Droit constitutionnel et normativité

Par Jean-Marie Denquin

Selon l’opinion dominante, le contrôle de constitutionnalité des lois parachève l’État de droit en apportant à la hiérarchie des normes la clé de voute qui lui manquait. Cette thèse parait discutable dans la mesure où les relations entre le droit constitutionnel et l’idée de normativité sont en réalité fort complexes. Si l’application des normes se définit comme la subsomption d’objets sous un concept, le contrôle de constitutionnalité implique la subordination d’une norme à une norme supérieure. Ce dispositif apporte en fait un terme au processus mais ne le clôture pas en droit, car il n’y a pas de règle pour l’application de la règle. D’autre part le droit constitutionnel perd son unité. Il devient nécessaire de distinguer un droit constitutionnel institutionnel et un droit constitutionnel jurisprudentiel. Enfin la norme juridique qui confronte non des faits à des concepts mais des mots à des mots autorise une liberté d’appréciation qui altère la normativité de la norme : celle-ci s’impose en droit mais accorde au juge un pouvoir quasi discrétionnaire d’interprétation.

The dominant view is that judicial review of parliamentary statutes contributes decisively to the rule of law by establishing the supremacy of the constitution over inferior norms. This blogpost offers a critical discussion of this position by examining the relationship between constitutional law and the idea of normativity. What is at stake is the unity of constitutional law.

Par Jean-Marie Denquin, Professeur émérite de l’Université Paris-Nanterre

Dans un billet publié sur ce blog le 14 novembre 2025, M. Hator développe une analyse de la Constitution de 1958 « dans une optique normativiste ». Il oppose celle-ci à la vision dominante présumée « politique ». Dans sa réponse en date du 19 décembre 2025, Armel Le Divellec a mis en lumière la fragilité – c’est une litote – de l’analyse ainsi proposée. Il est inutile ici de redire mal tout ce qu’il a bien dit. Mais il est peut-être utile de considérer la question sous un angle plus général : ne faut-il pas s’interroger sur les relations d’ensemble qu’entretiennent le droit constitutionnel et la normativité ?

Qu’implique la théorie normativiste ? Deux choses apparemment. D’une part il faut qu’existent des normes hiérarchisées. Dans le cas le plus simple, la théorie suppose une norme générale, c’est-à-dire qui ne désigne aucun individu ou objet déterminé, et un jugement, qui spécifie un objet ou un individu particulier auquel la norme est appliquée. Il est donc nécessaire qu’un juge existe : la norme supérieure ne saurait prendre la parole pour se déclarer applicable et la norme subordonnée ne va pas se déclarer elle-même incompatible avec la première¹. L’intervention d’un tiers, auquel on attribue traditionnellement le nom de « juge », est donc présumée.

Pour l’opinion commune, non critique, l’instauration d’un troisième niveau, c’est-à-dire d’un juge constitutionnel, ne saurait être qu’un progrès. La substitution d’une relation ternaire – constitution, loi, jugement – à une relation binaire – loi, jugement – accroit les garanties de l’État de droit sans modifier la nature de la relation entre les termes, c’est-à-dire le contrôle hiérarchique établi entre eux. Le droit constitutionnel et la normativité ne seraient donc pas seulement compatibles : le premier serait purement et simplement absorbé dans la seconde. Or cette vision des choses parait discutable, pour au moins trois raisons.

Tout d’abord la subsomption d’un individu sous un concept diffère de la subordination d’un concept à un concept d’ordre supérieur. La première opération admet une procédure de preuve. Si une loi condamne le voleur d’œuf à une peine donnée, il est théoriquement possible d’établir que Tartempion a volé un œuf (caméra dans le poulailler, traces ADN sur l’œuf). En revanche la question de savoir si une disposition législative qui vise des individus et des faits concrets est contraire ou non à une notion générale et abstraite suppose une interprétation, donc un jugement de valeur et non un jugement de fait : le concept de lancer de nain est-il ou non compatible avec le principe de dignité humaine ? Nier la différence entre les deux cas parait difficile.

D’autre part, fondée sur des arguments de fait, la subsomption d’un cas sous une norme peut entrainer la conviction, mettre fin à un débat, donc se suffire à elle-même. La subordination d’un concept à un autre demeurera en revanche toujours discutable. Un juge constitutionnel est faillible comme toute juridiction : il peut commettre une erreur. Celle-ci devrait donc pouvoir être corrigée par un tribunal constitutionnel supérieur, national ou supranational.

Il est utile ici de citer Kant. « Si on définit l’entendement en général comme la faculté des règles, la faculté de juger est la faculté de subsumer sous des règles si quelque chose rentre ou non sous une règle donnée (…). La logique générale ne contient pas de préceptes pour la faculté de juger et ne peut en contenir. En effet, comme elle fait abstraction de tout contenu de connaissance, il ne lui reste plus qu’à séparer analytiquement la simple forme de la connaissance en concepts, jugements et raisonnements, et à établir ainsi les règles formelles de tout usage de l’entendement. Que si elle voulait montrer d’une manière générale, comment on doit subsumer sous ces règles, c’est-à-dire discerner si quelque chose y rentre ou non, elle ne le pourrait à son tour qu’au moyen d’une règle. Or cette règle, par cela même qu’elle est une règle, exige une nouvelle instruction de la faculté de juger, et l’on voit ainsi que si l’entendement est capable d’apprendre et de s’équiper au moyen de règles, la faculté de juger est un talent particulier, qui ne peut être acquis, mais seulement exercé »².

Il en résulte qu’un degré supplémentaire de juridiction ne garantit nullement la complétude du système. Rien ne garantit que la décision du juge constitutionnel soit nécessairement plus juste, plus équitable en droit, plus opportune en fait, mieux motivée que celle prise par l’autorité dont la décision lui est déférée. Elle peut toujours être controversée. Un degré supplémentaire de juridiction paraitrait donc souhaitable ? Mais on voit immédiatement que, si le passage d’une application de la norme à un contrôle juridictionnel de celle-ci implique un changement de catégorie – il substitue la subordination d’un concept à la subsomption d’un individu sous un concept – en revanche le passage d’un troisième niveau à un quatrième pourrait certes modifier la décision, s’avérer meilleure ou pire, mais il reproduirait le processus logique mis en œuvre par le troisième : il inaugurerait une régression à l’infini sans jamais fournir une règle pour l’application de la règle. Le sommet de la pyramide des normes est donc déterminé en fait mais indéterminé en droit.

Il est pourtant nécessaire qu’un litige constitutionnel ait, comme tout litige, une fin. Il faut qu’un juge décide en dernier ressort. Mais il est illusoire de croire que la décision du dernier juge s’impose parce qu’elle est juridiquement mieux fondée ou moralement plus juste que celle prise au précédent niveau de juridiction. Comme le dit une formule célèbre d’un juge de la Cour suprême des États-Unis, la décision du dernier juge ne s’impose pas parce qu’il est le meilleur juge mais parce qu’il est le dernier.

Le passage du jugement d’un cas au jugement d’un concept, autrement dit de la subsomption à la subordination, entraine une deuxième conséquence : il met en cause l’unité du droit constitutionnel. Dans la conception classique, le droit constitutionnel est le droit engendré par la Constitution. Dans la nouvelle, il est le droit interprété par le juge. Il existe donc un droit constitutionnel institutionnel – qui institue des institutions – et un droit constitutionnel juridictionnel – qui juge des normes.

On peut être tenté de prétendre que les deux n’en font qu’un car le second se borne à expliciter le premier. Mais cette thèse ne résiste pas à l’analyse. Le droit institutionnel est nécessairement antérieur, logiquement et chronologiquement, au droit institué. Pas de jugement de normes sans normes adoptées. Pas de jugement sans juge : des normes doivent le créer, définir sa nature, désigner qui va exercer sa fonction, déterminer ses prérogatives, exposer les conséquences de ses décisions et nommer les autorités habilitées à le saisir – s’il se saisissait lui-même, il ne serait pas juge mais gouvernant.

En outre il n’existe pas de garantie qui garantisse en fait et en droit la perpétuité de la règle. Pour qu’il en aille autrement, une norme constitutionnelle exigerait une norme supraconstitutionnelle : on retombe donc dans la régression à l’infini. On peut invoquer un droit naturel, mais en droit positif la validité de la norme supérieure n’est garantie, comme celle de la norme inférieure, que rebus sic stantibus. Il demeure toujours possible en fait de renverser la jurisprudence du juge constitutionnel en révisant la Constitution, voire de supprimer l’institution elle-même. Un juge constitutionnel peut, il est vrai, s’attribuer à lui-même le droit de censurer une révision constitutionnelle. Mais dans ce cas on risquerait fort de se trouver confronté à un rapport de forces métajuridique, où le juge ne l’emporterait pas à coup sûr. Le droit constitutionnel institutionnel, logiquement premier, demeure également dominant en dernier ressort.

Une troisième raison de distinguer la subsomption de cas et la subordination de normes tient au caractère logiquement différent de ces opérations. Il faut évoquer ici la distinction posée par Kant entre faculté de juger déterminante et faculté de juger réfléchissante. La première « sous les lois universelles transcendantales, que donne l’entendement, ne fait que subsumer ; la loi lui est prescrite a priori et il n’est pas nécessaire de penser pour elle-même à une loi pour subordonner le particulier dans la nature à l’universel. » En revanche « la faculté de juger réfléchissante qui se trouve obligée de remonter du particulier dans la nature jusqu’à l’universel a donc besoin d’un principe, qu’elle ne peut emprunter à l’expérience précisément parce qu’il doit fonder l’unité de tous les principes empiriques sous des principes également empiriques, mais supérieurs et par suite la possibilité d’une subordination systématique de ces principes les uns aux autres. »³ La faculté de juger déterminante impose le général au particulier alors que la faculté de juger réfléchissante induit le général du particulier.

Le juge constitutionnel ne peut juger d’après une norme qu’en invoquant une norme supérieure. Or celle-ci n’est pas donnée, elle doit être, pour pouvoir s’appliquer au cas, dégagée, découverte ou décrétée. Elle est donc, comme toute jurisprudence, réfléchissante : à partir d’un cas elle rend une décision qui sera peut-être généralisée, mais peut-être aussi infléchie, modifiée ou abandonnée. Toute décision juridique implique certes l’application d’une norme à un cas et donc une appréciation inévitablement subjective du juge. Mais il est évident que la décision fondée sur la loi s’impose davantage au juge : normante, elle est normée de manière plus étroite.

On ne manquera pas d’objecter que le juge constitutionnel applique aussi une norme préexistante, puisqu’il invoque la Constitution. Mais c’est oublier qu’à l’état natif, pour ainsi dire, la Constitution n’est pas une norme. Elle crée des institutions, règlemente certains de leurs rapports, autorise certaines actions sous certaines conditions (par exemple une dissolution de l’Assemblée nationale), proclame des impératifs (assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics) et des valeurs (la laïcité, l’État de droit). Même dans les cas où ses dispositions présentent une tournure juridique (procédures de nomination, interdiction, habilitation), la généralité des formulations ne leur confère qu’une normativité potentielle. Pour actualiser celle-ci, il est nécessaire que le juge dégage la norme, définisse tous ses paramètres, déclare celle-ci applicable à une norme inférieure qui lui est soumise et détermine les conséquences de cette application.

En outre, en jugeant la norme, le juge constitutionnel ne juge pas des individus ou des faits mais des mots. Il jouit du privilège de déterminer le sens des mots de la norme qu’il juge comme de celui des mots qu’il emploie pour la juger. Il est donc doublement maitre de son objet alors que le juge « ordinaire » confronte en principe des données factuelles, susceptibles de preuves ou de présomptions, avec les mots de la loi.

Il en résulte que le droit constitutionnel n’est pas jurisprudentiel dans le même sens que le juge administratif. Ce dernier porte également des jugements réfléchissants : ses décisions vont souvent du fait à la règle et peuvent, par généralisation, engendrer des normes, flexibles, mais néanmoins susceptibles de s’imposer au juge comme des précédents et susciter par conséquent une dogmatique juridique. Confronté à une double indétermination – interprétation du texte de la loi et interprétation d’une norme qu’il a lui-même forgée – le juge constitutionnel peut décider ce qu’il entend décider : il dispose en effet toujours d’arguments pro et contra. Chacune de ses décisions est donc une décision d’espèce, qu’il pourra reproduire ou non selon l’opportunité. Après quelques tâtonnements, le Conseil constitutionnel a mis au point des formules susceptibles de justifier n’importe quoi : le Conseil ne dispose pas d’une liberté d’appréciation égale à celle du Parlement – ce qui permet de ne pas censurer – ou la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, qu’il détermine lui-même – ce qui permet de censurer. Liberté grande, mais qui a pour revers d’être toujours soupçonnable : le juge n’a-t-il pas tiré les motifs qu’il invoque du dispositif qu’il a décidé de formuler, alors que le syllogisme judiciaire et l’éthique de sa fonction impliquent évidemment l’inverse ? Même s’il ne fait pas de la politique au sens courant, le juge constitutionnel demeure inévitablement suspect de mener une politique, et la distinction entre les deux phénomènes risque fort d’apparaitre ténue.

Si ces analyses sont exactes, la normativité du droit constitutionnel jurisprudentiel s’avère équivoque : il est normatif en ce qu’il impose les décisions rendues, mais celles-ci ne sont elles-mêmes qu’imparfaitement normées.