L’élection présidentielle face à l’imprévu

A la veille du premier tour de l’élection présidentielle, dont nul ne pourrait s’aventurer à pronostiquer les résultats, il n’est pas inutile de rappeler certaines règles de droit essentielles à sa bonne compréhension. L’élection présidentielle témoigne en effet de la façon dont le droit et la procédure électorale « encadrent » et « organisent » l’expression de la volonté électorale, qui devient en partie « médiate » en raison de la collaboration d’autres acteurs juridiques. Juridiquement, l’élection est un mode démocratique d’investiture. Les deux notions, quoique voisines, sont bien distinctes. L’investiture est l’acte par lequel une personne est chargée d’une fonction officielle. Il peut s’agir d’une élection, mais aussi d’une nomination. L’élection, en revanche est « l’opération par laquelle plusieurs individus ou groupes, formant un collège électoral, investissent une personne d’un mandat » (Vocabulaire juridique, Cornu). L’élection au suffrage universel est devenue le mode normal d’investiture dans une démocratie constitutionnelle tandis que le propre des régimes autoritaires est de préférer la nomination.

L’élection est néanmoins ce que les juristes appellent une opération complexe : elle est une suite de faits et d’actes qui aboutissent à un résultat, la désignation de l’élu, et à la consécration juridique de l’investiture du Président. On s’en aperçoit lorsqu’on consulte non seulement les articles 6, 7 et 58 de la Constitution, mais les sources fondamentales du droit de cette élection présidentielle que sont la loi organique incluse dans la loi n°62-1292 du 6 février 1962 (prise par application de l’article 6 de la Constitution) et le décret n°2001-213 du 8 mars 2001.

A l’origine de toute élection présidentielle, il y a un décret « portant convocation des électeurs pour l’élection du Président de la République ». En l’occurrence, il s’agit de celui du 14 février 2017, signé par le chef de l’Etat et contresigné, qui a fixé comme première date du scrutin le 19 mai. Les choses se compliquent un peu par la suite. Les particularités du scrutin du 23 avril et 7 mai prochain, les risques d’attentats et la perspective de voir les participants au premier tour n’être séparés que par un nombre restreint de voix, incitent à distinguer, plus que les juristes ne le font habituellement, deux hypothèses : celle d’un déroulement normal (I), et celle d’un scrutin qui ne déroulerait pas de manière classique ou attendue (II).

I. L’hypothèse du déroulement normal de l’élection présidentielle

La complexité de l’opération électorale se devine à la seule lecture du plan du décret précité du 8 mars 2001, qui prévoit quatre étapes fondamentales : « déclarations et candidats » – il faut comprendre désignation officielle des candidats, « campagne électorale », « opérations électorales » et enfin « contentieux ». Cette division quadripartite peut d’ailleurs induire en erreur car la partie sur les opérations électorales se conclut par l’étape doublement décisive du recensement des votes et de la proclamation des résultats. Or, comme on le verra, les résultats ne peuvent être proclamés qu’une fois les réclamations contentieuses tranchées.

L’élection commence par la procédure de sélection des candidats, connue sous le nom de parrainage, mais qui est en réalité une procédure de présentation. Prévue dès 1962, les conditions de présentation ont été durcies en 1976 (loi organique n°76-528 du 18 juin 1976), le nombre de soutiens nécessaires étant alors passé de 100 à 500 élus. La loi organique du 25 avril 2016 « de modernisation des règles applicables à l’élection présidentielle » a rendu obligatoire la publication du nom des « parrains » et a permis à ceux-ci d’envoyer leur soutien directement au Conseil, sans passer par un parti politique. Dans cette question de sélection des candidats « autorisés », le Conseil constitutionnel joue un rôle décisif. Il établit non seulement la « liste des citoyens habilités ayant présenté des candidats à l’élection du Président de la République » (Décision du 6 avril 2017, n°2017-168 PDR), mais fixe la liste définitive des candidats ayant passé le filtre des parrainages (Décision n°2017-165 PDR du 18 mars 2017). La liste des candidats « officiels » – ils sont au nombre de onze cette année – est publiée « au plus tard le troisième vendredi [5] précédant le premier tour de scrutin » (art. 7 d. 2001)[1].

Une lourde machinerie institutionnelle s’avère ainsi nécessaire à la rencontre des élus et des électeurs. Une certaine distance existe entre le droit théorique à être éligible à la fonction de Président de la République et la faculté pratique de devenir un candidat « habilité », « apte à faire campagne et apte à recevoir des suffrages ». La même lourdeur caractérise d’ailleurs le passage de la candidature à l’élection, qui suppose à la fois campagne et opérations électorales. Enfin, à l’opération matérielle du vote succède la phase plus juridique de qualification des votes, celle sur laquelle nous aimerions ici nous concentrer et qui accorde une place centrale aux fonctions non contentieuses du Conseil constitutionnel.

Selon la loi organique du 6 février 1962, « Le Conseil constitutionnel arrête et proclame les résultats de l’élection qui sont publiés au Journal officiel de la République française dans les vingt-quatre heures de la proclamation (…) ». La proclamation des résultats par le Conseil constitutionnel rend donc l’élection parfaite, juridiquement parlant. On trouve ainsi dans les décisions de proclamation (répertoriées sur le site du Conseil constitutionnel avec le sigle PR) la formule rituelle suivante : « Qu’ainsi M. X. a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés requise pour être proclamé élu; En conséquence, Proclame: M. X Président de la République française (…) ». Il y a ici de l’acte performatif dans l’air : le Conseil n’arrête pas, pas davantage qu’il ne décide. Il « proclame » élu le nouveau Président de la République. Cela ne signifie pas que le Conseil constitutionnel se substitue au peuple pour faire du candidat désigné le nouveau Président ; il n’a pas le pouvoir de modifier la décision du peuple. Son pouvoir se limite à déclarer valide une telle décision. Après avoir effectué cette constatation, il la prolonge par une déclaration, mieux par une proclamation. A quelques égards, la proclamation de l’élection du Président par le Conseil équivaut à la promulgation de la loi par le chef de l’Etat.

L’article 29 du décret d’application de 2001 fixe un délai de proclamation officielle: « Le Conseil constitutionnel proclame les résultats de l’ensemble de l’élection dans les dix jours qui suivent le scrutin où la majorité absolue des suffrages exprimés a été atteinte par un des candidats ». Cette contrainte oblige les autorités compétentes à fixer les deux tours des élections en fonction de sorte que l’investiture du nouveau Président ait lieu avant la fin de cessation du président en exercice. La brièveté de ces 10 jours de délai suppose un règlement rapide des réclamations contentieuses. Toutefois, on peut se demander si une telle règle serait toujours applicable dans l’hypothèse d’un litige sérieux sur les opérations électorales nécessitant une enquête étendue.

La proclamation du Président comme étant élu ne signifie pas nécessairement qu’il soit investi le jour même de cette proclamation. Il faut ici distinguer proclamation et moment de l’investiture. Comprendre un tel problème suppose de faire au préalable un détour par la question de la durée du mandat présidentiel. Depuis l’adoption du quinquennat en 2001, le Président de la République est élu pour une durée de cinq ans, selon l’article 6 de la Constitution. Le problème est qu’aucun texte ne fixe la date de cessation de son mandat, comme le regrettait déjà le rapport du Comité Vedel. Afin de connaître la durée exacte de fin de mandat, il faut donc se reporter à la date d’investiture du Président en exercice et appliquer la durée des 5 ans. Par exemple l’actuel Président, M. Hollande, fut élu par les électeurs le 6 mai 2012, proclamé Président le 10 mai 2012 et investi le 15 mai 2012[2]. Son mandat s’achèvera le 14 mai 2017 à minuit. Cet exemple démontre que la date de la proclamation et celle de l’investiture sont distinctes. Pourquoi ? N’a-t-on pas vu que la proclamation faisait de l’élu le chef de l’Etat et devrait valoir juridiquement comme investiture ? Il apparaît pourtant à l’examen des diverses décisions de proclamation que le Conseil constitutionnel peut moduler la date effective de l’investiture.

De 1962 à 1974, la proclamation du Conseil constitutionnel n’indiquait pas de date d’investiture, le Conseil se contentant de « proclamer » X ou Y Président de la République, sans autre précision. La première rupture intervient en 1981 lorsque le Conseil constitutionnel « proclame  François Mitterrand Président de la République française à compter de la cessation des fonctions de M. Valéry Giscard d’Estaing, laquelle, en vertu de l’article 6 de la Constitution, aura lieu, au plus tard, le 24 mai 1981, à zéro heure. » Par la suite, aucune proclamation du Conseil constitutionnel n’oubliera de mentionner la date effective de l’investiture. La formule  utilisée en 1981 – « à compter de la cessation des fonctions de M. Y (…) » – devient même la formule standard : elle est répétée lors du premier mandat de M. Chirac (en 1995) et lors des élections de MM. Sarkozy et Hollande. Elle ne connaît que deux exceptions assez anodines[3].

La lecture exhaustive de toutes les proclamations officielles conduit à s’interroger sur le cas singulier de 1974. M. Giscard d’Estaing avait été investi le 27 mai 1974, après accord avec M. Poher, le Président intérimaire. Sept ans après, le Conseil constitutionnel considère dans sa Proclamation du 15 mai que son successeur, M. Mitterrand, deviendra Président « au plus tard » le 24 mai 1981. En réalité, l’investiture du Président socialiste eut lieu le 21 mai 1981, trois jours donc avant la date officielle de cessation des pouvoirs. Le Conseil constitutionnel s’est donc arrogé le pouvoir de modifier la date d’investiture de M. Giscard d’Estaing. Il l’a fait reculer de trois jours en considérant que la date de proclamation des résultats de l’époque, le 23 mai 1974, était la date d’investiture effective.

L’étude des décisions de proclamation des résultats de l’élection présidentielle par le Conseil constitutionnel contient un triple apport. Elle montre tout d’abord que la proclamation est, juridiquement parlant, l’acte d’investiture du Président de la République. En étant proclamé tel par le Conseil, le vainqueur du scrutin devient officiellement le Président de la République. Il convient néanmoins de distinguer investiture et investiture effective. En effet, second apport, le Conseil peut moduler la date d’investiture en précisant que le vainqueur de l’élection sera investi à compter d’un jour donné qui sera « au plus tard » le jour de la cessation des fonctions de l’ancien Président. La date de proclamation et la date d’investiture sont donc dissociées depuis 1981. Le troisième apport est que le Conseil ne fixe pas une date ferme, mais se borne à citer une date-butoir qui est la date officielle de cessation des fonctions. La proclamation fixe un intervalle de temps au cours duquel l’investiture et la désinvestiture auront lieu. Il en résulte une marge de manœuvre pour les acteurs, qui peuvent s’entendre pour convenir d’une date plus rapprochée. En 1974 et 1988, les parties en présence (Poher/VGE et VGE/Mitterrand) ont anticipé sur la date-butoir et ont donc raccourci la durée du mandat présidentiel de quelques jours. Une telle pratique peut sembler contra legem, car il est dérogé par accord entre parties à la règle constitutionnelle de la durée du mandat. D’ailleurs si l’ancien Président veut aller jusqu’au bout de son mandat, et épuiser ses cinq années, jusqu’au dernier jour, personne ne peut le contraindre à quitter la présidence.

Jusqu’à présent, la description de l’élection présidentielle a été celle du cas normal. L’élection peut toutefois ne pas se dérouler comme prévu, soit en raison d’aléas de campagne, soit en raison de recours contentieux.

II. Les hypothèses de déroulement anormal des élections présidentielles

Guy Carcassonne a joliment caractérisé comme des « aléas de campagne »[4] ces cas énumérés à l’article 7 de la Constitution (al. 6, 7 et 8). Ils correspondent à trois hypothèses distinctes qui nécessiteraient soit un report des élections soit, carrément, une nouvelle élection. Le premier cas est celui dans lequel un candidat ayant publiquement annoncé sa candidature serait empêché ou décéderait dans la semaine qui précède la fixation de la liste définitive des candidats. Le Conseil constitutionnel peut alors « décider de reporter l’élection », conservant ainsi un large pouvoir d’appréciation. Cette hypothèse d’un constat d’empêchement a été soulevée par certains juristes[5], lorsque sont apparues les révélations concernant l’un des candidats, M. Fillon. Sans guère convaincre, il faut bien l’avouer.

L’autre aléa de campagne est double, selon que l’empêchement ou le décès se passe dans la semaine précédant la date limite du dépôt de présentation des candidats ou bien dans l’entre deux tours. Dans la première hypothèse, le Conseil n’a désormais plus le choix : il « reporte l’élection ». Dans la seconde hypothèse, où l’un des deux « finalistes » du second tour est empêché ou décède, la conséquence est plus drastique : « le Conseil constitutionnel déclare qu’il doit être procédé de nouveau à l’ensemble des opérations électorales ». Il faut dès lors recommencer entièrement l’élection présidentielle avec une nouvelle convocation des électeurs et tout ce qui en découle. On notera dans ces deux dernières hypothèses, que le Conseil doit constater l’empêchement éventuel d’un candidat ; de ce point de vue, il récupère nécessairement une faculté d’appréciation.

Après les aléas de campagne, on relèvera ce qu’on appellera les aléas contentieux. Le Conseil constitutionnel « examine les réclamations et proclame les résultats du scrutin » (art .58). En outre, d’après la loi organique du 6 février 1962 « le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations et examine les réclamations dans les mêmes conditions que celles fixées pour les opérations de référendum par les articles 46, 48, 49, 50 de l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. » (article 3, §III). Cette dernière disposition prouve que le législateur organique a déclaré que le régime relatif au contrôle du référendum s’appliquait, par analogie, au contrôle de l’élection présidentielle.

En toute logique, ce contrôle de la régularité de l’élection présidentielle précède la proclamation des résultats. La question contentieuse ne suscite guère, en général, la curiosité des juristes. Ainsi, la Note qui résume les dix étapes de l’élection présidentielle, et qui figure sur le site du Conseil constitutionnel, considère que ni au premier tour, ni au second tour la question des réclamations contentieuse n’aurait d’impact sur le déroulement de la proclamation des résultats. Il y est d’ailleurs noté que le second tour aura lieu le 7 mai 2017 et que, le jeudi 11 mai (« date probable, et non encore arrêtée »), le Conseil prendra sa décision « établissant les résultats de l’élection présidentielle et proclamant le nouveau Président de la République ». Mais ne peut-on pas imaginer un grain de sable qui enrayerait cette belle mécanique ? C’est celui que Guy Carcassonne avait soulevé dans son Commentaire de la Constitution : « jusqu’à présent aucune difficulté grave n’a surgi dans une élection présidentielle. [Mais] [l]e jour où un écart infime séparerait les deux candidats finalistes (ou le deuxième et le troisième au premier tour), laissant planer un doute sur le nom du vainqueur ou du sélectionné légitime, le juge (…) choisirait sans doute d’annuler les opérations afin de la recommencer »[6].

Or, une telle hypothèse, qui pouvait sembler totalement irréaliste en 2011, ne l’est plus aujourd’hui. On peut en effet envisager, au lendemain du 23 avril 2017, premier tour de scrutin, à la fois la perspective d’un écart très faible entre les trois premiers candidats du premier tour et celle de la survenance d’incidents – électoraux ou autres – pouvant entacher la régularité de l’élection. La question se poserait alors de savoir si le Conseil constitutionnel pourrait ou non annuler les élections, et ne pas se contenter seulement de rectifier les résultats dans tel ou tel bureau de vote.

On voudrait ici défendre la thèse d’une annulation totale de l’élection. Bernard Malignier l’a fait avant nous, en invoquant la lettre de l’article 50 al. 2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958[7]. Cet article dispose en effet que « dans le cas où le Conseil constitutionnel constate l’existence d’irrégularités dans le déroulement des opérations, il lui appartient d’apprécier si, eu égard à la nature et à la gravité de ces irrégularités, il y a lieu soit de maintenir lesdites opérations, soit de prononcer leur annulation totale ou partielle. » Ainsi, le Conseil constitutionnel a le pouvoir discrétionnaire de choisir entre trois options. L’option radicale de l’annulation totale de l’élection est donc une possibilité que le juge électoral, avec son réalisme froid, peut utiliser s’il constate un écart de voix si infime que les irrégularités altèrent la sincérité du résultat électoral. En outre, on peut aussi tirer argument du décret d’application du 21 février 2001 qui distingue entre l’électeur et le candidat en ce qui concerne la réclamation contentieuse. D’un côté, « tout électeur a le droit de contester la régularité des opérations en faisant porter au procès-verbal des opérations de vote mention de sa réclamation. » (art. 30, al.1) et, d’un autre côté, « tout candidat peut également, dans le même délai de quarante-huit heures, déférer directement au Conseil constitutionnel l’ensemble des opérations électorales. » (art. 30, al. 3). Il faut donc en déduire qu’un candidat vaincu peut réclamer l’annulation de la totalité des opérations électorales. Hypothèse improbable, rétorquera-t-on ? Mais les recueils de jurisprudence sont remplis de décisions résultant d’événement improbables.

Olivier Beaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II), Directeur de l’Institut Michel Villey

Nota : l’auteur voudrait exprimer tous ses remerciements à Cécile Bargues pour sa précieuse relecture de la version initiale

[1] Evidemment, le Conseil constitutionnel statue à chaque fois sur les réclamations afférentes à cette sélection qui peut indisposer ceux qui n’ont pas obtenu les parrainages nécessaires.

[2] Au cours de cette journée d’investiture, le Président signe un « Procès-verbal d’investiture ». C’est l’équivalent pour le fonctionnaire qui signe un procès-verbal d’installation. Cette signature ne vaut pas investiture.

[3] En 1998, un paragraphe est ajouté après proclamation : « Conformément à l’article 6 de la Constitution, le mandat de Monsieur François MITTERRAND prendra effet le 21 mai 1988 à 0 heure. » et en 2002, Jacques Chirac est proclamé Président « de la République française à compter du 17 mai 2002 à 0 heure ». Cela s’explique probablement par le fait que le Président, dans chaque cas, se succédait à lui-même.

[4] La Constitution, 1 0ème édition,  Paris, Seuil coll. Points, 2011, p. 75.

[5] Pascal JAN, « Le traitement du « Penelopegate » menace la démocratie », 7 février 2017

[6] Guy CARCASONNE, La Constitution, op.cit., n°381, p. 284-285

[7] Bernard MALIGNIER, « La nature et les limites des fonctions contentieuses du Conseil constitutionnel en matière d’élections présidentielles », in A. LEVADE, B. MATHIEU, D. ROUSSEAU (dir.), L’élection présidentielle, Paris, Dalloz, 2012, p. 139