stable, par un processus d’essais et d’erreurs qui n’est jamais parvenu à un équilibre satisfaisant. La seconde, aujourd’hui, est hégémonique en doctrine. Elle est censée réaliser l’État de droit, idéal enfin conquis, garantie définitive de la béatitude publique.
Or il est immédiatement évident que ces deux thèses ne se recouvrent pas. Elles ne sont pas deux versions d’un même objet mais le principe et le projet de deux objets différents. La première implique en effet un postulat que l’on peut qualifier d’organiciste : le système, s’il est bien conçu, fonctionne tout seul, car, fondé sur une relation entre des forces égales et complémentaires, il est censé produire et préserver un équilibre entre elles. Il n’exclut pas les crises, mais est supposé secréter, comme un être vivant, des défenses immunitaires contre les dangers qui le menacent. S’il s’effondre néanmoins, il convient de le remplacer par un autre : en tenant compte des facteurs qui ont provoqué sa chute, on fera mieux la prochaine fois. La seconde version prétend au contraire reposer non sur une harmonie naturelle mais sur l’institution d’un organe qu’ignore la première : un juge – ou plutôt un Juge – constitutionnel. Un reproche est en effet adressé au système traditionnel : même si l’équilibre des forces qu’il postule est globalement préservé, il arrive que des excès de pouvoir ponctuels, fondés sur des lois contraires aux principes constitutionnels menacent les intérêts et les libertés des citoyens. Or ceux-ci ne disposent ici d’aucun moyen de s’en prémunir autre que leur bulletin de vote, arme puissante mais collective et disponible seulement en période électorale. On considère donc comme un progrès d’instaurer une régulation de nature juridique : la Constitution, norme supérieure et stable, peut fournir une telle garantie, mais celle-ci n’est effective que s’il existe un juge susceptible de garantir l’interprétation correcte et le respect de la norme constitutionnelle. Il en résulte que la Constitution entendue comme norme assure au citoyen – en principe du moins – une meilleure garantie juridique. Mais il n’en résulte pas qu’elle garantisse mieux la survie du régime lui-même, puisqu’il semble par ailleurs nécessaire d’instaurer, pour assurer celle-ci, une procédure d’exception.
Or que nous dit l’éclipse provisoire du juge constitutionnel ? Simplement ceci : la Constitution considérée dans sa dimension institutionnelle précède le juge, elle le crée, l’accompagne, puisqu’il ne peut que réagir à ses initiatives, et lui survit puisque c’est elle qui permet – en principe – de remettre en marche, si elle est en panne, la machine à faire des normes. Le juge ne retrouve son rôle que par l’effet d’un retour à la pratique normale, au double sens d’habituelle et de normative – les deux caractères s’impliquent réciproquement.
Ce premier enseignement s’accompagne toutefois d’un autre : il est irréaliste d’opposer les deux définitions de la Constitution comme incompatibles et contradictoires. Voir dans celle-ci un organisme qui fonctionne tout seul à la satisfaction générale grâce à un savant agencement des pouvoirs ou, à l’inverse, une pyramide de normes jalousement gardée par un juge omniscient engendre deux systèmes contraires, mais le caractère unidimensionnel de ces constructions les rend également précaires.
Il n’est pas utile de s’attarder sur le premier point. L’histoire a suffisamment montré que l’ingéniosité des constituants a ses limites. Les diverses combinaisons suggérées par des expériences malheureuses n’ont jamais permis l’élaboration d’un modèle infaillible. L’idée de séparation des pouvoirs, qui demeure la pièce maitresse de cette conception de l’art constitutionnel, dissimule mal ses faiblesses. Elle part d’une observation de bon sens – un État exerce diverses fonctions logiquement distinctes – mais elle est susceptible d’être entendue en plusieurs sens et demeure toujours à la merci d’équilibres politiques complexes et fragiles. Il est fréquent qu’un des pouvoirs acquière un rôle prépondérant, ce qui vide plus ou moins la notion de son sens. Des retournements ne sont jamais exclus. Pour s’en tenir à la conjoncture, on assiste en France à un renversement du rapport de forces traditionnel sous la Ve République, et l’on vante moins les « cheks and balances » de la Constitution américaine depuis la réélection de Trump…
Mais inversement peut-on pousser l’idée d’une Constitution réduite à un système de normes jusqu’à son terme logique ? Dans un texte remarquable écrit à l’occasion du vingtième anniversaire de la Constitution de la Ve République, Michel Troper opposait à cette conception l’idée que le texte de 1958 visait à être un « système de règles » plutôt qu’un « ensemble de normes » : « Les conduites des Pouvoirs publics ne sont pas perçues comme l’application ou la violation de normes obligatoires, mais comme le produit d’un ensemble complexe de causes, parmi lesquelles figurent les dispositions constitutionnelles et leurs relations mutuelles. La question n’est pas de savoir ce qu’une autorité doit faire ou ce qui lui est permis de faire, mais ce qui lui sera possible de faire. »[3] Il interprète le rôle du Conseil constitutionnel dans cette perspective en observant que, si le pouvoir de celui-ci repose sur des normes constitutionnelles, le pouvoir d’activer celles-ci est « remis, pour une large part, au Gouvernement, détenteur du pouvoir réglementaire. »[4]
Toutefois, si l’on reconnait au juge constitutionnel une capacité d’intervention plus étendue – on sait qu’en pratique tel fut le cas – il devient manifeste qu’une tension potentielle existe entre les deux conceptions. La Constitution comme système de règles vise à conférer aux pouvoirs publics la possibilité d’agir : telle était l’intention des rédacteurs du texte. L’idée d’une Constitution comme ensemble de normes, qui est devenue ensuite l’interprétation correcte du système, implique au contraire l’obligation faite au pouvoir de respecter des principes qu’il ne maitrise pas mais lui deviennent opposables. Le droit constitutionnel n’est donc plus un moyen au service de l’État, c’est un moyen de limiter son action.
Il est vrai qu’en pratique le Conseil constitutionnel a fait preuve d’une grande prudence : le moins que l’on puisse dire est qu’il s’est montré compréhensif envers les détenteurs du pouvoir. Il en est résulté une jurisprudence qui peine à convaincre les juristes : floue, faiblement motivée, changeante, posant comme des évidences des affirmations arbitraires, peu prévisible, elle semble moins l’élaboration méthodique d’une doctrine que la juxtaposition opportuniste de décisions d’espèces.
Mais, pourrait-on objecter, ces imperfections de fait ne seraient-elles pas susceptibles d’être corrigées en droit ? Les défauts du réel compromettent-ils l’idéal ? L’ennui est que l’on pourrait être tenté de dire que l’idéal lui-même est problématique. Qu’implique en effet l’idée de Constitution normative si elle est poussée jusqu’à son terme logique ? Elle conduit à faire du juge constitutionnel l’acteur unique de l’action publique, puisque les autres pouvoirs sont entièrement soumis à son contrôle. Son pouvoir est souverain, non au sens décisionniste de Carl Schmitt, mais en un sens absolu puisqu’il n’a pas d’autre limite que lui-même. Si l’on y ajoute la rigidité des normes internationales qui s’imposent à l’État, deux conséquences découlent d’un tel constat. Non seulement la puissance de l’État est puissamment entravée, mais l’idée d’un contrôle démocratique exercé par les gouvernés sur des gouvernants n’a plus de sens : les décisions qui concernent les premiers sont prises à un niveau où ils n’ont ni chances ni moyens de se faire entendre. S’ils sont représentés, c’est seulement au sens où Hobbes entendait le terme quand il disait que le roi est le peuple. Il serait paradoxal d’y voir un progrès.
Il en résulte que les deux modèles de Constitution et de droit constitutionnel, l’un fondé sur la confiance en un agencement institutionnel supposé capable de garantir l’efficacité et l’innocuité du système, l’autre sur une pyramide de normes et la vigilance d’un juge suprême conduisent tous deux, s’ils vont au bout de leur logique, à produire le contraire de ce qu’ils promettent. Un État entièrement maitre de sa compétence n’est pas nécessairement efficace et risque de tourner à la dictature. L’État de droit est un idéal, mais il ne peut pas se réduire au droit : il faut aussi qu’il soit un État, c’est-à-dire qu’il soit capable d’agir et de répondre – dans une certaine mesure – aux attentes des gouvernés. Il n’existe pas de recette pour atteindre cet équilibre, mais il serait utile de se souvenir qu’il n’a pas été trouvé.
[1] Cf. S. Benzina, Une illustration de la conception française du contrôle de constitutionnalité : les décisions sur la réforme des retraites, Jus politicum, n° 30, 2023.
[2] Voir O. Beaud et P. Pasquino (dir.), La controverse sur « le gardien de la constitution » et la justice constitutionnelle. Kelsen contre Schmitt, Éd. Panthéon-Assas, 2007.
[3] M. Troper, La Constitution et ses représentations sous la Ve République, Pouvoirs n° 4, 1978, p. 68.
[4] Ibid., p. 69.
