« We the white people » : les périls d’une représentation originaliste de la citoyenneté américaine Par Félicien Massebieau
Il est rare que l’article d’un étudiant en droit ait les honneurs du New York Times[1]. Cela a récemment été le cas de celui de Preston Damsky de l’Université de Floride, rédigé dans le cadre d’un séminaire de recherche sur l’originalisme. La cause de cet intérêt national ? Il y soutient que les droits établis par la Constitution sont réservés à la race blanche et que les juges doivent, pour mettre fin à une invasion migratoire, remettre en question la constitutionnalité des Quatorzième et Quinzième amendements à la Constitution. Anecdotique de prime abord, l’affaire mérite d’être prise au sérieux : elle est révélatrice de la dangerosité de certains usages contemporains de l’originalisme.
It is rare for an article written by a law student to be featured in the New York Times. This was recently the case for Preston Damsky of the University of Florida, who wrote his article as part of a research seminar on originalism. The reason for this national interest? He argues that the rights established by the Constitution are reserved for the white race and that judges must, in order to put an end to a migratory invasion, question the constitutionality of the Fourteenth and Fifteenth Amendments to the Constitution. Anecdotal at first glance, the case deserves to be taken seriously: it reveals the danger of certain contemporary uses of originalism.
Par Félicien Massebieau, doctorant en droit public, Université de Strasbourg
L’originalisme a désormais bonne presse au sein des facultés de droit américaines. Les séminaires de recherche consacrés à cette théorie constitutionnelle sont monnaie courante[2]. Sa popularité chez les juristes conservateurs américains et ses usages juridictionnels récents justifient que les étudiants y soient sensibilisés, afin de forger leur opinion en la matière et de disposer, pour ceux qui la rejettent, des armes pour le combattre. C’est à l’occasion de l’un de ces séminaires à l’Université de Floride, animé par le juge fédéral de première instance John L. Badalamenti[3], que l’article de Preston Damsky, a été présenté et a obtenu la meilleure note.
Sobrement intitulé « Constitutionnalisme national : une analyse originaliste et structuraliste de la politique frontalière, du droit de l’immigration et de la naturalisation, et du Quatorzième amendement[4] », l’article propose une lecture originaliste de la catégorie juridique « peuple » ancrée dans la Constitution. À l’aide de sources primaires issues des premières années d’application de la Constitution de 1787, il soutient que « le peuple » mentionné en ouverture du préambule à la Constitution ne renvoie qu’aux Hommes blancs. Il en résulte, selon lui, que seul ce peuple est souverain et que lui seul mérite d’être protégé par les pouvoirs publics. De quoi il infère une obligation constitutionnelle de protéger ce peuple de « l’invasion migratoire » qui menace de le déposséder de sa souveraineté et de renverser ces institutions.
Ce petit manuel d’originalisme pour suprémacistes blancs illustre les dangers de cette doctrine d’interprétation. Ainsi ce document éclaire-t-il un certain état de la culture constitutionnelle aux États-Unis à l’ère du trumpisme.
I. Un originalisme pour les suprémacistes : « We the White People ».
L’originalisme est une théorie de l’interprétation constitutionnelle fondée sur une ambition simple : rechercher le sens que les auteurs d’un énoncé normatif attribuaient à ses mots. Elle émerge chez les constitutionnalistes conservateurs dans les années 1970, en réaction à la jurisprudence progressiste de la Cour suprême. Ses premiers concepteurs – Robert Bork, Edward Meese, William Rehnquist – entendent limiter le rôle du pouvoir judiciaire et assurer sa fidélité au texte constitutionnel[5]. L’interprétation de la Constitution doit selon eux se fonder sur la recherche de l’intention des rédacteurs de la norme, c’est l’Original Intentions Originalism. Cette approche, dont les défauts sont rapidement mis en lumière, évolue, sous l’influence d’Antonin Scalia[6], vers une recherche du sens communément accordé aux mots employés dans un texte au moment de son adoption, c’est le Public Meaning Originalism. Cette théorie, dans un premier temps marginale au sein des facultés de droit – le rejet de la nomination de Robert Bork à la Cour suprême par le Sénat en 1987 en est le symbole – est aujourd’hui incontournable au sein de la doctrine[7] et des juridictions[8].
Cette technique d’interprétation prétendument neutre est politiquement marquée. Le projet de société réactionnaire de ses partisans paraît aujourd’hui évident à l’aune des récentes décisions de la Cour suprême : remise en cause du droit à l’avortement[9] ou assouplissement de l’encadrement de la détention d’armes à feu[10]. Cette méthode s’inscrit dans une logique de retrait du pouvoir judiciaire. Elle laisse libre cours aux politiques conservatrices portant atteinte aux droits fondamentaux. On comprend aujourd’hui pourquoi l’originalisme a suscité des critiques anciennes dans le camp progressiste[11]. Il est très difficile à mettre en pratique et exige des juristes d’être de bons historiens. Son passéisme a pour effet de déposséder le peuple d’une part de sa souveraineté en lui imposant la vision de société d’une aristocratie d’hommes blancs inadaptée aux enjeux de sociétés modernes.
Preston Damsky développe dans son article ce qu’il appelle un « constitutionnalisme national ». Ce constitutionnalisme a pour but l’établissement et la préservation par tous moyens d’un État-nation pour un peuple souverain. Selon Damsky une lecture originaliste de la Constitution invite à restreindre la compétence des pouvoirs politiques en matière d’immigration et de naturalisation, ainsi qu’à défaire la jurisprudence de la Cour suprême fondée sur les Quatorzième (droit du sol, droit à un procès équitable, égale protection par la loi) et Quinzième amendements (droit de vote garanti à tous les citoyens).
Damsky estime que le peuple est le souverain et constituant originaire, et donc que les pouvoirs institués lui sont subordonnés. Ce peuple est selon lui limité aux hommes blancs chrétiens. Au soutien de sa prétention il utilise le Fédéraliste. Il estime que pour les pères fondateurs, « le peuple » descend nécessairement des mêmes ancêtres, parle la même langue, partage la même religion, les mêmes principes de gouvernement, et s’est battu pour obtenir sa liberté. Citant Thomas Jefferson ou encore Charles Pinckney, il conclut que les afro-américains n’étaient pas supposés alors devenir citoyens. Il prend pour exemple le texte de la première loi de naturalisation adoptée en 1790 par le Congrès, par laquelle est établie une règle uniforme de naturalisation, en vertu de laquelle la citoyenneté est réservée aux hommes blancs libres. Il soutient que les pères fondateurs s’inquiétaient de l’immigration, qui serait responsable d’une dilution du sens de communauté et diviserait le corps social en classes et groupes culturels distincts. Il en conclut qu’une lecture orginaliste du « peuple » s’impose et qu’elle doit limiter ce dernier à une vision nationaliste et blanche.
Damsky critique ainsi la jurisprudence de la Cour suprême en la matière. Il estime que William Rehnquist, dans l’arrêt United States v. Verdugo-Urdiquez (494 U.S. 259, 1990)[12], s’est trompé en définissant le « peuple » comme une communauté nationale à laquelle appartient toute personne ayant développé un lien suffisant à celle-ci. Ces conclusions sont à ses yeux dangereuses car elles permettraient à un individu ayant un tel « lien suffisant » de faire partie du peuple sans avoir rejoint la communauté nationale par la naturalisation, et par là-même prétendre à la participation à l’expression de la souveraineté populaire. Damsky affirme que les étrangers sont juridiquement des personnes de seconde zone et qu’il revient aux juges de s’assurer qu’ils le restent en ne bénéficiant d’aucuns droits réservés au peuple américain.
Son constitutionnalisme national a trois objectifs : promouvoir et protéger la souveraineté populaire, distinguer le pouvoir constituant du peuple souverain et préserver sa supériorité sur les pouvoirs institués, ainsi que redonner du prestige à la citoyenneté américaine en limitant le peuple à la race blanche. De ces objectifs, il résulte, selon lui, que la Constitution doit être conçue comme l’autorisation donnée par le peuple à un gouvernement d’utiliser les pouvoirs dans l’intérêt du peuple. Si une disposition constitutionnelle s’oppose à la sauvegarde efficace des intérêts du peuple souverain et notamment lorsque l’exercice du pouvoir est dirigé contre ceux qui ne font pas partie du peuple, alors cette disposition peut être mise de côté.
Damsky estime que la fin de la politique de naturalisation établie sur le fondement de la loi Hart-Celler de 1965 – qu’il juge discriminante à l’égard de tous ceux qui ne sont pas blancs –, ainsi que l’application des droits fondamentaux aux migrants sont les deux causes de la dilution de l’identité nationale et de la dépossession du peuple de sa souveraineté. Cela représente pour lui une menace existentielle. Donc le constitutionnalisme national exige des juges qu’ils fassent appliquer la clause de garantie de la Constitution (qui oblige l’État fédéral à protéger les États face aux menaces d’invasion) pour sécuriser la frontière en la militarisant et en ordonnant de tirer sur les migrants illégaux. Car le gouvernement ne peut porter atteinte au peuple qui est une entité identifiable, il ne dispose pas d’une compétence pleine en matière d’immigration et de naturalisation. Constituerait par exemple une exception légitime l’immigration d’un scientifique non-blanc qui peut contribuer à la recherche sur le cancer, s’il est le seul capable de la conduire. De surcroit, une telle exception ne devrait pas pouvoir mener à une naturalisation, les juges étant appelés à opérer un contrôle strict des lois permettant aux non-blancs d’être naturalisés. Les juges doivent arrêter d’appliquer « l’égale protection des lois », au sens du Quatorzième amendement, aux migrants illégaux. Enfin, les juges doivent remettre en question la constitutionnalité des Quatorzième et Quinzième amendements, ces derniers étant incompatibles avec le projet constitutionnel initial, à savoir maintenir une suprématie blanche.
Il en conclut que la Constitution américaine ne survivra que si les États-Unis sont conçus comme un pays blanc. Les juridictions doivent participer à cet objectif sous peine d’être complices d’un crime. Si elles n’assuraient pas cette protection, le peuple serait alors en droit de se soulever et, par les armes, de récupérer sa souveraineté.
II. Une Amérique pour les blancs.
L’article en question pourrait sembler anecdotique : les élucubrations d’un étudiant ne méritent sans doute guère d’attention. Son importance, pourtant, ne doit pas être minimisée. Non seulement parce qu’un juge fédéral de première instance a donné à cet article développant ces thèses suprémacistes la meilleure note de son séminaire de recherche, mais surtout dans la mesure où ce type de raisonnement est révélateur d’une évolution dans les représentations collectives de la Constitution aux États-Unis.
L’affaire fait des remous au sein de la communauté étudiante en décembre 2024 lors de l’attribution du prix d’écriture à Damsky mais elle prend une tout autre ampleur au printemps 2025 lorsque l’étudiant exprime ses opinions suprémacistes et antisémites sur le réseau social X, ce qui lui vaut une exclusion du campus et un renforcement de la sécurité sur ce dernier – l’université craignant qu’il y commette une fusillade. À la suite de la publication de l’article du New York Times, dans lequel l’étudiant se déclare néo-nazi, de nombreux professeurs de droit affirment leur indignation[13]. Dans The Volokh Conspiracy, blog des juristes conservateurs américains, Josh Blackman – un originaliste de la Federalist Society[14] – s’émeut qu’un tel écho ait été donné à cet article. Il y voit une attaque injuste à la réputation du juge Badalamenti, car l’article serait bon sans être parfait[15].
L’article a obtenu la meilleure note, car il fait une lecture originaliste de la Constitution, certes extrême, mais conforme à l’intention des pères fondateurs. Ces derniers concevaient les États-Unis comme une nation exclusivement blanche. Il était pour eux impensable d’imaginer l’inverse. Les États-Unis ont été construits comme une nation à suprématie blanche. L’abolition de l’esclavage, en 1865, n’est que la première étape de la suppression des discriminations raciales à l’égard des afro-américains, des peuples natifs d’Amérique et des asiatiques. Les lois adoptées par les premiers Congrès confortent cette vision. L’obtention de la nationalité américaine est d’abord réservée aux hommes blancs en vertu de la loi sur la naturalisation de 1790. La milice nationale est explicitement réservée aux hommes blancs capables en vertu de la loi de 1792. Le métier de postier est réservé aux hommes blancs libres par la loi de 1802. Ces textes illustrent la conception raciale des pères fondateurs de la communauté politique.
Rien de nouveau chez l’aspirant originaliste, en somme : Damsky ne fait que reprendre le raisonnement et les conclusions de Roger Taney dans la décision Dred Scott v. Sanford (60 U.S. (19 How.) 393, 1857)[16]. Dans cette décision aujourd’hui honnie, le président de la Cour juge que les descendants d’Africains ne sont pas inclus et n’ont jamais été inclus dans la définition du peuple des États-Unis. Ils sont décrits comme une « classe inférieure », naturellement soumise à une race dominante, ce qui les prive des droits constitutionnels et de l’accès aux juridictions fédérales. Pour lui, le changement d’opinion à l’égard des noirs depuis 1787 n’a aucune incidence : le texte doit être appliqué dans son « sens premier » et conformément à l’intention initiale des constituants. Or, dès 1857 le raisonnement originaliste de Taney est en retard sur son temps. La décision ne fait qu’exacerber le conflit Nord-Sud menant quatre ans plus tard à la guerre de Sécession. C’est après la mort de plus de sept cent mille Américains que cette jurisprudence est invalidée à la suite de l’adoption des amendements de reconstruction.
Pour soutenir son argumentaire dans un monde post-reconstruction, Damsky prétend que ces amendements sont « inconstitutionnels » car imposés aux États du Sud et en rupture totale avec le projet du constituant originaire. Un tel raisonnement ignore que la procédure d’amendement, prévue par le constituant originaire, a bien été respectée, et qu’elle constitue elle-même l’expression de la souveraineté. Le Treizième amendement, adopté avant la réintégration des États du Sud, ne pouvait évidemment pas attendre l’assentiment d’une aristocratie esclavagiste prête à sacrifier ses citoyens pour maintenir l’esclavage. Quant à l’argument selon lequel ces amendements seraient substantiellement « incompatibles » avec le projet initial, il peut être démenti par une autre lecture de la Constitution, qui, rédigée en termes génériques, ne réserve pas explicitement aux hommes blancs l’appartenance au peuple. Loin d’être une rupture, ces amendements prolongent la promesse démocratique contenue dans le préambule. De plus, le Congrès, auquel la Constitution reconnaît explicitement le pouvoir de réguler la naturalisation, a exercé cette compétence dès 1870 pour permettre aux migrants d’origine africaine et aux descendants d’esclaves d’accéder à la citoyenneté. Les contours de la communauté politique américaine ont été régulièrement étendus au fil du temps, et cette plasticité est inhérente au projet constitutionnel. L’originalisme apparaît comme une théorie incapable de rendre compte des changements sociétaux qui ont eu lieu depuis l’adoption de la Constitution en 1787. Elle impose à une société mouvante le respect de normes anachroniques. En outre, Damsky montre à quel point cette théorie interprétative peut séduire les juristes conservateurs américains, enclins à dissimuler derrière un vernis pseudo-scientifique un projet politique autoritaire.
Il y a toujours eu, aux États-Unis, une traduction juridique des luttes politiques. Ce fut le cas pour la question du fédéralisme, de l’esclavage, ou des droits sociaux et civiques. C’est tout particulièrement vrai pour les relations raciales. Le combat de la NAACP (National Association for the Advancement of Colored People) pour l’obtention de l’égalité des droits pour les afro-américains en est l’archétype. On assiste aujourd’hui à un retour de bâton caricatural au mouvement progressiste de la deuxième moitié du XXème siècle. Les mouvances les plus radicales des conservateurs américains qui ont pris le contrôle du parti républicain se sont saisies du droit constitutionnel pour réaffirmer la position dominante des blancs dans la société américaine[17], perçue comme menacée par l’extension de l’égalité politique à d’autres groupes ethniques.
[1] https://www.nytimes.com/2025/06/21/us/white-supremacist-university-of-florida-paper.html
[2] Voir par exemple l’école d’été du Georgetown Center for the Constitution consacré à l’originalisme et rassemblant tous les ans les spécialistes de cette méthode. https://www.law.georgetown.edu/constitution-center/originalism-summer-seminar/. Ou encore la conférence annuelle Edwin Meese III de l’Heritage Foundation : https://www.heritage.org/the-constitution/event/edwin-meese-iii-originalism-lecture-can-originalism-be-moral. Plus généralement voir le curriculum des séminaires en la matière des facultés de droit de Harvard, Yale, Stanford, ou encore Duke : https://hls.harvard.edu/courses/originalism-and-its-discontents-2/ ; https://courses.law.yale.edu/CourseDetailPage?TermCode=202503&CRN=14686 et https://courses.law.yale.edu/CourseDetailPage?TermCode=202501&CRN=24052 ; https://law.stanford.edu/courses/originalism/ ; https://law.duke.edu/academics/course/758.
[3] Badalamenti a exercé pendant dix ans comme avocat commis d’office fédéral, puis a été juge à la cour d’appel du deuxième district de Floride, avant d’être nommé par Donald Trump juge à la cour fédérale du Middle District of Florida. Il est également membre de la Federalist Society.
[4] Article disponible à ce lien : https://ia800503.us.archive.org/28/items/nationalconstitutionalismarchive/nationalconstitutionalismarchive.pdf
[5] Voir par exemple : R. Bork, “The Constitution, Original Intent, and Economic Rights”, San Diego Law Review, Vol. 23, 1986, p. 823 ; E. Meese, Address of the Honorable Edwin Meese III Attorney General Of The United States Before the D.C. Chapter of The Federalist Society Lawyers Division, Novembre 1985 ; W. Rehnquist, “The Notion of a Living Constitution”, Texas Law Review, Vol. 54, 1976, p. 693.
[6] Antonin Scalia, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution and Laws”, dans A. Gutmann (dir.), A matter of interpretation, 1998.
[7] Ses principaux théoriciens bénéficient de prestigieuses chaires au sein des plus importantes facultés de droit américaines, à l’image de Keith Whittington à Yale ou Adrian Vermeule à Harvard.
[8] Cinq des neuf juges de la Cour suprême adhèrent, à des degrés variables à la théorie originaliste.
[9] Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, (597 U.S. 215, 2022)
[10] New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen, (597 U.S. 1, 2022) ; United States v. Rahimi (602 U.S. 680, 2024)
[11] P. Brest, “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review, Vol. 60, 1980, p. 204.
[12] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/494/259/
[13] https://www.abajournal.com/news/article/law-student-who-argued-constitution-protects-white-people-received-award-for-top-grade-in-seminar
[14] L’organisation nationale défendant une interprétation textualiste et originaliste de la Constitution. Elle illustre également, avec ses 70000 adhérents, le succès de l’originalisme parmi les juristes de droite américains.
[15] https://reason.com/volokh/2025/06/22/the-new-york-times-launches-an-unfair-attack-on-judge-badalementi/
[16] https://supreme.justia.com/cases/federal/us/60/393/
[17] À cet égard, la condamnation par la Cour suprême des discriminations positives à l’admission aux universités, jugées contraires à la protection égale du quatorzième amendement dans l’affaire Students for Fair Admissions v. Harvard (600 U.S. 181, 2023) est représentative de ce retour en arrière.
