Quelle est la fonction de la loi sur l’état d’urgence sanitaire ? Par Gregory Bligh
Le dispositif de lutte contre la propagation du coronavirus en France est déjà en vigueur lorsque le gouvernement fait adopter la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020. Les mesures sont alors reprises par le décret d’application et unifiées sous le régime juridique de l’état d’urgence sanitaire. Les uns y voient une clarification bienvenue de la réglementation de crise, les autres la banalisation de mesures qui doivent demeurer exceptionnelles. Nous posons la question de savoir s’il était nécessaire d’apporter un fondement juridique alternatif à ce dispositif. Sans doute la crise sanitaire n’admettait-elle aucune solution idéale. Toutefois, il n’est pas évident que le moindre mal ait été l’introduction dans l’ordre juridique d’un nouveau régime d’exception qui coûte cher en termes de libertés publiques.
In the context of the coronavirus pandemic, the French Parliament passed a state of health emergency law on 23 March 2020. The necessary measures, which had been previously taken by Government, are repealed and enacted anew as state of emergency orders and regulations. This raises the question whether it was necessary to enact health emergency legislation. Opinions are divided between those who welcome the clarification of the legal status of emergency regulations, and those sceptical of any attempt to normalise such measures. There is no doubt that the global health crisis doesn’t allow for a perfect solution. It is not clear, however, that creating a new emergency regime is the lesser evil given its cost to public liberties.
Par Gregory Bligh, Maître de conférences à l’Université Paris Est Créteil
La loi (n° 2020-290) du 23 mars créant un état d’urgence sanitaire est-elle une loi de circonstance ou une loi d’opportunité ? Nous affirmons dans ce billet qu’il n’était nullement nécessaire d’adopter cette loi qui n’est qu’une étape de plus dans un dangereux mouvement de banalisation de la restriction des libertés publiques[1]. Chaque nouvelle crise semble être l’occasion de la mise en œuvre d’un régime d’exception. Tout conflit social débordant des cadres de la négociation syndicale amène son lot d’appel à l’état d’urgence. Déclaré en 2005 pour gérer les émeutes urbaines, ce sera au tour du ministre de l’intérieur M. Castaner d’évoquer, au moment de la crise des gilets jaunes, la déclaration de l’état d’urgence pour restaurer l’ordre à Paris. Véritable désir d’état d’urgence, donc. L’actuelle crise sanitaire confirme cette tendance. À la suite de l’arrivée de l’épidémie du coronavirus en France, le gouvernement fait introduire en procédure accélérée un régime d’exception nouveau. Ainsi, la loi du 23 mars 2020 crée et insère dans le Code de la santé publique (CSP), à la suite du chapitre sur les « menaces sanitaires » (L.3131-1 et s.), un chapitre nouveau sur l’« état d’urgence sanitaire » (L.3131-12 à L.3131-20), et déclare l’état d’urgence sanitaire pour une période de deux mois. Après 54 jours de confinement, l’état d’urgence sanitaire est prorogé pour une nouvelle période de deux mois par la loi (n° 2020-546) du 11 mai 2020.
Quel besoin comble donc la loi du 23 mars ?
i) Était-ce nécessaire ? Il faut garder à l’esprit que le dispositif d’encadrement de la crise sanitaire est, pour l’essentiel, mis en place par étapes avant l’adoption de la loi d’urgence sanitaire sur le fondement des dispositions relatives aux menaces sanitaires. L’article L.3131-1 CSP donne compétence au ministre chargé de la santé pour prescrire par arrêté motivé, « en cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence », « toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances ». Les articles L.3131-8 et L.3131-9 donnent compétence au préfet et au Premier ministre « si l’afflux de patients ou de victimes ou la situation sanitaire le justifie » de procéder aux réquisitions de biens et service nécessaires.
Des réquisitions de masques de protection sont ordonnées par décret du Premier ministre à partir du 3 mars et renouvelées par la suite, des entreprises sont réquisitionnées par arrêté préfectoral pour la production massive de gel hydroalcoolique[2]. Les autorités procèdent à des réquisitions de personnes – essentiellement de personnels médicaux[3]. Des mesures de contrôle des prix sont mises en place par décret du 5 mars (sur le fondement de l’article L.410-2 du Code de commerce). Le ministre chargé de la santé ordonne, sur le fondement de l’article L.3131-1 CSP, la fermeture administrative des lieux recevant du public et limite la liberté de réunion aux rassemblements de moins de cent personnes par arrêté du ministre de la santé dès le 14 avril 2020. L’article L.3131-1 CSP permet au ministre de la santé, étant donné l’urgence, de sortir de son périmètre d’action classique : suspension de l’accueil des usagers dans les établissements d’enseignement, interdiction d’escale en eaux intérieures et territoriales pour les navires transportant plus de cent passagers, ou encore (arrêté du 9 mars 2020) suspension des concours de recrutement de la fonction publique. Le décret du Premier ministre du 16 mars 2020, qui vise l’article L.3131-1 CSP, impose les restrictions à la liberté d’aller et venir avec la réglementation des déplacements dans le cadre du « confinement ». Cela permettra en conséquence aux préfets départementaux dans les zones les premières touchées d’interdire l’accès à certains lieux de rassemblement (jardins, parcs, berges, plans d’eau, forêts, terrains de sport, etc.)[4]. En d’autres termes, le dispositif est complet.
Le décret du 16 mars est pris sur le fondement de l’article L.3131-1 CSP qui confère pourtant compétence de police administrative spéciale au ministre de la santé. Le Conseil d’État valide néanmoins le règlement a posteriori par le recours à la théorie des circonstances exceptionnelles : le décret est fondé sur les pouvoirs de police administrative générale du Premier ministre qu’il détient au titre de ses pouvoirs propres lui permettant, « en particulier en cas de circonstances exceptionnelles », de prendre des mesures applicables à l’ensemble du territoire (CE, réf., 22 mars 2020, n° 439674, consid. 2). Le statut du décret de confinement attire cependant notre attention sur un problème différent. À adopter un point de vue strictement formaliste, il n’apparaît pas clairement que le ministre de la santé n’aurait pas pu prendre les mesures nécessaires par arrêté. Mais le droit public tout entier, dont le droit administratif est une composante, est régi par des questions de légitimité. Sans doute a-t-on ressenti le besoin de faire endosser par le chef du gouvernement lui-même une mesure lourde de conséquences. La base légale est cependant fragile.
ii) L’article L.3131-15 CSP nouveau, créé par la loi du 23 mars, confère compétence au Premier ministre pour adopter une série de mesures « par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique » : restreindre la circulation des personnes, leur interdire de sortir de chez elles ou de se rassembler sur la voie publique, ordonner la mise en quarantaine, ordonner la fermeture d’établissements, ordonner la réquisition de biens et services, règlementer les prix. C’est un pouvoir de police administrative spéciale (CE, réf., 17 avril 2020, n° 440057, consid. 5).
On observe alors que les mesures qui avaient été adoptées au titre des menaces sanitaires sont reprises, sans grande modification, par le décret d’application (n° 2020-293) de la loi du 23 mars : réquisition de masques (Art. 12), contrôle des prix (Art. 11), interdiction d’escale (Art. 4), restriction à la liberté de réunion (Art. 7), fermeture administrative des lieux recevant du public (Art. 8), suspension des concours et suspension de l’accueil dans les établissements d’enseignement (Art.9), restriction de la liberté d’aller et venir (Art. 3). De nombreux arrêtés préfectoraux pris sur le fondement du chapitre relatif aux menaces sanitaires graves sont abrogés et adoptés de nouveau sur le fondement du chapitre relatif à l’état d’urgence sanitaire[5]. Toutes ces mesures, qui étaient déjà en vigueur, trouvent un fondement nouveau dans la loi d’urgence sanitaire. Il ne va pas de soi que l’ensemble nécessitait un régime unifié. Il faut remarquer par ailleurs que c’est principalement le décret du 16 mars, restreignant la liberté même d’aller et venir, qui repose sur une base légale véritablement fragile.
iii) La situation est un plus complexe concernant les réquisitions[6]. N’anticipant pas le vide juridique que créerait le transfert au Premier ministre de compétences qui appartenaient auparavant au ministre de la santé et aux préfets, le décret d’application du 23 mars demeure silencieux sur la question. L’article L.3131-17 CSP prévoit la possibilité d’« habiliter » les préfets à prendre, dans le territoire du département, les mesures qui relèvent de l’article L.3131-15 CSP, mais ne procède pas à cette habilitation. Ainsi, le décret d’application contient initialement une unique disposition relative aux réquisitions : l’article 12 transposant le dernier ordre de réquisition de masques de protection et anti-projection. Il faut attendre l’article 12-1 (I) qui n’ordonne pas de réquisition mais habilite les préfets à ordonner des réquisitions supplémentaires par voie d’arrêté. La disposition n’est ajoutée au décret d’application que par décret du 26 mars.
Le désarroi des autorités locales se ressent dans les fondements juridiques invoqués. Si on trouve çà et là des arrêtés de réquisition correctement fondés[7], de nombreux ordres de réquisition visent sans plus de précision la loi et le décret d’application du 23 mars, et se fondent expressément sur l’article L.3131-8 CSP[8]. Or, cette disposition n’a pas vocation à s’appliquer dès lors qu’entre en jeu le régime de l’état d’urgence sanitaire (et non celui des menaces sanitaires). Des arrêtés sont pris de nouveau, après le décret du 26 mars, sur le fondement de l’article L.3131-15 et L.3131-17 CSP[9]. D’autres visent simultanément la loi d’urgence sanitaire et l’article L.3131-1 CSP qui n’est simplement pas invocable en matière de réquisition[10]. Enfin, certains visent, en plus de la loi du 23 mars, l’article L.2215-1, 4° du Code général des collectivités territoriales (CGCT) conférant pouvoir de réquisition aux préfets en situation d’urgence au titre de leur pouvoir de police administrative générale[11]. Cette disposition ne peut fonder une mesure de police sanitaire spéciale.
Ces arrêtés préfectoraux sont fondés de manière très incertaine. Manifestement, pas même les autorités concernées au premier titre ne savent quoi faire de ces multiples régimes juridiques qui se superposent. Dans le doute, les préfets invoquent les fondements juridiques dont ils sont les plus familiers, c’est-à-dire dont ils disposent hors l’état d’urgence (L.2215-1, 4° CGCT ; L.3131-8 CSP). L’ennui est que le recours à la réquisition est une atteinte, parfois nécessaire, aux libertés publiques. Peut-être peut-on attendre de l’auteur de la mesure qu’il explicite le fondement juridique qu’il invoque pour l’imposer. L’État de droit ne consiste pas simplement à viser préventivement chaque fondement juridique potentiellement invocable pour laisser au juge administratif le soin de retenir la disposition qui lui convient le mieux.
Il faut tirer de tout ceci deux conclusions. Premièrement, les autorités publiques ont à leur disposition des moyens très importants en dehors de tout état d’urgence. Deuxièmement, il n’apparaît pas clairement qu’il était absolument nécessaire, sur le plan juridique, de créer l’état d’urgence sanitaire. Il semblerait que le fondement juridique fragile du décret de confinement du 16 mars ait coûté très cher en termes de libertés publiques. D’une part, on a assisté au réveil de la théorie des circonstances exceptionnelles, d’autre part, à la création d’un nouveau régime d’exception. À défaut de bonne solution, on pouvait seulement rechercher le moindre mal. Peut-être aurait-il été préférable pour le ministre de la santé de prendre « toute mesure proportionnée et … appropriée » comme l’y invite l’article L.3131-1 CSP, et de tenir compte des circonstances difficiles dans l’éventualité d’un contrôle de légalité.
L’usure par la loi : légiférer durant la crise pour l’urgence à venir
i) Étant donné ce que nous venons de mettre en lumière, pourquoi donc adopter une loi sur l’état d’urgence sanitaire ? On peut bien entendu soutenir qu’il fallait clarifier le statut juridique des mesures imposées (CE, avis, 18 mars 2020, n° 399873, § 15). En revanche, il était sans doute nécessaire que la représentation nationale intervienne pour légitimer une telle restriction des libertés publiques sur l’ensemble du territoire. Or, le gouvernement aurait pu faire une déclaration de politique générale suivie de débat, poser une question de confiance, une commission d’enquête parlementaire aurait pu être instituée pour suivre l’évolution de la situation. En d’autres termes, l’exécutif aurait agi avec les moyens dont il disposait déjà. Le Parlement aurait contrôlé. Les circonstances exceptionnelles et difficiles auraient été un élément à prendre en compte ; la conscience que l’on touchait aux limites de l’usage des pouvoirs spéciaux de police sanitaire aurait constitué un effet modérateur dans la responsabilisation des autorités. Il n’était nullement nécessaire de faire adopter une loi. Et s’il fallait adopter une loi, il n’était pas nécessaire de créer un régime d’exception. Il aurait été possible de réviser l’article L.3131-1 CSP de sorte à inclure la compétence du Premier ministre (comme le prévoit par ailleurs l’article L.3131-9 en matière de réquisitions), ou d’élargir l’expression « menace sanitaire » à celle de « catastrophe sanitaire » (que l’on trouve à l’article L.3131-12 CSP). L’unification du régime de la gestion de crise aurait pu être obtenue à bien moindre coût.
ii) Cela entre en résonance avec un problème plus général que soulève cette loi d’urgence sanitaire. Il faut premièrement se poser la question de savoir si l’on sort jamais d’un état d’urgence sans altérer le droit commun. La loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme en est un exemple. Cependant, il faut également indiquer le processus insidieux qui tient au fait de l’introduction d’un régime d’exception dans l’ordre juridique. La loi de 1955 instituant un état d’urgence présente l’ambiguïté suivante. Le titre Ier de la loi pose le régime juridique de l’état d’urgence, le titre II met en œuvre le régime dans les circonstances particulières (la guerre d’Algérie). Une fois adoptée l’ordonnance du 15 avril 1960 permettant la déclaration de l’état d’urgence par décret en Conseil des ministres et non plus par la loi, il ne sera plus nécessaire pour l’exécutif de faire adopter une nouvelle loi pour répondre à l’urgence. Il faut voir que la législation d’urgence a deux finalités : répondre à l’urgence actuelle, et poser un régime d’exception pour traiter l’urgence à venir. De cette manière, ces lois adoptées en urgence ne disparaissent jamais avec les évènements qui leur donnent naissance.
On peut dire de même de la loi d’urgence sanitaire du 23 mars 2020. Elle pose un régime juridique cohérent tout en dérogeant au régime qu’elle institue. Alors que l’article L.3131-13 CSP prévoit que l’urgence est déclarée pour une période d’un mois prorogeable par la loi, l’article 4 de la loi du 23 mars dispose que « par dérogation », l’état d’urgence sanitaire est déclaré pour une durée de deux mois. Nous retrouvons le statut ambigu de la loi d’urgence : un contenu pour l’urgence en cours, un régime pour l’urgence à venir. Une interprétation clémente serait que, là où le CSP prévoit la déclaration par décret pour les urgences sanitaires futures, le législateur procède à cette déclaration initiale. Un délai de prorogation plus étendu peut alors se justifier. Toutefois, cette raison n’a pas été soulevée lors des débats à l’Assemblée, tout comme le gouvernement n’a pas su justifier le délai d’un mois plutôt que les douze jours prévus par la loi de 1955 (séance 21 mars, après-midi). Une interprétation moins clémente serait qu’il était simplement possible de l’imposer. De la même manière qu’il était possible d’imposer un régime d’exception nouveau là où il aurait été possible de s’astreindre à l’exercice responsable des considérables pouvoirs de police spéciale sanitaire, au besoin en révisant l’article L.3131-1 CSP.
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L’État de droit, « l’autre de l’État modéré » (S. Rials), ne semble donc décidément pouvoir échapper à ses apories. Réduit à un raisonnement légaliste, il peut en dernière analyse faire l’économie des libertés publiques. Car sur le plan formel, l’État de droit est sauf lorsque le Conseil d’État accepte de recourir à la jurisprudence Heyriès pour apporter un fondement juridique a posteriori à un décret de confinement fragile. L’État de droit est également sauf lorsque, pour signifier le soutien de la représentation nationale, c’est un nouveau régime d’exception qui est introduit dans notre droit positif qui ressort profondément altéré dans le sens de la restriction des libertés. Reste à savoir si c’était réellement nécessaire.
[1] V. Champeil-Desplats, « Aspects théoriques : ce que l’état d’urgence fait à l’État de droit », Ce qui reste(ra) toujours de l’état d’urgence, Rapport du CREDOF, 2018, p. 19 ; P. Wachsmann, « Les libertés et les mesures prises pour lutter contre la propagation du Covid-19 : une accoutumance aux régimes d’exception », Le club des juristes – Le blog du coronavirus, 13 mai 2020 ; O. Beaud et C. Guérin-Bargues, « L’état d’urgence sanitaire : était-il judicieux de créer un nouveau régime d’exception », Dalloz, 30 avril 2020, p. 3-4.
[2] Par ex. Arr. préf. (Rhône) du 13 mars 2020 réquisitionnant la Société Ivainsulations pour fabriquer de la solution hydroalcoolique destinée à l’hygiène humaine. Pris sur le fondement des Arts. L.3131-8 et L.3131-9 CSP.
[3] Ainsi le confirme l’instruction interministérielle du 18 mars 2020 relative aux aménagements des modalités de formation pour les étudiants en santé (point 2.2) relative à la mobilisation des étudiants des professions de santé dans la lutte contre le Covid-19. Au niveau local, pris avant la promulgation de la loi du 23 mars : Arr. préf. (Nord) du 23 mars 2020 portant réquisition des personnels de la Direction régionale du service médical Hauts-de-France (pris avant la promulgation de la loi du 23 mars). Cet arrêté se fonde sur l’art. L.2215-1, 4° du Code général des collectivités territoriales et non sur l’article L.3131-8 CSP. Il intervient pourtant postérieurement à l’arrêté ministériel du 14 mars pris sur le fondement de l’article L.3131-1 CSP.
[4] Arr. préf. (Bas-Rhin) du 20 mars 2020 portant interdictions d’accès aux parcs, jardins, gravières, forêts, berges, plans d’eau, aires de jeux et terrains de sports urbains ; Arr. préf. (Nord) du 22 mars 2020 portant fermeture au public des forêts domaniales dans le département du Nord. Ces mesures se généralisent après le confinement.
[5] Par ex., les arrêtés mentionnés supra sont remplacés par les Arr. préf. (Bas-Rhin) du 25 mars 2020 portant interdiction d’accès dans les parcs, jardins publics, gravières, forêts, berges, plans d’eau, aires de jeux, terrains de sport urbains et abrogation des arrêtés du 12et du 20 mars ; trois Arr. préf. (Nord) du 30 mars 2020 : (1) portant fermeture au public des forêts domaniales dans le département du Nord, (2) portant interdiction d’accès aux espaces fluviaux dans le département du Nord, (3) portant interdiction d’accès et de circulation du public sur les plages du littoral dans le département du Nord.
[6] Nous nous permettons de renvoyer à notre étude à paraître « Réquisitionner en situation d’urgence », AJDA, juin 2020.
[7] Arr. préf. (Haut-Rhin) du 31 mars 2020 portant réquisition des stocks de Meltblown de l’entreprise Fiberweb.
[8] Arr. préf. (Rhône) du 26 mars 2020 portant réquisition de l’EHPAD « Le Moulin ».
[9] Arr. préf. (Rhône) du 30 mars 2020 & Arr. préf. (Rhône) du 30 mars 2020 portant réquisition de l’EPLEFPA de Lyon – St Genis Laval.
[10] Onze Arr. préf. (Nord) des 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 17, 18, 23, 24 avril 2020 portant réquisition de professionnels de santé en exercice, retraités ou en cours de formation dans le cadre de l’épidémie du coronavirus.
[11] Arr. préf. (Val-de-Marne) du 27 mars 2020 portant réquisition d’un hôtel pour l’accueil de ménages vulnérables pendant l’épidémie de covid ; deux Arr. préf. (Nord) des 1er avril 2020 et 3 avril portant réquisition de personnels pour contribution aux missions de l’Agence régionale de santé Hauts-de-France dans le cadre de l’épidémie de coronavirus ; Arr. préf. (Paris) du 06 avril 2020 portant réquisition de locaux.
Crédit photo: CharlieVDB, Flickr, CC NC ND 4.0
