« La décision de ce soi-disant juge qui, fondamentalement, prive notre pays de l’application de [son] droit, est ridicule et sera renversée ! »^[1]. C’est par ce « tweet » à peine croyable au vu de la fonction constitutionnelle de son auteur, que le nouveau Président des États-Unis Donald J. Trump accueillait le 4 février dernier l’annonce de la décision de la cour de district de Seattle qui ordonnait qu’il fût sursis à l’exécution du décret sur l’immigration signé le 27 janvier. De manière évidente, la résistance médiatique du Président aux décisions des cours est problématique du point de vue du respect du principe de la séparation des pouvoirs. Car si le contentieux juridictionnel de l’executive order porte sur la question concrète de l’étendue des pouvoirs présidentiels propres et délégués en matière d’immigration, il met plus fondamentalement en jeu la manière dont le droit et l’institution judiciaire sont susceptibles de limiter le pouvoir discrétionnaire du Président des Etats-Unis.

I. Les procédures en cours.

Le samedi 28 janvier 2017, plusieurs centaines de personnes auxquelles avait été accordé le statut de réfugié ou qui étaient détentrices d’un visa se virent, à leur arrivée aux États-Unis, refuser l’entrée sur le territoire en application du nouvel executive order. Alors même qu’elles étaient en possession de documents d’entrée valides et qu’il avait été jugé lors des divers contrôles, administratifs et de sécurité, qu’elles ne représentaient pas de menace pour les États-Unis, ces personnes furent retenues dans les différents aéroports du pays et menacées d’expulsion. Leur statut ou les menaces dont elles pouvaient faire l’objet dans leur pays d’origine ne furent pas pris en compte.

La douane américaine empêcha ainsi deux ressortissants irakiens de quitter l’aéroport international de New York – John F. Kennedy. Hameed Khalid Darweesh, auquel avait été accordé un visa « Special Immigrant » et Haider Sameer Abdulkhaleq Alshawi, qui avait été autorisé à rejoindre son épouse, elle-même entrée en tant que réfugié aux États-Unis et qui y était désormais un résident permanent, introduisirent les premiers recours contre le nouvel executive order^[2]. Ils contestaient en particulier leurs détentions à l’aéroport et demandaient à ce que l’administration renonçât à les expulser. Les requérants susvisés déposèrent une requête en habeas corpus ainsi qu’une demande de redressement déclaratoire et par voie d’injonction devant le juge fédéral, en l’occurrence la cour du district de New York, territorialement compétente. Parallèlement, ils demandaient au juge de reconnaître l’existence d’une « classe » constituée de tous les individus qui, bien que détenteurs de documents d’entrée valides, s’étaient vu ou allaient se voir refuser l’entrée sur le territoire américain sur le fondement de l’executive order. De la constatation de l’existence d’une telle classe dépendait la recevabilité du recours collectif (« class action »)[3]. Les deux requérants introduisirent enfin un recours en urgence demandant qu’il fût sursis à leur expulsion tant qu’étaient pendantes leurs requêtes principales.

Le 28 janvier, en soirée, le juge de la cour de district, Ann M. Donnelly, statuant en urgence, interdit le renvoi des deux requérants en Irak et ordonna également qu’il fût sursis à l’expulsion de tous les individus dans une situation similaire aux deux requérants et ce, sur l’ensemble du territoire national^[4]. En vertu de la jurisprudence, la première condition pour que soit octroyé un tel sursis est la forte probabilité du succès au fond du recours principal^[5] – en l’occurrence, la demande de redressement déclaratoire et par voie d’injonction. D’un point de vue juridique, ce recours qui, à la manière du référé-suspension du droit administratif français, ne se prononce pas expressément sur la validité du décret présidentiel, signifiait cependant que la cour de district estimait qu’il était très probable que le recours principal prospérât, c’est-à-dire que l’acte fût contraire à la Constitution des États-Unis ou à la loi. Quant à ses conséquences concrètes, la décision interdisait que les personnes concernées fussent expulsées vers leur État d’origine. La portée pratique de la décision fut dans un premier temps limitée. D’une part, il semble que certains agents fédéraux aient tardé à exécuter le jugement, voire aient d’abord refusé de le faire^[6]. D’autre part, le problème a été déplacé en amont, puisqu’il a été demandé aux compagnies aériennes de s’opposer à l’embarquement des personnes concernées par l’executive order dans les avions à destination des États-Unis, situation qui n’était effectivement pas couverte par le sursis à exécution ordonné par la cour de district.

Depuis le 28 janvier, de nombreux recours contre le décret ont été portés devant d’autres cours de district et il semble que la plupart aient abouti à des jugements défavorables à l’administration^[7]. La seule exception à ce jour est la décision rendue le vendredi 3 février par la cour de district de Boston qui a refusé d’octroyer aux requérants la prolongation du jugement provisoire qui avait ordonné la suspension de l’exécution de l’acte jusqu’au dimanche 5 février[8]. En l’espèce, deux professeurs associés à l’Université du Massachusetts-Darmouth, Arghavan Louhghalam et Mazdak Pourabdollah Tootkaboni, ressortissants iraniens et résidents permanents aux États-Unis, avaient été détenus pendant plusieurs heures à l’aéroport international de Boston, alors qu’ils revenaient aux États-Unis après avoir participé à un colloque à l’étranger. Ils avaient introduit un recours en urgence et, le dimanche 29 janvier, le juge avait prononcé l’interdiction temporaire de toute détention ou expulsion des requérants par l’administration[9]. Le recours en urgence n’était pas tout à fait le même que dans l’affaire de New York, mais les conditions posées à son succès étaient très similaires : là encore, la plus importante portait sur les chances qu’avait de prospérer au fond le recours porté contre l’executive order. Les deux requérants initiaux, auxquels se sont joints cinq autres citoyens iraniens, l’État du Massachussetts et l’Université du Massachussetts, ont alors demandé la prolongation de l’interdiction. Celle-ci leur a été refusée le 3 février par le juge de la cour de district qui a estimé que les requérant n’étaient pas parvenus à le convaincre de la validité au fond de leurs prétentions juridiques.

La décision dont il a le plus été question, notamment parce que le Président y a réagi depuis son compte twitter, est celle de la cour de district de Seattle qui a ordonné le vendredi 3 février qu’il fût sursis au niveau national à l’exécution de la plupart des sections de l’executive order[10]. L’originalité de ce recours tient d’abord à la qualité des requérants. En effet, les deux requérants ne sont pas des particuliers, mais deux États : ceux de Washington et du Minnesota. Ils invoquaient les préjudices que le décret présidentiel leur causait dans les domaines de l’emploi, de l’éducation, du commerce, de la vie familiale et de la liberté de voyager. Comme dans les affaires précédentes, ils demandaient au juge de prononcer au principal un redressement déclaratoire et par voie d’injonction et de suspendre l’application du décret tant que cette requête était pendante. Ensuite, la décision est l’une des plus importantes en raison de sa portée : ce sont plusieurs des sections clés de l’executive order – les sections 3 (c), et 5 (a), (b), (c) et (e) – qui, par ordre du juge James L. Robart, ne peuvent plus pour le moment être appliquées aux États-Unis[11]. En pratique, cela signifie la levée temporaire des interdictions prévues par l’executive order au sujet de l’entrée des non-immigrants, des immigrants et des réfugiés. L’Association du transport aérien international, qui représente 265 compagnies aériennes, aurait d’ailleurs confirmé que les restrictions à l’embarquement des ressortissants des États concernés par le décret présidentiel avaient été levées. L’administration s’est empressée d’interjeter appel de cette décision. Le samedi 4 février, la cour d’appel pour le Neuvième Circuit refusait d’ordonner la ré-application immédiate du décret tant qu’était pendante la requête en appel[12]. Le mardi 7 février, il était annoncé que la décision en appel serait rendue publique dans les prochains jours[13].

II. Les arguments en présence.

À ce jour, la question de la constitutionnalité et de la légalité de l’acte n’a donc pas encore été tranchée par le juge. Or, même si les décisions rendues sont dans l’ensemble plutôt défavorables à l’administration, il reste aujourd’hui difficile de prédire le sort final de l’executive order devant le juge américain. Dans les domaines de l’immigration, de la sécurité nationale ou de la politique étrangère, les cours s’opposent en effet très rarement aux mesures prises par le Congrès ou le Président. Au regard des circonstances, il n’est cependant pas certain qu’elles examineront l’executive order avec la déférence (self-restraint) dont elles font  habituellement preuve en la matière. Plusieurs éléments « extra-juridiques » sont en effet susceptibles de les influencer : (1) la manière dont a été rédigé et appliqué le décret présidentiel est pour le moins contestable ; (2) le texte lui-même est particulièrement maladroit, voire ambigu ; (3) les « tweets » successifs du Président Donald J. Trump constituent des ingérences certaines dans le domaine réservé du juge et n’inciteront probablement pas ce dernier à l’indulgence ; (4) la mobilisation citoyenne a été considérable et l’acte condamné, sur le plan du droit comme de la morale, par une partie importante de l’opinion publique et des élites. Quoi qu’il en soit, au vu du départ de l’Attorney General, Sally Q. Yates, limogée par le Président parce qu’elle déclarait renoncer à défendre le décret présidentiel devant les cours, il est presque certain qu’il sera fait appel des jugements futurs, par le gouvernement ou par les requérants. Il est également très probable que l’affaire parvienne jusqu’à la Cour suprême des États-Unis qui tranchera alors elle-même la question de la validité du décret présidentiel^[14].

En attente de la décision au fond, plusieurs arguments juridiques opposés à l’executive order furent d’ores et déjà soulevés. Ils remettent en cause tant sa constitutionnalité que sa conformité à la loi fédérale.

Au niveau constitutionnel, il est notamment affirmé que l’acte méconnaît le droit au « due process », à la fois procédural et substantiel, garanti à l’échelon fédéral par le Cinquième Amendement. Le caractère ambigu du texte, ainsi que la manière dont il été appliqué, constitueraient en eux-mêmes une violation de ce droit constitutionnel. Les défenseurs de l’acte répondent que l’obtention et la détention d’un visa ne relèvent pas de la « liberté » ou de la « propriété » que vise à protéger cette clause de la Constitution : un ressortissant étranger n’aurait par conséquent aucun droit au « due process » en ce qui concerne la manière dont est révoqué son visa.

L’argument le plus intéressant et le plus susceptible de prospérer, sur les terrains tant constitutionnel que statutaire, revient à avancer que l’executive order est constitutif d’une discrimination interdite tant par la Constitution américaine que par la loi fédérale. La loi sur l’Immigration et la Nationalité fut amendée en 1965 sous la présidence de Lyndon B. Johnson afin que soit introduite une clause prohibant les discriminations^[15]. Cette même loi, qui fonde le pouvoir discrétionnaire du Président en matière de réglementation de l’immigration, prévoit désormais qu’

« [a]ucun individu ne doit bénéficier d’une préférence, d’une priorité ou être soumis à des discriminations dans la délivrance d’un visa d’immigration du fait de sa race, son sexe, sa nationalité, son lieu de naissance, ou son lieu de résidence »^[16].

La lecture de cette disposition législative semble effectivement contraindre la réglementation présidentielle en matière d’immigration. Néanmoins, l’interprétation de la clause demeure ouverte et il reviendra aux requérants de démontrer que l’executive order constitue bel et bien une discrimination interdite au sens de cette loi. D’abord, une tension semble évidente entre le décret et la prohibition législative des discriminations fondées sur la nationalité. Le gouvernement se défend néanmoins en établissant deux distinctions : entre l’octroi d’un visa et l’entrée sur le territoire d’une part ; et entre les « immigrants » et les « non-immigrants » –   et notamment les personnes détenant un visa, mais n’ayant pas le statut de résident permanent aux États-Unis – d’autre part. Le gouvernement prétend alors que seuls les premiers termes de chacune de ces deux distinctions entrent dans le champ d’application de la disposition. Le Congrès n’aurait opposé aucune limite aux réglementations concernant les seconds.

Ensuite, il pourrait être soutenu que l’executive order discrimine de manière illégale sur la base de l’appartenance religieuse. Or, s’il est indéniable que le Président bénéficie d’une large discrétion pour décider des catégories d’étrangers susceptibles de représenter une menace pour les États-Unis, il n’est pas certain qu’il puisse l’appliquer à l’appartenance religieuse. À ce titre, les requérants devraient sans doute chercher à démontrer que l’executive order est bien constitutif d’un « muslim ban ». La question est épineuse puisque l’administration nie considérer l’appartenance religieuse dans le cadre de sa politique d’immigration, le seul élément pris en compte dans la section 3 étant effectivement l’État d’origine. Il est vrai qu’un certain nombre d’États à majorité musulmane ne sont pas concernés par la mesure et que l’executive order ne distingue pas, au sein des populations visées par la section 3, les musulmans des autres minorités religieuses. Néanmoins, plusieurs éléments pourraient corroborer l’allégation d’un « muslim ban » et convaincre les juges que la finalité de l’acte est bien d’interdire l’entrée aux Etats-Unis des personnes de confession musulmane. Il s’agit premièrement des déclarations de campagne du nouveau Président et de ses « tweets » à répétition ciblant des communautés particulières^[17], deuxièmement, de sa détermination à donner la préférence en matière d’immigration aux minorités religieuses (section 5, (b) et (e) de l’executive order) et en particulier aux chrétiens^[18], et, troisièmement, du pouvoir discrétionnaire reconnue aux Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure par la section 3 (g) de l’executive order pour octroyer, au cas par cas, « des visas ou d’autres prestations en matière d’immigration » aux nationaux des États « bannis ». Dans ce dernier cas, la seule condition posée – l’intérêt national – offre aux autorités administratives une liberté d’appréciation certaine. Si ces dernières adoptent la ligne politique du Président, dans quelle mesure l’appartenance religieuse ne serait-elle pas décisive pour déterminer quels individus doivent être admis sur le territoire américain ?

Il s’agirait alors pour les opposants à l’executive order d’arguer qu’une telle discrimination fondée sur l’appartenance religieuse est contraire à la loi sur l’Immigration et la Nationalité[19], voire à la Constitution. Au niveau constitutionnel, les dispositions alors pertinentes sont la clause d’établissement du Premier Amendement, ainsi que les exigences d’ « equal protection » garanties au niveau fédéral par l’intermédiaire de la clause de « due process » du Cinquième Amendement. En ce qui concerne le Premier Amendement, il s’agira pour les requérants de convaincre les cours que le décret présidentiel est défavorable à la religion musulmane et qu’il privilégie au contraire la religion chrétienne. Quant au succès du moyen tiré de la violation des exigences de l’ « equal protection », il dépendra en grande partie du standard de contrôle qu’utilisera le juge. Sans entrer dans les détails d’une jurisprudence constitutionnelle particulièrement complexe et nuancée sur la question du contrôle des discriminations, il faut toutefois préciser que le standard « par défaut » appliqué par les cours est le contrôle dit « de base rationnelle » qui exige simplement l’existence d’un lien rationnel entre la différence de traitement contestée et un intérêt gouvernemental légitime invoqué. Il existe cependant deux autres degrés de contrôle, plus approfondis : un contrôle intermédiaire (utilisé en particulier dans le cas des discriminations sexistes) et un contrôle strict (appliqué notamment aux hypothèses de discriminations raciales). Or, en matière de discrimination contre les ressortissants étrangers, la jurisprudence distingue généralement selon qu’ils sont, ou non, entrés sur le territoire américain. Dans le premier cas, le contrôle est traditionnellement approfondi. Dans le second, il s’agit le plus souvent d’un contrôle de base rationnelle. En l’espèce, un tel standard permettrait à l’administration de justifier la différence de traitement par l’objectif poursuivi par l’executive order, à savoir la protection du pays contre le terrorisme. Les opposants au décret arguent cependant que ce degré de contrôle n’est pas approprié, notamment parce que l’acte aurait été édicté avec l’intention de discriminer sur la base de l’appartenance religieuse.

Il est difficile de prédire la portée exacte du conflit qui semble se dessiner, au gré des tweets présidentiels et des décisions des juges, entre le Président et les cours. Il paraît cependant évident qu’intervenue moins de deux semaines après le commencement du mandat du nouveau Président, l’affaire de l’executive order n’augure pas de relations très apaisées entre Donald J. Trump et l’institution judiciaire[20]. La grande inconnue reste cependant la position que pourrait adopter sur ces questions la Cour suprême des États-Unis, ainsi que le degré de résistance que Donald J. Trump opposerait éventuellement à une telle décision. Le bras de fer institutionnel pourrait alors prendre fin ou au contraire se transformer en véritable conflit constitutionnel entre les deux branches du gouvernement fédéral.

Mathilde Laporte, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et Maud Michaut, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

[1] « The opinion of this so-called judge, which essentially takes law-enforcement away from our country, is ridiculous and will be overturned! » (Donald J. Trump, « Tweet », Compte POTUS, 4 février 2017).

[2] Les documents afférents peuvent être consultés sur le blog Lawfare (Q. Jurecic, « Litigation Documents & Resources Related to Trump Executive Order », Lawfare, 29 janvier 2017, https://www.lawfareblog.com/litigation-documents-resources-related-trump-executive-order).

[3] Rule 23, Federal Rules of Civil Procedure.

[4] Plus précisément, la cour de district affirme : 1/ qu’il est probable que l’executive order porte atteinte aux droits des requérants garantis par la Constitution et que le recours contre l’acte a donc de grandes chances de prospérer au fond ; (2) qu’en l’absence d’un sursis à exécution, il existe un « danger imminent » que les individus auxquels est appliqué l’executive order aient à subir un « préjudice substantiel et irréparable » ; (3) que le sursis à exécution ne porte pas un préjudice substantiel aux tiers à la procédure ; (4) qu’il est donc « approprié et juste » qu’en attendant que le juge se soit prononcé sur le recours au fond, l’administration soit enjointe de ne pas réitérer ses actions en violation de la Constitution, et même empêchée de le faire (Darweesh v. Trump, U.S. District Court for the Eastern District of New York, 28 janvier 2017).

[5] Nken v. Holder, 556 U.S. 417, 434 (2009).

[6] A. Taub, M. Fisher, « Trump’s Immigration Order Tests Limits of Law and Executive Power », New York Times, 30 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/30/us/politics/trump-immigration-muslim-ban.html).

[7] Les documents afférents peuvent être consultés sur le blog Lawfare (« Litigation Documents & Resources Related to Trump Executive Order on Immigration », Lawfare Blog, https://lawfareblog.com/litigation-documents-resources-related-trump-executive-order-immigration).

[8] Louhghalam v. Trump, U.S. District Court for the District of Massachusetts, 3 février 2017.

[9] Louhghalam v. Trump, U.S. District Court for the District of Massachusetts, 29 janvier 2017.

[10] Washington v. Trump, U.S. District Court for the Western District of Washington, 3 février 2017. Les différents documents afférents à ce recours sont publiés sur le site des cours pour le Neuvième Circuit : https://www.ca9.uscourts.gov/content/view.php?pk_id=0000000860.

[11] Il convient de noter qu’il n’est pas inédit qu’une cour de district prononce une injonction nationale entravant l’application d’un décret présidentiel. Cela avait par exemple été le cas dans la décision d’une cour de district texane qui avait empêché que fût appliqué un executive order du Président Barack Obama destiné à protéger les immigrés en situation irrégulière de l’expulsion et à leur permettre de travailler légalement sur le territoire américain (Texas v. United States, 809 F.3d 134, 155 (5th Cir. 2015)). Dans ce cas, l’administration devra respecter cette injonction malgré les éventuels refus d’autres cours d’en prononcer une similaire (ici, la décision de la cour de district de Boston en faveur de l’executive order du président Donald J. Trump).

[12] Washington v. Trump, U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit, 4 février 2017.

[13] A. Liptak, « Appeals Court Panel Appears Skeptical of Trump’s Travel Ban », New York Times, 7 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/07/us/politics/trump-immigration-ban-hearing-appeal.html?hp&action=click&pgtype=Homepage&clickSource=story-heading&module=first-column-region&region=top-news&WT.nav=top-news.

[14] A. Liptakfeb, « The President Has Much Power Over Immigration, but How Much? », New York Times, 5 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/05/us/politics/trump-immigration-law.html?emc=eta1.

[15] Cette volonté politique de lutter contre les discriminations en matière d’immigration s’inscrit dans le cadre d’un mouvement plus général en faveur de l’égalité des droits. Elle cherche également à se poser en rupture avec une histoire américaine marquée par les discriminations à l’encontre de certains immigrés, notamment originaires d’Asie (Chinese Exclusion Act, Pub. L. No. 47-126 (1882) ; 1917 Immigration Act dit « Asiatic Barred Zone Act », Pub. L. No. 301 (1917) ; Immigration Act of 1924, Pub. L. No. 68-139 (1924) ; internement des Japonais-américains durant la seconde guerre mondiale).

[16] « No person shall receive any preference or priority or be discriminated against in the issuance of an immigrant visa because of the person’s race, sex, nationality, place of birth, or place of residence » (8 U.S.C. 1153).

[17] Pour ne prendre qu’un exemple, Donald J. Trump, alors candidat à la primaire républicaine, déclarait dans un communiqué publié sur le site officiel de sa campagne le 7 décembre 2015, qu’il souhaitait « un arrêt complet et total de l’entrée des musulmans sur le territoire des États-Unis jusqu’à ce que les représentants du pays puissent comprendre ce qu’il se passe » (D. J. Trump, « Donald J. Trump Statement On Preventing Muslim Immigration », 2 décembre 2015, https://www.donaldjtrump.com/press-releases/donald-j.-trump-statement-onpreventing-muslim-immigration) .

[18] M. D. Shear, H. Cooper, « Trump Bars Refugees and Citizens of 7 Muslim Countries », New York Times, 27 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/27/us/politics/trump-syrian-refugees.html ; C. Morello, « Trump Signs Order Temporarily Halting Admission of Refugees, Promises Priority for Christians », Washington Post, 27 janvier 2017, https://www.washingtonpost.com/world/national-security/trump-approves-extreme-vetting-of-refugees-promises-priority-for-christians/2017/01/27/007021a2-e4c7-11e6-a547-5fb9411d332c_story.html?utm_term=.c30584b100c2.

[19] Si la loi sur l’Immigration et la Nationalité ne fait pas expressément référence à l’appartenance religieuse, un raisonnement par analogie pourrait conduire le juge à considérer qu’elle inclut bien une protection contre les discriminations en matière de religion.

[20] Le juge James L. Robart de la cour de district de Seattle déclarait ainsi, lors de la lecture de sa décision : « Fundamental to the work of this court is a recognition that it is only one of three equal branches of our governement. The role of the court is not to create policy or to judge the wisdom of any particular policy promoted by the other two branches […] The work of the judiciary is limited to ensuring that the actions taken by those two branches comport with our laws and most importantly our constitution. […] The court concludes that the circumstances that brought us here today are such that we must intervene to fulfill the judiciary’s constitutional role in our tripart government ».