Illégalité de la prorogation du Parlement britannique : seule la Reine ne peut mal faire !

Par Céline Roynier

Le 24 septembre, dans sa décision rendue à l’unanimité des onze juges la composant, la Cour Suprême du Royaume-Uni a considéré que la décision de suspendre le Parlement pendant cinq semaines était non seulement illégale, mais également nulle et dépourvue d’effet au motif que le Premier ministre a agi en dehors de ses pouvoirs. Au terme d’un raisonnement purement circonstanciel, les juges ont en effet estimé que la prorogation était « justiciable », tranchant ainsi une controverse juridique qui durait depuis le mois d’août et affirmant surtout une conception du pouvoir judiciaire qui rappelle très fortement certains traits de « l’Ancienne Constitution » du 17^e siècle.

The Supreme Court of the United Kingdom unanimously decided on September 24^th that the prorogation of the U.K. Parliament for five weeks was “illegal, null and of no effect” on the ground that the Prime Minister acted beyond the limits of his power. This decision can be analyzed as the result of an artificial and questionable reasoning that actually is the technical expression of the affirmation by the Court of its political power and status. This affirmation brings us back to the 17^th century, when the judges were defending the “Ancient Constitution” against absolutism.

Par Céline Roynier, Professeur à l’Université de Cergy-Pontoise

« Aux grandes dates de l’histoire de la démocratie – de la signature de la Magna Carta en 1215 jusqu’aux réformes de la Chambre des Communes […] – , nous pouvons désormais ajouter l’année 2019 » affirmait le London Evening Standard le 24 septembre dernier, à propos de la décision de la Cour suprême britannique sur la question de la légalité de la prorogation du Parlement de Westminster. Rappelons que lorsque l’annonce de cette décision de proroger le Parlement pour cinq semaines avait été faite par B. Johnson le 28 août, les réactions d’indignation avaient été multiples. Certains avaient parlé d’un « coup d’Etat », de « mort de la démocratie britannique », tandis que d’autres avaient évoqué « un scandale constitutionnel » ou encore « un abus de pouvoir ». Ces réactions s’expliquaient par le fait que cette prorogation du Parlement était particulièrement longue[1] et qu’elle avait pour effet de réduire la période pendant laquelle le Parlement pouvait poursuivre les débats et parvenir à un accord de sortie du Royaume-Uni avec l’Union Européenne, la date de sortie étant fixée au 31 octobre. Or, le Parlement, très hostile à une sortie sans accord (« no deal »), pouvait être vu par l’exécutif comme un obstacle à la stratégie dramatisante de Boris Johnson du « do or die »[2].

L’existence de ce conflit politique explique ainsi pourquoi trois recours en judicial review contestant la légalité de l’order in Council de la Reine, « pris sur le conseil du Premier ministre » (ministerial advice) prononçant cette prorogation ont été portées devant les Cours des trois systèmes juridiques du Royaume-Uni : la Court of Session (Edimbourg) la High Court pour l’Angleterre et le Pays de Galles (Londres) et la High Court de Belfast pour l’Irlande du Nord[3]. Cette dernière ne s’est pas prononcée sur la prorogation car elle a considéré que le recours sur ce point précis était déjà trop avancé devant les cours écossaise et anglaise[4]. La High Court anglaise et la Court of Session se sont toutes deux prononcées, la première en premier ressort ; la seconde en premier ressort (outer house) et en appel (inner house).

S’agissant des décisions rendues en premier ressort, les deux cours ont estimé, pour des motifs légèrement différents, que cette décision, en tant qu’elle se rattache à l’exercice d’un pouvoir de prérogative « non-justiciable », bénéficiait en tant que telle d’une immunité de juridiction.

Du côté écossais, dans sa décision du 4 septembre 2019, l’outer house de la Court of Session, a considéré, au terme d’un raisonnement assez expéditif de Lord Doherty, que la décision était insusceptible de recours en raison de son caractère politique (« political judgement », « high policy »)[5].

Du côté anglais et gallois, la High Court, dans sa décision du 11 septembre 2019, a quant à elle considéré que cette de décision de suspendre le Parlement était insusceptible de recours (§68) aux motifs, notamment, que la séparation des pouvoirs s’y opposait et qu’il ne fallait pas s’inquiéter outre mesure étant donné qu’il était de toute manière impossible financièrement pour l’exécutif de gouverner sans le Parlement (§66) sur le long terme (!)[6]. Cette Cour avait également ajouté qu’elle ne disposait d’aucun standard pour mesurer le temps nécessaire à la préparation du discours de la Reine qui inaugure chaque session parlementaire (§60), argument qui avait précisément été avancé par les Queen’s Counsels de l’exécutif pour justifier la durée de la prorogation.

S’agissant ensuite de l’appel écossais, l’inner house de la Court of Session, dans sa décision du 11 septembre, avait accédé à la requête de J. Cherry[7] et estimé que la prorogation était illégale en soulignant notamment que l’un des problèmes était que les justifications données par le Premier Ministre pour la prorogation – préparer le prochain programme législatif et permettre aux partis d’organiser leurs traditionnels congrès à la rentrée –  ne correspondaient pas aux véritables raisons ayant motivé la décision – soustraire le gouvernement au contrôle parlementaire. Cela revenait, selon Lord Carloway, à porter atteinte à l’un des « piliers » de la constitution et ne pouvait pas, de ce fait, être considéré comme une question de « haute politique » ou de stratégie politique[8]. Deux appels ont alors été formés : l’un de la décision de la High Court, la requérante (G. Miller) ayant obtenu de la Cour une autorisation pour faire directement appel, et l’autre de la décision de l’inner house de la Court of Session formé par l’Avocat général. Conformément à la troisième partie du Constitutional Reform Act 2005,[9] et après trois jours d’audience les 17, 18 et 19 septembre, la Cour Suprême britannique s’est donc prononcée sur ces appels le 24 septembre dernier. Dans cette décision rendue à l’unanimité des onze juges la composant, la Cour considère que la décision de suspendre le Parlement pendant cinq semaines est non seulement illégale, mais également nulle et dépourvue d’effet parce que le Premier Ministre a agi en dehors de ses pouvoirs (§69). Etant donné que l’annulation est rétroactive, la Cour n’a pas besoin de faire de declaration supplémentaire pour que le Parlement puisse de nouveau siéger, puisqu’il demeure juridiquement en session (§70). Ce fut donc en pratique aux présidents des deux chambres de rappeler le Parlement qui est désormais réuni et maître de décider de la suite des événements (§70).

Bien évidemment, nous n’avons pas l’ambition ici de faire un commentaire exhaustif de cette décision tant il y aurait de choses à dire mais nous souhaitons simplement rendre compte d’un sentiment ambivalent et tenter de l’expliquer : le sentiment que le droit a quelque peu été instrumentalisé mais que la justice a bien été rendue. Il ressort en effet de l’analyse de la décision que le raisonnement mené par la Cour est purement instrumental et circonstanciel (1) mais que le sens de la solution s’appuie sur les ressorts de « l’Ancienne Constitution » (2).

Sur le plan technique, le reproche principal qui peut être formulé à l’égard de cette décision est qu’elle semble quelque peu inverser la question de la « justiciability », qui apparait normalement dans un premier temps, et celle de l’existence de « standards » ou de règles permettant de juger, qui se pose logiquement dans un second temps[10]. Le fait de procéder dans l’ordre habituel requiert de se poser la question de la nature de l’acte. Il est vrai que dans cette perspective, comme l’avait fait la High Court ou l’outer house de la Cour écossaise, il est difficile de ne pas qualifier d’acte politique ce conseil du Premier Ministre à la Reine de proroger le Parlement, puisque les rapports entre l’exécutif et le Parlement sont en jeu, de même que l’organisation du travail gouvernemental. Nous reconnaissons là une catégorie d’acte équivalente à celle des « actes de gouvernement » du droit français qui bénéficient en tant que tels d’une immunité juridictionnelle. Des règles très similaires existent en droit britannique puisque des actes comme la dissolution sont traditionnellement considérés comme insusceptibles de recours précisément en raison de leur nature purement politique selon une ligne bien établie de précédents (Lord Roskill dans Council of Civil Service Unions v Minister of State for Civil Service de 1985[11]).

Dans cette décision du 24 septembre 2019, la Cour Suprême procède tout à fait différemment : celle-ci contourne le problème de la nature de l’acte dans son raisonnement sur la justiciability en le reformulant et en le réduisant, d’une part, à ce qu’elle appelle finalement une question de « fait » (§51 « question of fact ») et d’autre part, en entendant la « justiciability » comme signifiant, en quelque sorte, « jugeable en pratique » et non en théorie, ce qui posait mécaniquement la question de l’existence d’un moyen de juger et non plus celle de la nature de l’acte. Les autres juridictions s’étaient quant à elle attachées à qualifier la nature de l’acte et avaient donc considéré que le conseil de B. Johnson était « inherently political in nature » (§29). Dans sa décision, la Cour Suprême décompose quant à elle le problème en deux sous-problèmes alternatifs :

• Soit, selon la Cour, il s’agit de savoir si un pouvoir de prérogative[12] existe et, le cas échéant, de déterminer son étendue. Dans ce premier cas, il s’agit par définition d’une de question de droit qui ne pose donc aucune question de « justiciability» car selon la Cour Suprême, « il revient aux cours de (…) déterminer » si un pouvoir de prérogative est effectivement reconnu par la common law, « en vertu de la séparation des pouvoirs » (§36) (problème n°1).
• Soit, le problème est de déterminer si, dès lors qu’un pouvoir de prérogative existe et qu’il a été utilisé dans les limites qui lui sont imparties, celui-ci peut être contesté sur l’un des moyens de légalité du judicial review (§35).Dans ce cas, précise la cour, et contrairement au premier cas, une question de justiciability peut se poser (problème n°2).

Après avoir posé cette alternative, les juges précisent que la réponse à cette question de savoir si se pose ici le problème n°1 ou le problème n°2 dépend du standard qui existe en la matière (§37). Dans la décision de la Cour Suprême, c’est précisément sur ce point qu’il y a une inversion dans le raisonnement. Cette inversion permet alors d’éviter aux juges d’avoir à qualifier l’acte en question et d’en déterminer la nature. Et c’est seulement après avoir construit son standard, que la cour tranche la question de savoir si le conseil de Boris Johnson bénéficie d’une immunité juridictionnelle ou non (justiciable ou non-justiciable). Autrement dit, s’il s’agit ici du problème n°1 ou du problème n°2.

Pour élaborer son « standard », la Cour commence par réaffirmer les fonctions constitutionnelles des cours de justice et les principes constitutionnels de common law. C’est sur ce point que la philosophie du juge est en réalité déterminante. C’est bien, en effet, parce que les cours ont, selon la Cour Suprême, une fonction éminemment politique de délimitation des pouvoirs qu’elle peuvent connaître de la question dans cette affaire. Le standard ou principe d’interprétation construit un peu plus bas par la Cour n’est que la traduction technique de cette philosophie du pouvoir judiciaire. Après avoir rappelé que la common law était source de droit constitutionnel, la cour pose que la prérogative est encadrée par deux principes constitutionnels : d’une part, la souveraineté du Parlement et d’autre part, celui de responsabilité de l’exécutif devant le Parlement. Les juges tirent également de la common law et d’un certain nombre de lois anciennes, que ce pouvoir de prorogation, pouvoir de prérogative, doit lui aussi, en tant que tel, être encadré (§44) et que les limites de ce pouvoir doivent être déterminées de manière à ce qu’il soit compatible d’une part avec le principe de souveraineté du Parlement et d’autre part, avec la fonction parlementaire de contrôle de l’exécutif. Techniquement, ce standard est construit par analogie avec les situations dans lesquelles les cours ont eu à juger d’un pouvoir dont le fondement se trouvait dans la loi et non dans la prérogative. La règle est formulée de la manière suivante : « la décision de proroger le Parlement (ou de conseiller au monarque de proroger le Parlement) est illégale dès lors que cette prorogation a pour effet d’entraver et d’empêcher, sans justification rationnelle, la capacité du Parlement à mener à bien ses fonctions constitutionnelles à la fois en tant qu’organe législatif et qu’organe chargé de contrôler l’exécutif » (§50). Etant donné que l’on est en présence d’une règle servant à délimiter un pouvoir de prérogative, il ne s’agit pas de se demander si un pouvoir de prérogative a été utilisé légalement mais bien de déterminer, en effet, si les limites de ce pouvoir ont été respectées. Nous reconnaissons là le problème n°1 : la décision de proroger ne bénéficie donc pas d’une immunité de juridiction. La Cour applique alors sa règle ou « standard » : celle-ci ne trouvant aucune raison dans l’argumentaire de l’exécutif venant justifier cette décision de proroger le Parlement pour cinq semaines, la décision est illégale. CQFD.

La question qui paraît s’imposer est alors la suivante : la Cour Suprême, dans cette décision, fait-elle vraiment preuve de ce qu’il serait possible d’appeler de « l’activisme judiciaire » ? Nous ne le pensons pas. En revanche, ce sur quoi repose la décision semble renvoyer à un état révolu de la constitution, qu’il est convenu d’appeler « l’Ancienne Constitution », et c’est sans doute la raison pour laquelle cette décision – au-delà du fait que l’on puisse penser qu’elle est politiquement opportune – parvient à ne pas sonner si faux que cela. Le fait que la Cour assume ainsi une fonction politique renvoie en effet à cette Ancienne Constitution et aux plus grandes heures des cours de common law au 17^e siècle dans leur combat contre l’absolutisme. La décision d’ailleurs ne manque pas de faire référence au Case of Proclamations (1610), dans lequel avait été affirmé le pouvoir des cours de limiter la prérogative sur le fondement de la common law. Et le Streater Case de 1653 n’est-il pas connu comme l’une des toutes premières expressions de l’idée que les pouvoirs exécutif et législatif doivent être distincts ?[13] Le Brexit portant atteinte au bon fonctionnement des partis et pulvérisant les lignes de fractures politiques, tout se passe comme si l’Ancienne constitution avec ses virtualités républicaines venait au secours des institutions en cette période de dysfonctionnement de la démocratie.

Dans cette perspective, la décision du 24 septembre 2019 semble par exemple revivifier la confusion originelle entre pouvoir législatif et pouvoir judiciaire. Que disent, en effet, les juges de la Cour Suprême lorsqu’ils estiment que « le fait que le ministre est politiquement responsable devant le Parlement n’implique pas qu’il est exempt de responsabilité juridique devant les Cours » (§33) et lorsqu’ils citent un peu plus bas Lord Diplock dans la décision R v Inland Revenue Comrs, ex p National Federation of Self-Employed and Small Business Ltd [1982] selon lequel les membres du gouvernement « sont responsables de la légalité de ce qu’ils font , et de cela, seule la cour peut en être le juge » ? Ne retrouve-t-on pas ici l’unité de la vieille « High Court of Parliament » à qui l’exécutif devrait rendre des comptes ?

Les ressorts d’un pouvoir politique des Cours outre-Manche existent et ne doivent pas être négligés. Là encore, cela renvoie à une conception ancienne du pouvoir judiciaire que l’on retrouve par exemple chez Blackstone (et également chez Burke) selon laquelle le pouvoir originaire (power of judicature) de juger est « déposé » dans la société mais que pour des raisons pratiques évidentes – le peuple en collectivité ne peut pas rendre la justice – ce pouvoir est exercé par le roi et ses agents depuis des temps immémoriaux. Les juges, tout comme les parlementaires, sont donc des représentants, d’abord du roi bien sûr (des « miroirs »), mais plus fondamentalement, de la société[14]. Ainsi, lorsque le Parlement ne peut en pratique contrôler le gouvernement ou lui demander des comptes, ce sont les juges aidés de citoyens vigilants, qui, en quelque sorte, assument cette fonction de contrôle.

Beaucoup de commentateurs et les juges eux-mêmes considèrent que cette décision est « historique » pour la démocratie alors même qu’il s’agissait de trancher un problème de droit relatif à la très vieille prérogative, ce qui est assez ironique. Alors que la démocratie est profondément liée à la rationalité moderne qui se traduit par des séparations, des distinctions, la prérogative, au contraire, parce qu’elle plonge ses racines au Moyen-Age, emporte des fusions, des confusions et peut être étirée dans différentes directions. C’est d’ailleurs sans doute la raison pour laquelle, comme cette décision de la Cour Suprême l’illustre parfaitement, la délimitation entre droit et politique est infiniment réversible. Car c’est bien en définitive cette réversibilité qui constitue le ressort essentiel de cette décision maintes fois qualifiée d’« exceptionnelle » par la Cour Suprême et dont l’unique but est de rappeler au Premier ministre qu’il ne peut échapper à sa responsabilité.

Je remercie très vivement Cécile Bargues et Denis Baranger pour leurs relectures de ce billet.

[1] Du 10 septembre au 14 octobre 2019, la durée habituelle de cette session étant en général de deux à trois semaines.

[2] Pour un exposé et un cadrage des événements de la semaine du 3 septembre, v. D. Baranger, « Une bataille mais pas la guerre ? Les victoires du Parlement de Westminster contre Boris Johnson », Blog de Jus Politicum, 9 septembre 2019.

[3] Le recours irlandais posait en réalité une question plus large qui était celle de la conformité d’une sortie sans accord du Royaume-Uni de l’Union Européenne avec les accords de Belfast.

[4] Nous laissons donc ici le recours irlandais de côté d’autant plus que les requérants irlandais n’ont pas pu se greffer aux autres appels (Miller et Cherry) devant la Cour Suprême.

[5]  J. Cherry QC MP and others, Court of Session, Outer House, [2019] CSOH 70, P680/19, §26.

[6] R (on application of G. Miller) v The Prime Minister [2019] EWHC 2381

[7] Joanna Cherry est membre de la Chambre des Communes depuis 2017 et membre du SNP.

[8] J. Cherry QC MP and others against the Advocate General for Scotland [2019] CSIH 49, P680/19; §51.

[9] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/contents

[10] Pour une proposition doctrinale allant dans le sens d’une « justiciability » de la prorogation : cf. https://ukconstitutionallaw.org/2019/09/10/paul-craig-prorogation-three-assumptions/

[11] Council of Civil Service Unions v Minister of State for Civil Service [1985] AC 374

[12] La prérogative est une catégorie fondamentale du droit public britannique, renvoyant à un ensemble de pouvoirs assez disparates de la Couronne et « qui tend à décrire une catégorie de règles dont l’existence est établie mais qui ne doivent pas avoir de raison d’être » (D. Baranger, Ecrire la constitution non-écrite, PUF « Leviathan », 2008, p. 220, italiques de l’auteur)

[13] States Trials, 5 Charles II. 1653 – The case of Captain Streater, vol. 5, (London 1810), p. 365.

[14] W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, A Facsimile of the First Edition of 1765-1769, vol. 1, The University of Chicago Press, 1979, p. 257.