Tel est pris qui croyait prendre : le retournement de l’affaire « Lava Jato »

Par Annette De Moura

Le 9 juin 2019, le site The Intercept Brasil a accusé l’ancien magistrat Sergio Moro – actuellement ministre du président Jair Bolsonaro – et le procureur de la République Deltan Dallagnol, d’avoir oeuvré à la la condamnation de l’ex-président Lula dans l’affaire « Lava Jato » pour des motifs politiques. Le média suggère en effet – par la révélation de messages cryptés attribués aux deux hommes et échangés entre 2015 et 2018 – que l’ex-président a fait l’objet d’une conspiration judiciaire visant à l’empêcher de remporter les dernières élections présidentielles. Ce coup de théâtre médiatique a suscité de vives polémiques et va certainement entraîner des conséquences notables tant pour l’ex-président – actuellement incarcéré – que pour l’actuel ministre de la Justice et de la Sécurité publique.

On June 9th, 2019, The Intercept Brasil site accused the former judge Sergio Moro – currently Minister of President Jair Bolsonaro – and State Prosecutor Deltan Dallagnol, to have worked for the conviction of the former President Lula in the « Lava Jato » case, for political reasons. The media suggests – by the revelation of encrypted messages that would have been exchanged between the two men, from 2015 to 2018 – that the former president was the subject of a judicial conspiracy to prevent him from winning the last presidential elections. This media stunt provoked heated controversy and will certainly have significant consequences for both the former president – who is at the moment incarcerated – and the current Minister of Justice and Public Security.

Par Annette De Moura, doctorante en droit constitutionnel à l’Université Jean Moulin Lyon III

Sergio Moro – actuel Ministre de la Justice et de la Sécurité publique du président Jair Bolsonaro – est la figure de proue de la lutte contre la corruption au Brésil. En effet, il fut chargé du jugement, en première instance, de l’affaire « Lava Jato » (trad. « Lavage express ») dans laquelle fut révélé un immense système de corruption impliquant deux entreprises nationales (Petrobras et Odebrecht) et une centaine de personnalités politiques au pouvoir. Cette procédure judiciaire, d’une ampleur considérable, a conduit à la condamnation, en 2017, de l’ex-président Luiz Inácio Lula da Silva, pour corruption passive et blanchiment d’argent. Une telle condamnation a également entraîné son inéligibilité prononcée par le Tribunal électoral suprême, conformément à la loi « Ficha limpa », le 31 août 2018 – empêchant donc l’ex-président de participer à l’élection présidentielle^[1].

Récemment, par une mise en abîme des plus vertigineuse dans laquelle la transparence appelle la transparence, celui qui a voulu lever le voile sur un pouvoir corrompu a lui-même fait l’objet de révélations compromettantes. Le journal électronique The Intercept Brasil a en effet publié, depuis le 9 juin, une série de messages prétendument échangés entre l’ex-magistrat Sergio Moro, le procureur de la République Deltan Dallagnol et d’autres membres du Ministère public en charge de l’enquête dans l’affaire « Lava Jato ». Le journal accuse l’institution judiciaire – et en particulier l’actuel Ministre Moro et le Procureur de la République Dallagnol – d’avoir condamné, par pure opportunisme politique, l’ex-président Lula afin d’empêcher sa réélection.

Mais, que révèle vraiment le contenu de ces messages sur l’office du Juge Sergio Moro ? Quelles conséquences peuvent-ils entraîner dans l’affaire « Lava Jato » ? La condamnation de l’ex-président Lula peut-elle être annulée ? Le Ministre Sergio Moro pourrait-il être inquiété par la justice ? L’objet du présent billet est de fournir des éléments de réponse à l’ensemble de ces questions.

1. L’ombre d’un complot contre l’ex-président Lula

Le contenu des prétendus messages, publiés dans le média en ligne, met sérieusement en doute l’impartialité du juge, tant au regard du fonctionnement de la justice criminelle du Brésil qu’au regard du devoir de probité et de neutralité du juge. La Constitution consacre, en matière judiciaire, un modèle procédural et institutionnel accusatoire en vertu duquel le rôle du juge et de l’accusateur public sont distincts : le juge, neutre et impartial, n’instruit pas l’affaire – l’instruction incombant au seul Ministère public. Or, le contenu des supposés messages tend à montrer que le juge aurait outrepassé sa fonction en participant directement à l’enquête. Sergio Moro aurait ainsi orienté le Ministère public sur le déroulement des étapes procédurales à suivre pour favoriser l’accusation de l’ex-président Lula. Il aurait également indiqué, le 7 décembre 2015, par un message informel adressé au procureur Dallagnol, l’identité d’un témoin incontournable pour l’accusation^[2].

La connivence entre le juge et le procureur s’observerait, en outre, sur le terrain politique. En effet, après que Sergio Moro a révélé dans la presse – en violation du secret de l’instruction – des conversations compromettantes échangées entre la présidente de l’époque Dilma Rousseff et l’ex-président Lula, le procureur Dallagnol l’a félicité pour cette opération qui lui a conféré un soutien populaire indéniable. Le magistrat aurait répondu : « Je ne regrette pas la levée du secret. C’était la meilleure décision ». Les messages – à supposer qu’ils soient authentiques – révèlent ainsi la dimension très politique du travail de l’accusation publique. En témoigne également une conversation, lors de la campagne présidentielle, sur une messagerie cryptée interne au Ministère public, regroupant les procureurs de l’affaire « Lava Jato ». Ceux-ci réagissent à la décision provisoire du juge de la Cour suprême, Ricardo Lewandowski, en septembre 2018, autorisant l’interview de l’ex-président Lula alors incarcéré. Le procureur de la République, Laura Tessler, aurait déclaré :« Quelle blague !!! Révoltant !!! » et s’inquiéterait du fait qu’une« conférence de presse avant le second tour pourrait faire élire (Fernando) Haddad^[3]»^[4]. Les procureurs J. Paludo et A. Ribeiro Costa auraient alors envisagé les différents moyens d’empêcher la tenue d’une telle interview^[5].

La publication de ces messages a entraîné de vives réactions et débats dans le monde judiciaire et parmi les universitaires. Certains affirment que S. Moro a violé l’article 254 du code de procédure pénale en vertu duquel le juge sera considéré comme suspect et pourra être récusé s’il a conseillé l’une ou l’autre des parties^[6]. Le Procureur général de la République R. Dodge rappelle qu’il« n’est pas admis que l’organe qui juge soit aussi celui qui enquête et accuse »^[7]. Contre cette opinion, le procureur de la justice criminelle de l’Etat de Sao Paulo, M. A. F. Lima, considère que le juge n’est pas hermétique à la vie de l’enquête, et que régulièrement les besoins de l’investigation impliquent l’intervention du pouvoir judiciaire. De la même manière et sans surprise, les intéressés contestent l’ensemble de ces accusations. Sans véritablement nier l’authenticité des messages, le Ministre de la justice S. Moro a indiqué qu’orienter le procureur vers certains témoins ne constitue pas une violation du droit, qui exhorte même le magistrat à communiquer au ministère public les faits dont il a connaissance et qui peuvent constituer une infraction pénale (article 40 du CPP). Toutefois, comme le précise l’avocat F. Caputo, une telle information du Ministère public doit être officielle et respecter les conditions formelles définies par la loi. Le juge ne peut adresser des consignes officieuses aux procureurs sur les pistes à approfondir dans l’enquête^[8].

Au-delà de la potentielle violation de la procédure pénale, une critique nettement plus grave fut adressée par le professeur de droit constitutionnel L. L. Streck au juge et au procureur de la République. D’après lui, « sous prétexte de lutter contre la corruption, [ceux-ci] ont troqué le droit par la politique »et se sont eux-mêmes placés au-dessus de la Constitution^[9]. C’est donc une violation de l’Etat de droit que dénonce le professeur par laquelle le pouvoir judiciaire s’est en l’espèce considéré délié des lois. Dans le même sens, la défense de l’ex-président Lula a dénoncé les mobiles politiques de l’action de l’ex-juge Sergio Moro qui aurait poursuivi l’objectif pré-établi de condamner et incarcérer Lula^[10] rappelant par ailleurs que l’impartialité du juge Moro avait déjà été contestée devant le Tribunal fédéral suprême et le Conseil national de la justice, il y a plusieurs années, même si toutes ces procédures ont été classées^[11].

Si, comme le suggère le journal électronique The Intercept Brasil, le juge Moro, qui a fait condamner l’ex-président Lula pour corruption passive et blanchiment d’argent, n’était pas politiquement impartial, que peut désormais espérer la défense de l’ex-président ?

2. Un regain d’espoir pour la défense de l’ex-président Lula

La défense de Lula a présenté, le jeudi 13 juin, au Tribunal fédéral suprême, un complément à sa demande d’habeas corpus^[12] déposée en 2018 dans laquelle elle contestait déjà l’impartialité du juge Sergio Moro. Le tribunal fédéral suprême a annoncé quecet habeas corpus sera analysé le 25 juin prochain. Ce complément, qui s’appuie sur les révélations du journal The Intercept Brasil, vient sérieusement renforcer les arguments de la défense. Néanmoins, un tel complément est-il recevable ? Les supposés messages échangés constituent-ils de véritables preuves au bénéfice de la défense ?

Le journal The Intercept Brasil a maintenu le secret de ses sources. Le Ministre de la Justice Sergio Moro s’est d’ailleurs empressé de signaler que ces messages avaient été « recueillis au moyen d’un piratage criminel de hackers » et qu’ils avaient pu être falsifiés^[13]. Le Ministère public dénonce également le comportement de ceux qui entendent tirer profit d’un piratage qui relate des faits retirés de leur contexte et falsifient les informations en tout ou partie. En l’espèce, le contenu des messages résultant a priori d’un piratage informatique pourrait-il être utilisé au profit de la défense de l’ex-président ? En principe, concernant la charge de la preuve, le droit brésilien consacre la « théorie des fruits de l’arbre empoisonné » selon laquelle l’illégalité de la preuve entraîne l’irrecevabilité de tout ce qui en découle. Cependant, une exception à ce principe a, au fil du temps, été forgée par la jurisprudence brésilienne, qui permet de dépasser l’illicéité de la preuve lorsqu’il en va de l’intérêt de la défense^[14]. A priori, la défense pourra donc invoquer le contenu de ces messages devant le Tribunal fédéral Suprême à l’appui de l’habeas corpus visant la libération de l’ex-président. Si le tribunal considère en effet que l’ex-juge Sergio Moro est « suspect », cela pourra entraîner l’annulation du jugement de premier instance condamnant l’ex-président Lula, ainsi que celle de l’arrêt d’appel et de la décision du Tribunal supérieur de justice relatif à l’affaire. L’ex-président Lula pourrait par conséquent être libéré.

Une telle décision engendrerait de lourdes conséquences en ce qu’elle permettrait la contestation de l’ensemble des actes procédure pris dans l’affaire « Lava Jato ». Il n’est donc pas exclu que la suspicion de l’ex-magistrat ne soit pas retenue, ce qui constituerait un nouvel échec pour la défense de l’ex-président – échec judiciaire, car politiquement, c’est un grand coup porté à l’image d’exemplarité associée au Ministre Sergio Moro et que le Président Bolsonaro continue de brandir.

3. Le Ministre Sergio Moro au coeur d’une inévitable tempête politique

Qu’en est-il pour l’actuel Ministre de la justice et de la sécurité publique ? Pourrait-il être  inquiété par ces révélations ? Le 10 juin, un groupe de trois cent vingt juristes a dénoncé « le plus grand scandale judiciaire depuis l’entrée en vigueur de la Constitution » de 1988. Ils ont réclamé la suspension immédiate du Ministre de la Justice et de la Sécurité publique ainsi que du procureur Deltan Dallagnol. Ce même 10 juin, le Conseil national du ministère public a entamé une procédure disciplinaire contre Deltan Dallagnol. La police fédérale a également annoncé l’ouverture d’une enquête visant à authentifier les messages révélés dans la presse. Néanmoins, si ces messages ont bien fait l’objet d’un piratage informatique, ils sont des moyens de preuve illicites qui peuvent certes être mobilisés au profit de la défense de l’ex-président Lula, comme indiqué précédemment, mais ne pourront être utilisés contre Sergio Moro ou Deltan Dallagnol. Telle est l’opinion, d’ailleurs assez partagée, du pénaliste C. Gontijo^[15].

Le Ministre ne sera donc pas forcément inquiété par la justice. En revanche, tel n’est pas le cas du point de vue politique. Car, « les fruits de l’arbre empoisonné » – inoffensifs en matière judiciaire – demeurent vénéneux en matière politique. En effet, l’opposition a d’ores et déjà réclamé la constitution d’une commission d’enquête parlementaire mixte (réunissant sénateurs et députés) sur l’affaire. Dans cette optique, l’opposition devra rallier à sa cause – en vertu de l’article 58 § 3 de la Constitution – un tiers des parlementaires au sein de chaque chambre. Ce serait alors un dur revers politique pour le gouvernement, car la commission d’enquête, instituée pour une période de 120 jours renouvelables, détient des pouvoirs parallèles aux pouvoirs d’investigation des autorités judiciaires. Elle peut en effet demander des informations et des documents confidentiels, entendre des témoins et même les contraindre à venir déposer leur témoignage dans le cadre d’audiences publiques, etc. Elle pourra, enfin, transmettre ses conclusions au Ministère public pour qu’il engage la responsabilité civile et/ou pénale des personnes visées par son rapport. Dans l’attente de son éventuelle institution, le sénateur David Alcolumbre a annoncé que le ministre sera entendu par la Commission de la Constitution et de la Justice du Sénat, le 19 juin. Une invitation a également été adressée au Ministre par la Commission du travail, de l’administration et du service public de la Chambre basse. Le ministre n’est cependant pas contraint de répondre à l’invitation.

Quant au Président Jair Bolsonaro, il a clairement affiché son soutien au Ministre, considérant que les messages ne révèlent « rien de mal » et que la sortie de Moro du gouvernement n’est absolument pas envisagée. Il a tenu à affirmer que cette affaire ne doit pas masquer le véritable scandale judiciaire que fut l’affaire « Lava Jato », et que ce qu’a fait Sergio Moro, en tant que juge fédéral, pour lutter contre la corruption dans le pays, n’a pas de prix^[16]. Il semblerait, au contraire, que Bolsonaro puisse rapidement en faire les frais, car il a annoncé le mois dernier s’être engagé à proposer la candidature de Sergio Moro au prochain renouvellement de poste au sein du Tribunal fédéral suprême – qui aura probablement lieu en novembre 2020, lors du départ à la retraite de Celso de Mollo^[17]. La candidature de Moro, si le président Bolsonaro tient à la maintenir, passera-t-elle l’épreuve du contrôle préalable du Sénat ?

Cela n’est pas garantie d’autant plus que le journal The Intercept Brasil affirme que ses révélations « ne font que commencer ». Il est, dès lors, une disposition constitutionnelle qui prend tout son sens : l’article 101 de la Constitution brésilienne qui dispose que les juges du Tribunal fédéral suprême doivent avoir « des connaissances juridiques exceptionnelles et une réputation sans tache ». Il n’est pas certain que la majorité absolue du Sénat fédéral – nécessaire à l’avalisation du choix du Président – se manifeste en faveur de la nomination de Sergio Moro. Le sort de celui-ci est donc suspendu aux publications futures du journal électronique, même si celui-ci est déjà accusé par le camp Bolsonaro de collusion avec les partis d’opposition. Si le président et son gouvernement, en exercice depuis un peu plus de six mois maintenant, accusent déjà plusieurs fausses notes, ils affrontent aujourd’hui une affaire d’une gravité et d’une ampleur considérable. Reste à savoir s’ils parviendront à trouver les clés pour fermer cette boîte de Pandore…