L’essentiel toujours en suspens. À propos de la décision de la CEDH relative au rapatriement des familles de jihadistes Par Jules Lepoutre
La Cour européenne des droits de l’homme vient de condamner la France dans l’affaire relative au rapatriement des familles françaises de jihadistes. Les conséquences de cette décision demeurent toutefois très incertaines. Loin d’avoir reconnu une obligation de rapatrier, les juges européens ont plutôt considéré que l’examen mené par les autorités françaises n’avait pas été assorti de garanties procédurales suffisantes. Particulièrement visée, la théorie des actes de gouvernement retenue en contentieux interne par le Conseil d’État est jugée contraire, dans les circonstances de l’espèce, aux stipulations de la Convention européenne. Il ne demeure pas moins que l’essentiel, c’est-à-dire le sort des familles détenues dans les camps syriens, est toujours en suspens.
The Grand chamber of the European Court of Human Rights has ruled that France has acted in breach of its obligations set out in the European Convention in the case of the repatriation of Daesh-involved family members of French citizens. However, the consequences of this decision remain uncertain. Far from recognising a general right to repatriation, the judges rather consider that the examination conducted by the French authorities has not been surrounded by appropriate procedural safeguards. In particular, the theory of “acts of state” adopted by the administrative judge is deemed to be contrary, in the circumstances of the case, to the provisions of the European Convention. The fact remains that the essential issue, i.e., the fate of the families detained in the Syrian camps, is still pending.
Par Jules Lepoutre, Professeur de droit public à l’Université de Corse (EMRJ – UR 7311)
Les juges de la grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme se sont trouvés au cœur d’un dilemme d’une intensité particulière, comme en témoignent les infinies précautions langagières retenues tout au long des 295 paragraphes de la décision rendue le 14 septembre dernier[1]. D’un côté, des familles, et surtout 200 enfants de nationalité française, retenues dans des camps au nord-est de la Syrie par les forces kurdes où la sécurité et l’hygiène menacent directement leur vie. De l’autre, le retour possible sur le sol français d’individus qui ont fréquenté, parfois même collaboré avec, l’État islamique. C’est d’ailleurs bien pour cette raison que le pouvoir politique tergiverse depuis plusieurs années sur la question, refusant de définir une doctrine générale et procédant plutôt à des examens « au cas par cas » en organisant des retours sporadiques de familles.
L’affaire a été portée devant le prétoire de la Cour européenne des droits de l’homme par les « proches » de ces familles de jihadistes. Les premiers requérants sont les parents français d’une femme ayant quitté la France en 2014 pour rejoindre le territoire contrôlé par l’État islamique, où elle a eu deux enfants avec un compagnon désormais décédé, nés respectivement en 2014 et 2016. Sous le coup d’une information judiciaire du chef d’association de malfaiteurs en vue de la préparation d’actes de terrorisme, elle fait connaître à ses parents depuis 2016 son souhait d’être rapatriée avec ses enfants en France alors que la famille est pour le moment détenue en Syrie. Les seconds requérants sont les parents d’une autre femme, ayant quitté la France en 2015 avec son compagnon pour gagner l’Irak puis la Syrie, où elle donne naissance à un enfant en 2019. Elle est depuis retenue avec son fils dans un camp syrien ; elle fait l’objet en France d’une enquête préliminaire dont le gouvernement français n’a pas dévoilé la nature.
Les proches de ces deux familles ont utilisé en France de nombreuses voies de droit, sans succès. Le gouvernement n’a pas donné suite à leurs demandes de rapatriement, et le juge administratif a écarté sa compétence au motif que de telle demandes ne relevaient pas de son office par application de la théorie des actes de gouvernement[2]. Se fondant sur l’article 3 § 2 du protocole n° 4 annexé à la Convention européenne des droits de l’homme qui stipule que « nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant », les requérants ont saisi la Cour européenne des droits de l’homme aux fins de faire reconnaître une violation de cet engagement international de la France et d’obtenir le rapatriement de leurs familles.
La question fondamentale qui se pose alors est celle de la liberté que conserve l’État français pour examiner la question du rapatriement de ses ressortissants alors même qu’il s’est engagé conventionnellement à garantir pour chacun de ses nationaux un droit individuel de réadmission. La question de la nature des engagements de l’État français en vertu de l’article 3 du protocole n° 4 est ainsi au cœur de cette affaire. Le droit d’entrer sur le territoire de l’État dont un individu possède la nationalité (réadmission) emporte-t-il des obligations positives mettant à la charge de l’État l’organisation diplomatique et matérielle de son retour (rapatriement) ?
De fait, la réadmission se distingue fondamentalement du rapatriement. Ce point, pas seulement sémantique, aide à comprendre les prétentions opposées des parties en cause. La réadmission implique négativement que l’État ne puisse pas s’opposer au retour de son national et, positivement, qu’il le mette en mesure de voyager par la délivrance d’un passeport. Le rapatriement est tiré d’un vocabulaire juridique un peu suranné qui s’est cristallisé à une époque où les migrations internationales (départ et retour) étaient le fait des États eux-mêmes (plus que des individus). Ce vocabulaire implique une action positive de plus grande envergure en ce que l’État se trouve à la manœuvre pour organiser le retour de ses nationaux, souvent dans une logique de protection – comme à l’époque on organisait le « rapatriement » de ses prisonniers ou de sa main d’œuvre ou encore, dans le contexte de la décolonisation, celui de populations fidèles au régime métropolitain. À la différence de la réadmission qui découle de la seule démarche de l’individu, le rapatriement implique une action volontaire et matérielle de l’État, parfois même jusqu’à nécessiter le recours à des voies diplomatiques. Cette action n’a jusqu’alors jamais été contrainte en droit international[3], laissant l’État pleinement libre de déterminer quels sont ses meilleurs intérêts en la matière. Les requérants défendaient ainsi l’analyse selon laquelle le droit d’entrer sur le territoire, protégé par le protocole n° 4, était constitutif d’un droit au rapatriement, là où l’État français, et les nombreux gouvernements intervenants à la procédure, défendaient plutôt l’existence d’un seul droit à la réadmission, considérant à l’inverse que le rapatriement relevait encore de leur pleine souveraineté. La présente décision est une contribution exceptionnelle sur cette question, dont les ramifications se poursuivent jusqu’en contentieux interne.
I. L’absence de droit au rapatriement à la charge de l’État
La Cour européenne se place exactement au cœur de cette question en examinant la tension entre réadmission et rapatriement. Elle juge que les obligations de l’État français en vertu de l’article 3 du protocole n° 4 se cantonnent à la réadmission et ne s’étendent pas au rapatriement. Ce faisant, les juges européens protègent indéniablement la libre appréciation de l’État en matière de protection des nationaux à l’étranger.
Les juges considèrent d’abord que l’article 3 du protocole n° 4 de la CEDH – le « droit d’entrer sur le territoire » – est applicable à la situation d’espèce, ce qui ne saurait surprendre puisque l’extraterritorialité est la situation normale de fonctionnement de cette garantie. Lorsqu’un ressortissant national émigre, il se soustrait à la juridiction territoriale de son État (ce qui peut être autant un risque qu’un bénéfice, selon les situations). En ratifiant ce droit individuel à la réadmission au profit de ses nationaux, l’État accepte nécessairement que soient examinées des situations de ressortissants qui, par définition, se trouvent à l’étranger, c’est-à-dire hors de sa juridiction. L’article 3 paragraphe 4 est extraterritorial « par nature » (§ 204) comme l’ont justement noté les requérants. La grande chambre juge ainsi que « tant l’objet que la portée de ce droit supposent qu’il puisse bénéficier aux ressortissants de l’État partie qui se trouvent en dehors de sa juridiction » (§ 209).
Jugé applicable en l’espèce, en quoi consiste alors l’article 3 § 2 du protocole n° 4 ? S’agit-il seulement d’un droit de réadmission ou bien implique-t-il plus en avant un droit au rapatriement ? La grande chambre commence par juger, sans surprise, que cet article « consacre bien un droit d’entrer du ressortissant sur le territoire national » (§ 244) et que celui-ci possède un caractère « absolu [en l’absence de] restrictions explicites » (§ 252). Il met à la charge de l’État des obligations principalement négatives prohibant toute décision ou tout comportement qui viserait à empêcher l’entrée d’un ressortissant sur le territoire, mais aussi positives, liées à l’obligation de délivrance de documents de voyage. Les obligations positives de l’État en vertu de cet article iraient-elles jusqu’à créer un droit au rapatriement ? La Cour répond fermement par la négative, considérant que la reconnaissance d’un tel droit « irait à l’encontre du droit international et du pouvoir discrétionnaire des États » (§ 259). La Cour fait donc prévaloir, en l’absence de « consensus au niveau européen » (§ 258), les principes classiques du droit international qui réservent à l’État une libre appréciation de l’opportunité d’agir ou non en protection.
II. L’existence d’obligations procédurales au profit des requérants
La Cour ménage certaines obligations procédurales mises à la charge de l’État lorsque se présentent des circonstances exceptionnelles. Celles-ci conduisent les juges européens, dans les circonstances de l’espèce, à exiger que des garanties procédurales encadrent le processus décisionnel de manière à exclure l’arbitraire. La Cour européenne écarte spécialement la possibilité pour le juge administratif français de se retrancher derrière l’acte de gouvernement lorsqu’est en cause un droit garanti par la Convention.
Les juges européens considèrent que « l’absence en droit international d’un droit général au rapatriement » n’empêche pas la reconnaissance, sur le fondement du protocole n° 4, d’une « exigence » spéciale qui doit « n’obliger les États qu’en présence de circonstances exceptionnelles, par exemple lorsque des éléments extraterritoriaux menacent directement l’intégrité physique et la vie d’un enfant placé dans une situation de grande vulnérabilité » (§ 261). Si de telles circonstances exceptionnelles sont réunies, la Cour estime devoir contrôler « si le processus décisionnel suivi [est] entouré de garanties appropriées contre l’arbitraire » (§ 263).
La Cour retient sans peine le caractère exceptionnel des circonstances de l’espèce (§ 264-271). Sur le plan de l’arbitraire, la Cour dégage d’abord un certain nombre d’éléments théoriques d’appréciation. Elle précise bien qu’il s’agit « d’entourer le processus de décision quant aux demandes de retour de garanties appropriées contre l’arbitraire » (§ 272). L’obligation est donc strictement procédurale. La grande chambre lui donne les contours suivants : « il doit exister un mécanisme de contrôle des décisions ne donnant pas suite aux demandes de retour sur le territoire national qui permet de vérifier que les motifs tirés de considérations impérieuses d’intérêt public ou de difficultés d’ordre juridique, diplomatique et matériel que les autorités exécutives pourraient légitimement invoquer sont bien dépourvus d’arbitraire » (§ 276). Autrement dit, il s’agit de mettre les intéressés à même de connaître les motifs de refus de leur rapatriement, de pouvoir les discuter de manière contradictoire, de s’assurer qu’ils « reposent sur une base factuelle suffisante et raisonnable » (§ 276), et que la légalité a bien été respectée, en particulier l’intérêt supérieur de l’enfant. La situation des enfants doit-elle d’ailleurs être distinguée des parents ? La Cour n’en dit rien, alors même que si l’enfant est indéniablement victime, le statut des mères est plus ambivalent lorsque celles-ci sont accusées d’avoir collaboré avec l’État islamique. La politique jusqu’alors majoritairement suivie par la France et plusieurs autres États européens, mais qui connaissait des exceptions, était justement de ne rapatrier que les enfants et de réserver aux femmes un traitement judiciaire sur place[4]. La Cour européenne des droits de l’homme ne décide en aucune manière d’assurer elle-même ce contrôle ni de livrer de quelconques éléments de réponse. Elle se borne à vérifier que les autorités nationales ont procédé au contrôle. Et c’est précisément là que repose la violation par la France des obligations ainsi précisées par la Cour.
Les autorités gouvernementales n’ont pas communiqué les motifs de leur décision de refus du rapatriement. La Cour note ainsi que « les requérants n’ont reçu aucune explication du choix qui sous-tend la décision prise par le pouvoir exécutif à leur égard » ; il aurait fallu que soit garantie « la transparence du processus décisionnel » (§ 280). Le Conseil d’État, quant à lui, a jugé que la demande de rapatriement était non détachable de la conduite des relations extérieures de la France, et donc insusceptible de recours contentieux, appliquant la célèbre théorie des actes de gouvernement. Ce faisant, les juges européens considèrent que le juge administratif « a privé [les requérants] de toute possibilité de contester utilement les motifs qui ont été retenus par [les autorités nationales] et de vérifier qu’ils ne reposent sur aucun arbitraire » (§ 282). Les garanties procédurales offertes par la France dans le cadre des obligations tirées de l’article 3 § 2 du protocole n° 4 n’ont donc pas permis d’écarter le risque d’arbitraire. À nouveau, il est important de préciser qu’en aucune manière la Cour ne reconnaît l’existence de l’arbitraire ; elle ne fait que constater que les procédures suivies en l’espèce ne permettent pas de protéger les requérants contre ce risque[5].
III. La mise au ban de l’acte de gouvernement
En creux, c’est surtout l’utilisation par le Conseil d’État de la théorie de l’acte de gouvernement pour écarter sa compétence qui est critiquée. Que le gouvernement ne fasse pas connaître ses motifs est presque indifférent à la Cour. Le point essentiel réside dans le fait que les requérants n’ont pas eu accès à « un contrôle indépendant des décisions implicites de refus » (§ 281). Cette « immunité juridictionnelle » (§ 282) alors que les requérants fondaient leur contestation sur un droit garanti par la Convention apparaît déraisonnable à la Cour. Le Conseil d’État a dû croire que la Cour européenne serait sensible à la théorie de l’acte de gouvernement et reconnaîtrait une forme de « mobile politique »[6] dans la présente espèce, en admettant l’inconfort du juge administratif pour s’immiscer dans la conduite des relations extérieures de son pays. Mais la France, en ratifiant le protocole n° 4, n’a-t-elle pas librement décidé de se lier les mains, pour partie, dans la conduite de ses relations extérieures lorsqu’il s’agit d’envisager la réadmission de ses nationaux ? Au surplus, si la France tient à protéger sa souveraineté, le pouvoir politique demeure libre de défaire, par dénonciation du seul protocole n° 4, la norme conventionnelle à laquelle il a librement consenti.
En toute hypothèse, les spécialistes de la question défendent depuis longtemps, si ce n’est l’abandon de l’acte de gouvernement, au moins la mise en place d’une « clause de sauvegarde » des droits et libertés fondamentaux lorsque ces derniers sont en cause[7]. Rien n’empêchait au le juge administratif de mettre en place un contrôle restreint des motifs du gouvernement, pour s’assurer précisément du défaut d’arbitraire et apporter des garanties procédurales aux requérants. C’est au demeurant ce à quoi l’invitent les juges européens. Et ce que le juge administratif fait déjà depuis 2007 en ce qui concerne les mesures d’ordre intérieur : lorsque l’enjeu est trop faible, le juge administratif décline sa compétence, sauf à ce que les droits et libertés soient en cause[8]. Il apparaît nécessaire à la Cour que le juge administratif fasse de même lorsque l’enjeu est de grande envergure.
Qu’espérer désormais ? Ce que la Cour impose à la France se résume dans une obligation de réexamen de la situation des requérants, désormais entourée de garanties procédurales principalement liées à la contestabilité de la décision de refus de rapatriement. Cette obligation est, somme toute, de basse intensité. Comme l’explique la grande chambre, « l’exercice d’un tel contrôle n’implique pas nécessairement que le juge saisi se reconnaisse compétent pour ordonner, le cas échéant, le rapatriement » (§ 282), renvoyant plus haut au constat « qu’aucune obligation de droit international conventionnel ou coutumier ne contraint les États à rapatrier leurs ressortissants » (§ 259). Ce que les requérants obtiendront est une décision de justice, en bonne et due forme. Qu’elle soit en faveur des familles de jihadistes demeure largement hypothétique, pour ne pas dire improbable.
Le caractère spectaculaire de la reconnaissance d’une violation et la mise au ban, pour partie, de la théorie de l’acte de gouvernement ne doit donc pas tromper. Dans la droite ligne de la subsidiarité revendiquée par les États parties, la Convention et ses juges, la Cour européenne des droits de l’homme n’entend souvent plus juger elle-même, mais seulement vérifier que les juges nationaux ont rempli leur office. Autrement dit, elle opère un « contrôle du contrôle »[9]. Le Conseil d’État, en refusant d’exercer le sien, a donné à la Cour européenne l’occasion d’une décision satisfaisante à court terme pour les requérants[10] – qui ont obtenu la reconnaissance d’une violation – et à long terme pour l’État – qui s’est vu reconnaître par la Cour un pouvoir discrétionnaire en matière de rapatriement. Il n’en demeure pas moins que la situation des familles de jihadistes est toujours en suspens.
[1] CEDH, gr. ch., 14 septembre 2022, nos 24384/19 et 44234/20, affaire H.F. et autres c. France.
[2] Voy. not. CE, ord., 23 avril 2019, n° 429701, inédit.
[3] À ce sujet, voy. S. Touzé, La protection des droits des nationaux à l’étranger. Recherches sur la protection diplomatique, Paris, Pedone, 2007, p. 231 et s.
[4] Voy. « Cinq questions sur le rapatriement par la France de 35 enfants et 16 femmes retenus dans les camps syriens », France Inter, 5 juillet 2022, disponible ici.
[5] Les juges Pavli et Schembri Orland, dans leur opinion séparée, considèrent que la Cour aurait dû reconnaître la violation matérielle et pas seulement procédurale de l’article en cause.
[6] Sur ce point, voy. W. Mastor et E. Zoller, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2021, 3e éd., p. 139-145.
[7] Voy. l’opinion de l’auteur et le renvoi aux travaux de P. Duez, L. Favoreu et F. Melleray dans S. Slama, « L’acte de gouvernement à l’épreuve du droit européen. Non-rapatriement des femmes françaises et de leurs enfants des camps du Kurdistan syrien », AJDA, 2019, n° 28, p. 1644-1649.
[8] Voy. CE, ass., 14 décembre 2007, n° 290730, Boussouar, aux conclusions de celui qui est désormais juge Français à la Cour.
[9] F. Sudre, JCl. Europe Traité, Fasc. 6500, Convention européenne des droits de l’homme. Caractères généraux, 2020, n° 81.
[10] Voy. la tribune publiée par les avocats des requérants : Marie Dosé et Laurent Pettiti, « Familles de djihadistes : “En refusant de rapatrier ces enfants et leurs mères, l’État français agit arbitrairement et dans la plus grande opacité” », Le Monde, 26 septembre 2022.
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