La Cour suprême britannique pourrait-elle écarter le projet de loi sur le Rwanda en raison de son inconstitutionnalité ? Par Mark Elliott (trad. A. Guigue, révision V. Sauron)
Après que la Cour suprême britannique a conclu de manière unanime à l’illégalité de la politique « Rwanda » portée par le gouvernement britannique le 15 novembre 2023, le Premier ministre Rishi Sunak a déposé un projet de loi à la Chambre des Communes afin de maintenir cette politique et de se prémunir contre les recours futurs. Mark Elliott, professeur de droit public à l’Université de Cambridge, a réagi en publiant plusieurs billets sur son blog Public Law For Everyone. Dans l’un de ses billets, il s’interroge sur le point de savoir si la Cour suprême pourrait écarter ce projet de loi en raison de son inconstitutionnalité et montre que la question est plus compliquée qu’il n’y paraît.
After the United Kingdom Supreme Court unanimously ruled on 15 December 2023 that the Rwanda policy was illegal, Prime Minister Rishi Sunak introduced a bill in the House of Commons to uphold the policy and shield it from future legal challenges. Mark Elliott, a professor of public law at the University of Cambridge, subsequently published several posts on his blog ‘Public Law for Everyone’, in one of which he examines whether the Supreme Court could reject the Rwanda Bill as unconstitutional and demonstrates that the matter is more complex than it may seem.
Par Mark Elliott, Professeur à l’Université de Cambridge. Titre original : Could the Supreme Court reject the Rwanda Bill as unconstitutional?, billet publié le 11 décembre 2023 sur son blog Public Law for Everyone.
Présentation et traduction par Alexandre Guigue (professeur de droit public à l’Université Savoie Mont Blanc), révision de la traduction par Véronique Sauron (Université de Genève)[1]
La décision de la Cour suprême britannique rendue le 15 novembre 2023 par laquelle les hauts magistrats ont unanimement conclu à l’illégalité de la politique dite « Rwanda »[2] du gouvernement conservateur n’a pas mis un terme aux velléités du gouvernement. Le Premier ministre Rishi Sunak a immédiatement introduit un projet de loi à la Chambre des Communes visant à maintenir sa politique et même à contraindre les juges de considérer le Rwanda comme un pays « sûr » à l’occasion de recours futurs. Le débat passionné qui s’est tenu à la Chambre des Communes a alors largement débordé le Palais de Westminster et s’est porté sur la remise en cause par le Parlement du rôle constitutionnel des tribunaux. Mark Elliott, professeur de droit public à l’Université de Cambridge, a réagi en publiant une série de billets très éclairants sur son blog Public Law For Everyone dont certains passages ont été repris au cours des débats devant la Chambre des communes.
Dans l’un de ces billets, Mark Elliott pose la question de savoir si la Cour suprême britannique pourrait écarter le projet de loi sur le Rwanda en raison de son inconstitutionnalité. Au pays de la constitution « non écrite », pourrait-elle franchir le pas et rendre une décision qui s’apparenterait à la décision « Marbury v. Madison » de son homologue américain ? Ce faisant, les juges britanniques s’arrogeraient-ils un pouvoir qui se heurterait au principe de la souveraineté du Parlement de Westminster ? À l’analyse, la question n’appelle pas une réponse aussi catégorique que ne le laisserait entendre la conception diceyenne[3] de ce pilier de la constitution britannique.
Je remercie sincèrement le professeur Elliott d’avoir accepté que je traduise son texte en français en vue d’une publication sur le blog de JusPoliticum.
***
Dans un billet précédent[4], j’ai affirmé que le principe de la souveraineté du Parlement de Westminster s’opposait, dans son acception traditionnelle, à ce qu’une cour britannique, telle que la Cour suprême, refusât purement et simplement d’appliquer le projet de loi « Rwanda » au motif de son inconstitutionnalité. J’ai cependant ajouté que certains hauts magistrats s’étaient ouvertement interrogés sur le point de savoir si le principe de la souveraineté du Parlement, entendu dans son sens orthodoxe, ne pouvait souffrir quelque exception. Ce point a été mis en avant dans une lettre adressée au Daily Telegraph par quatre éminents avocats, dont le député Geoffrey Cox, ancien Procureur général. Ils analysent les différentes raisons pour lesquelles, de leur point de vue, ce serait une erreur de plaider pour que le projet de loi ne restreigne davantage qu’il ne le fait déjà le périmètre des recours portés contre les décisions de déplacement des demandeurs d’asile au Rwanda.
Voici l’une des raisons mises en avant :
« L’hypothèse de la souveraineté du Parlement doit être prise pour ce qu’elle est, à savoir une hypothèse (assumption) qui pourrait être revue par les juges dans le cas où le Parlement venait à faire l’impensable. Une législation qui autoriserait l’expulsion d’une personne, sans possibilité de recours et alors que des preuves manifestes montrent qu’une telle expulsion exposerait cette personne à la mort ou à un traitement inhumain grave et irréversible, mettrait cette hypothèse à l’épreuve. Et si la Cour suprême venait, pour la première fois, à abroger ou à priver d’effet une loi du Parlement sur des fondements de droit constitutionnel interne, il serait alors impossible de faire rentrer le génie dans sa lampe. »[5]
Le membre conservateur de la Chambre des Lords et ancien négociateur du Brexit Lord Frost a répondu de la manière suivante :
« Nous avons été les témoins de choses extraordinaires ces dernières années, mais je dois admettre que je n’avais pas anticipé que plusieurs King’s Counsels[6] en viendraient à qualifier la souveraineté parlementaire, qui figure au premier rang de nos principes constitutionnels, de simple « hypothèse » et à suggérer que les tribunaux décident de leur propre chef de le renverser. »[7]
Est-ce que Cox et autres ont raison de considérer que l’adoption d’un projet de loi qui limiterait leur rôle juridictionnel pourrait entraîner une confrontation avec les juges susceptibles de sonner le glas du principe de la souveraineté parlementaire ? Ou bien est-ce Lord Frost qui a raison de sous-entendre que leur argument repose sur une fausse prémisse, celle qui perçoit la souveraineté comme autre chose qu’un principe absolu et intangible de la constitution ?
Ce sont là des questions importantes qui touchent à l’essence même de l’arrangement constitutionnel non écrit du Royaume-Uni, et je n’entends pas ici les trancher dans un texte aussi bref (j’ai eu l’occasion de le faire de manière plus approfondie dans d’autres travaux, comme dans un article paru au New Zealand Law Review portant sur la valeur des déclarations de droits dans les constitutions non écrites[8] et dans un article paru dans Public Law[9] dans lequel j’analyse les conséquences de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Evans[10]). Mon propos est plus modeste. J’entends souligner que tant Cox et autres que Lord Frost sont coupables de simplifier de manière excessive un problème bien plus complexe.
I. Le traitement de la souveraineté parlementaire par les juges
Cox et autres sont loin d’être les seuls à affirmer que la souveraineté parlementaire est une « hypothèse » si ce qu’ils entendent par-là est que sa nature et ses contours doivent être compris de manière plus subtile que ce que suggère Lord Frost, c’est-à-dire que la souveraineté est absolue. Ainsi, Sir William Wade, qui est l’un des plus grands constitutionnalistes du XXe siècle et tout sauf un franc-tireur, affirme dans un article de référence publié au Cambridge Law Journal en 1955 que la souveraineté parlementaire n’est, en fin de compte, qu’un « fait politique » qui « relève de la compétence des tribunaux ». Cela signifie, poursuit Wade, qu’il « appartient toujours, en dernier ressort, aux tribunaux de déterminer ce qui constitue une loi du Parlement valide »[11].
Pour être clair, Wade n’a nullement impliqué que les juges peuvent librement choisir quelles lois du Parlement sont ou non valides. Le fait pour une Cour de s’arroger un tel pouvoir impliquerait, selon ces termes, une « révolution », c’est-à-dire un rejet de l’ordre constitutionnel en place. Il n’a pas dit non plus qu’une telle décision ne pouvait pas s’envisager. C’est précisément ainsi qu’il a qualifié quelques années plus tard la décision de la formation de jugement de la Chambre des Lords de faire prévaloir le droit de l’Union européenne sur une loi du Parlement à l’occasion de l’affaire Factortame (n°2).
L’idée selon laquelle la souveraineté parlementaire ne serait pas absolue a rencontré les faveurs de plusieurs hauts magistrats ces dernières années. L’affaire Jackson, qui a été tranchée après qu’un projet de loi portant sur le droit d’asile et l’immigration avait suscité des réactions telles que Lord Woolf avait déclaré qu’il pourrait être le catalyseur d’une constitution écrite, en est un bon exemple. Dans la décision, Lord Steyn indique que, bien que la souveraineté parlementaire soit « encore le principe général de notre constitution » (c’est lui qui souligne), « le sens classique que Dicey donne au principe de la souveraineté parlementaire, pour absolu qu’il soit, apparaît comme quelque peu dépassé dans le Royaume-Uni contemporain ». Il poursuit :
« Les juges ont créé ce principe. En conséquence, il n’est pas inimaginable que des circonstances amènent un jour les juges à devoir caractériser un principe qui reposerait sur une hypothèse différente de constitutionnalisme. Dans une situation exceptionnelle au cours de laquelle on tenterait d’abolir le judicial review ou la fonction juridictionnelle des tribunaux, la formation de jugement de la Chambre des Lords ou une nouvelle Cour suprême pourrait être contrainte de décider qu’il s’agit d’un fondement constitutionnel tel qu’un Parlement souverain mené par une Chambre des Communes complaisante n’aurait pas le pouvoir de l’abolir. Il n’est pas nécessaire d’explorer toutes les ramifications de cette question dans cette opinion. Aucun problème de cette nature n’est apparu dans la présente affaire. »[12]
Un point de vue semblable a été défendu dans l’affaire Jackson par Lord Hope et Baroness Hale. Lord Hope affirme que, alors que la constitution est encore « régie par le principe de la souveraineté du Parlement », celui-ci « n’est plus, s’il ne l’a jamais été, absolu ». Baroness Hale, dans une référence implicite au projet de loi portant sur le droit d’asile et l’immigration qui envisageait de supprimer la compétence des tribunaux dans plusieurs domaines, soutient que « les tribunaux se montreraient particulièrement méfiants à l’égard de (voire rejetteraient) le fait de soustraire au contrôle juridictionnel les actes du gouvernement qui porteraient atteinte aux droits individuels et qu’ils analyseraient de tels actes comme une tentative de miner le rule of law (c’est moi qui souligne). »[13]
Je ne dis pas qu’il faudrait déduire de tels obiter dicta qu’une cour devrait franchir le pas à la légère, ou qu’il est même plausible qu’une cour ne le franchisse tout court. Comme Dawn Oliver l’a souligné, une telle intervention du Judiciaire engendrerait de sérieux risques constitutionnels. De surcroît, pour chaque obiter dictum à l’occasion duquel un juge émet des doutes sur la conception absolutiste de la souveraineté parlementaire, on peut en trouver autant dans lesquels ils prônent une approche plus orthodoxe. En témoigne l’affaire Evans, qui porte sur la divulgation de la correspondance entretenue par le Prince Charles avec des ministres. Lord Wilson a reproché à la Cour d’appel ainsi qu’à la majorité des juges de la Cour suprême d’avoir soumis une disposition législative à ce qu’il a appelé une interprétation créative inacceptable pour la rendre compatible avec des principes constitutionnels fondamentaux :
« Qu’il devait être tentant pour la Cour d’appel (et aussi pour la majorité de cette Cour) de chercher à préserver l’autorité indiscutable de la décision étonnamment détaillée, et immanquablement sans appel, du Tribunal supérieur qui a tranché en faveur de la publication de la correspondance du Prince Charles ! Mais la Cour d’appel aurait dû résister à pareille tentation et il en va de même, si je puis me permettre, de cette Cour. En parvenant à la décision contraire, la Cour d’appel n’a pas interprété l’article 53 de la loi sur la liberté de l’information (Freedom of Information Act 2000). Elle l’a réécrit. Elle a invoqué des principes constitutionnels fondamentaux, mais parmi ces principes fondamentaux, celui de la souveraineté du Parlement est le pilier de notre démocratie. »[14]
Par conséquent, l’idée avancée par certains juges selon laquelle certains principes constitutionnels pourraient parfois mettre en échec, voire anéantir, le principe de la souveraineté parlementaire est loin de faire l’unanimité. Dans le même temps, le fait d’affirmer que ce point de vue n’a pas de fondement en jurisprudence est excessif.
II. Les limites conceptuelles de la souveraineté parlementaire
Plus récemment, une version nouvelle de cette dernière conception s’est faite jour : elle prétend que le Parlement n’a pas le pouvoir de remettre en cause certains principes constitutionnels fondamentaux, en particulier le pouvoir de déposséder les tribunaux de leur rôle constitutionnel légitime. Cette position n’est pas défendue par opposition au principe de la souveraineté parlementaire, mais en son nom. Dans l’affaire Privacy International, Lord Carnwath affirme qu’« il appartient, en dernière analyse, aux tribunaux, et non au Parlement, de déterminer les limites qu’impose le rule of law au pouvoir de limiter le contrôle du juge »[15].
Lord Carnwath n’est pas suivi par l’ensemble des hauts magistrats lorsqu’il va jusqu’à soutenir qu’il existerait des principes constitutionnels plus élevés qui encadreraient le pouvoir du Parlement d’adopter des lois. Mais certains de ceux qui n’étaient pas prêts à aller aussi loin que lui étaient tout de même disposés à admettre que le principe de la souveraineté parlementaire, d’une part, et le principe de la compétence des tribunaux pour trancher des points de droit, d’autre part, existaient concomitamment dans une relation de symbiose au terme de laquelle l’un ne pouvait être anéanti sur le fondement de l’autre. Par exemple, Lord Wilson, dont l’obédience est plutôt orthodoxe, comme nous l’avons vu plus haut, s’est avancé à dire que, dans l’hypothèse où il serait considéré qu’une autorité législative a outrepassé sa compétence, il pourrait être impossible pour le Parlement d’empêcher les tribunaux de parvenir à la conclusion qu’un tel excès de compétence est « factuellement » intervenu. À l’appui de son argument, Lord Wilson s’est appuyé sur ce qu’il appelle la « décision classique » de Laws LJ dans l’affaire Cart dans laquelle ce dernier affirme qu’il est nécessaire, en présence du principe de la souveraineté du Parlement, qu’il existe des tribunaux pour interpréter et appliquer les lois qu’il adopte :
« Si le sens des textes législatifs échappait au contrôle de l’autorité judiciaire, il en viendrait inévitablement à être réduit à l’état de simple opinion. Leur portée et leur contenu deviendraient troubles et obscurs. Les autorités publiques ne pourraient être contenues, par l’effet de la compétence du judicial review, dans les limites des pouvoirs que leur confère la loi. L’effectivité de la loi, celle du Parlement, exige de s’éloigner de tout cela. De la même manière, il me semble que le Parlement ne peut pas s’affranchir d’une source juridictionnelle qui fait autorité. »
Laws LJ insiste sur le fait que dénier au Parlement le pouvoir de s’affranchir de tels principes, et donc d’exclure le judicial review, n’est pas incompatible avec celui de la souveraineté du Parlement, qu’au contraire même, il en est une conséquence :
« Cela ne revient pas à nier l’autorité de la loi, mais à l’affirmer, au même titre que la règle ancienne selon laquelle un Parlement ne peut se lier lui-même. Cette dernière règle signifie que des Parlements successifs conservent la liberté d’adopter la loi que bon leur semble. Il s’agit d’une première condition de la souveraineté parlementaire. L’exigence d’un contrôle juridictionnel faisant autorité pour interpréter les lois est une garantie de l’effectivité pérenne des lois du Parlement. En ce sens, il s’agit d’une autre condition de la même souveraineté. »[16]
Il en résulte qu’il est pour le moins simpliste de partir du principe que la souveraineté parlementaire est absolue. Même considérée pour ce qu’elle est, comme l’a si clairement expliqué Laws LJ, elle présuppose et repose sur d’autres principes constitutionnels. Pour le dire autrement, le Parlement ne peut être véritablement souverain que dans le cadre d’un système juridique et constitutionnel qui fonctionne, et un tel système ne peut exister que si ses autres éléments constitutifs sont autorisés à jouer le rôle qui leur dévolu.
La conclusion est la suivante : même si l’on retient que la souveraineté parlementaire est plus qu’une simple « hypothèse », il s’agit aussi d’un principe dont l’apparence de rigidité masque un fond beaucoup plus subtil. Les tribunaux réfléchiraient longtemps et de manière approfondie (il faut l’espérer) avant d’écarter une loi du Parlement au motif de son inconstitutionnalité. Il est beaucoup plus vraisemblable qu’une cour, confrontée à un texte de loi qui mettrait en doute des principes constitutionnels fondamentaux, préfère neutraliser la difficulté par un travail d’interprétation des dispositions litigieuses plutôt que risquer une crise constitutionnelle en les disqualifiant. Mais il n’en résulte pas pour autant que nous soyons certains qu’une cour ne le fasse jamais, ou qu’elle ne doive jamais le faire. Il n’en résulte pas non plus que le franchissement d’un tel pas violerait notre constitution. Si l’on suit la logique de Laws LJ, ce ne serait même pas plus un reniement qu’une application du principe de la souveraineté parlementaire lui-même.
[1] La Direction du Blog de Jus Politicum remercie très chaleureusement à la fois le Professeur Mark Elliott de nous avoir autorisé à reproduire gracieusement le présent billet et Alexandre Guigue d’avoir eu l’idée de cette traduction et de l’avoir effectuée, tout aussi gracieusement, et remarquablement bien.
[2] Cette politique très controversée vise à transférer au Rwanda certaines personnes en situation irrégulière au Royaume-Uni (en vertu d’un traité entre les deux Etats) afin que leurs demandes d’asile soient examinées par les autorités rwandaises aux fins de rester au Rwanda et non au Royaume-Uni. Un accord international a été conclu entre les deux pays en avril 2022. Il est devenu un traité en décembre 2023 après la décision de la Cour suprême.
[3] On attribue, en effet, à Albert V. Dicey, l’auteur du premier grand traité de droit constitutionnel anglais, la paternité du principe de la souveraineté du Parlement.
[4] M. C. Elliott, The Rwanda Bill and its constitutional implications, 6 décembre 2023, Blog Public Law for Everyone, https://publiclawforeveryone.com/2023/12/06/the-rwanda-bill-and-its-constitutional-implications/
[5] Lettre publiée le 11 décembre 2023, The Daily Telegraph. https://www.telegraph.co.uk/politics/2023/12/10/back-rwanda-bill-or-risk-the-sovereignty-of-parliament/
[6] Ce sont des avocats (barristers ou solicitors) qui ont reçu du roi une distinction professionnelle de haut niveau en raison de leur excellence dans leur domaine de spécialité. Le titre leur permet de porter une robe en soie (silk gown) et de s’asseoir au premier rang dans les tribunaux.
[7] Message publié sur X (ex twitter) le 11 décembre à 12h19.
[8] M. C. Elliott, Interpretative Bills of Rights and the Mystery of the Unwritten Constitution (October 25, 2011). University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 51/2011
[9] M. C. Elliott, A Tangled Constitutional Web: The Black-Spider Memos and the British Constitution’s Relational Architecture (June 22, 2015). 2015, Public Law (Forthcoming), University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 34/2015
[10] R (Evans) v Attorney-General [2015] UKSC 21, [2015] 2 WLR 813.
[11] Sir W. Wade, The Basis of Legal Sovereignty, The Cambridge Law Journal, Volume 13, Issue 2, November 1955, pp. 172 – 197.
[12] R (Jackson) v Attorney-General [2005] UKHL 56, [2006] 1 AC 262, § 102.
[13] R (Jackson) …, § 159.
[14] R (Evans) v Attorney-General [2015] UKSC 21, [2015] 2 WLR 813, § 168.
[15] R (Privacy International) v Investigatory Powers Tribunal [2019] UKSC 22, 2 W.L.R. 1219, § 131.
[16] R (Cart) v Upper Tribunal [2009] EWHC 3052 (Admin), [2011] QB 120 § 38.
Crédit photo : No 10 Downing Street / Simon Walker / CC BY NC-ND 2.0
