3ème référendum en Nouvelle-Calédonie : l’Accord de Nouméa est‑il vraiment caduc ? Par Léa Havard
Le 12 décembre 2021, les Calédoniens ont exprimé pour la troisième fois leur souhait de rester au sein de la République française lors d’un référendum d’autodétermination. Le territoire est dès lors entré dans une phase de transition remplie de doutes. Parmi eux, la question est de savoir si l’accord de Nouméa est vraiment terminé. La réponse est à l’image de la Nouvelle-Calédonie : complexe. Le processus de l’accord de Nouméa est achevé, mais l’accord lui-même n’est pas caduc et continue de produire des effets juridiques.
On December 12, 2021, Caledonians chose for the third time to remain in the French Republic in a self-determination referendum. The territory therefore entered a phase of transition full of doubts. One of them is whether the Noumea accord is really over. The answer is like New Caledonia itself : complex. The Noumea Accord process has been completed, but the Accord itself is not null and void and continues to produce legal effects.
Par Léa Havard, Maître de conférences en droit public en délégation à l’Université de la Nouvelle-Calédonie, Laboratoire de Recherches Juridiques et Economiques (LARJE)
Le 12 décembre 2021, les Calédoniens ont été appelés aux urnes pour la troisième et dernière fois afin de se prononcer sur leur avenir politique. Comme lors des deux précédents scrutins (2018 et 2020), à la question « voulez-vous que la Nouvelle-Calédonie accède à l’indépendance et à la pleine souveraineté ? », ils ont répondu « non ». La Nouvelle-Calédonie restera donc française.
Alors que ce scrutin était capital pour l’avenir du territoire, son résultat laisse un goût amer. Le « non » l’a emporté avec un score outrancier de 96,5% des voix dans un contexte d’abstention très élevée de 56,1% (contre 19% en 2018 et 14,3% en 2020). L’appel à la non‑participation des indépendantistes a été particulièrement suivi, avant tout par la communauté kanak, révélant une fois de plus les clivages ethniques profonds qui traversent toujours le pays. Souffrant de légitimité, ce résultat s’apparente davantage à une impasse qu’à l’issue qui pouvait être espérée au regard de l’ambitieux projet de destin commun porté par l’accord de Nouméa depuis 1998.
A ce contexte politique qui suscite la perplexité, s’ajoute une ambiguïté juridique : l’accord de Nouméa a-t-il disparu le 13 décembre ou a-t-il survécu au scrutin ? L’épineuse question du dégel du corps électoral provincial en toile de fond, les uns arguent de la caducité de l’accord de Nouméa, quand les autres affirment son maintien pour soutenir une cause politique adverse. L’Etat lui-même est nébuleux sur le sujet. D’un côté, dans le sillage du Ministre des Outre-mer qui avait déclaré que l’accord serait caduc au lendemain du référendum, le Président de la République annonçait le soir même du scrutin: « L’accord de Nouméa arrive à son terme juridique ». De l’autre, dans son document sur Les conséquences du « oui » et du « non » rendu public en juillet dernier, l’Etat indique de façon beaucoup plus contrastée, voire confuse : « même si l’accord de Nouméa cessera de produire ses effets aux lendemains de la troisième consultation […], les dispositions juridiques inscrites dans la Constitution, la loi organique et la loi n’ont pas été bornées dans le temps. En droit, elles continueront donc à produire des effets après un éventuel troisième « non » : il n’y aurait donc pas de rupture ou de vide juridique au lendemain de la consultation »[1].
Déconcertante, cette équivoque quant aux conséquences juridiques de l’après-référendum n’est pas surprenante. Elle tient d’abord au fait que la Nouvelle-Calédonie vient d’entrer dans une phase de transition entre son statut actuel et son statut futur. Dans ce type de circonstances, l’impératif est d’éviter le vide juridique entre l’ancienne et la nouvelle règle car chaque espace non comblé est potentiellement source d’insécurité et d’instabilité. Dans l’idéal, la transition doit être la plus encadrée et sécurisée possible, par exemple en maintenant la règle ancienne jusqu’à l’adoption de la règle nouvelle ou en adoptant une règle intermédiaire pour faire le lien entre les deux. Mais en réalité, le droit ne peut pas toujours tout prévoir, particulièrement en matière constitutionnelle, et la transition peut être source de flottement, plaçant le juriste au croisement du droit et du fait, « à mi-chemin entre la théorie et la logique »[2].
Cette incertitude circonstancielle est accentuée par une ambiguïté structurelle. Depuis sa signature, l’accord de Nouméa a suscité nombre de débats doctrinaux passionnés dont la récurrence s’explique par l’origine même du texte. Certes hissé au plus haut niveau de la hiérarchie des normes par son inscription au titre XIII de la Constitution française, l’accord de Nouméa n’en demeure pas moins avant tout un accord politique dont l’objectif primordial était de parvenir à un consensus entre les loyalistes, les indépendantistes et l’Etat. En tant que tel, il est nécessairement tantôt évasif, tantôt indécis, voire parfois contradictoire. Le jour de la signature de l’accord, le Premier ministre Michel Rocard concédait aux signataires « savoure[r] à l’avance la perplexité des professeurs de droit public devant la nouveauté et l’étrangeté de l’objet constitutionnel qu[ils] ven[aient] d’inventer »[3]. Il ne s’était pas trompé !
Même à l’arrivée de son terme, l’accord de Nouméa suscite de nouveaux questionnements : est-il vraiment terminé ? Peut-on aujourd’hui affirmer qu’il est caduc, c’est-à‑dire « valable mais privé d’effet en raison de la survenance d’un fait postérieurement à sa création »[4] ?
Une réponse nuancée s’impose. L’accord de Nouméa est achevé dans le sens où le processus d’émancipation qu’il organisait a été totalement déployé (I). Néanmoins, il n’est pas caduc, ses effets juridiques perdurant dans l’attente du statut qui lui succédera (II).
I. La fin du processus d’émancipation
Poursuivant le mouvement initié par les accords de Matignon-Oudinot dix ans auparavant, l’accord de Nouméa du 5 mai 1998 a toujours eu pour finalité de décoloniser la Nouvelle-Calédonie autant que de la doter d’un statut stable. Il a été conçu comme le cadre d’un processus d’émancipation progressive et accompagnée du territoire qui, par définition, allait avoir un début mais aussi une fin.
Voué à disparaître une fois son œuvre achevée, l’accord de Nouméa est transitoire[5], tout comme le titre XIII de la Constitution qui y renvoie. Dès sa conception, sa disparition était programmée. L’accord de Nouméa se décrit lui‑même comme une « solution [qui] définit pour vingt années l’organisation politique de la Nouvelle-Calédonie et les modalités de son émancipation ». Bien que l’écoulement de ce délai n’ait pas fait disparaître l’accord – nous y reviendrons –, son dessein a été accompli. Tous les mécanismes qu’il prévoyait pour assurer l’émancipation du territoire ont été épuisés.
D’une part, de façon plus ou moins aboutie, le contenu de l’accord de Nouméa a réellement été mis en œuvre. Clé de voute de l’accord, la citoyenneté calédonienne a été concrétisée dans sa dimension politique par la restriction du corps électoral pour les élections provinciales et pour la consultation sur l’accession à la pleine souveraineté. Du point de vue socio-économique, elle a été réalisée par l’adoption d’une politique d’encadrement de l’accès à l’emploi local dont le but était de favoriser les personnes durablement installées en Nouvelle-Calédonie.
Seconde pierre angulaire de l’accord de Nouméa, la souveraineté partagée a elle aussi été accomplie telle que prévue en 1998. Des pans entiers de compétences ont été progressivement transférés de l’État français vers la Nouvelle-Calédonie jusqu’à ce qu’il ne conserve plus que les compétences dites régaliennes. Ces transferts devaient avoir lieu en quatre phases correspondant aux quatre mandats successifs du Congrès avant la tenue du premier référendum[6]. Cette temporalité a été respectée et aujourd’hui, hormis les compétences de l’article 27 de la loi organique du 19 mars 1999 dont le transfert facultatif n’a jamais été demandé par le Congrès de la Nouvelle‑Calédonie[7], tous les transferts prévus par l’accord de Nouméa ont été effectués. En somme, les principaux outils au service du développement de la Nouvelle-Calédonie ont bien été mobilisés – leur effectivité est une autre question…
D’autre part, le processus d’autodétermination stricto sensu s’est déroulé selon les modalités prévues par l’accord de Nouméa qui dispose à son point 5 : « si la réponse des électeurs [au premier référendum] est négative, le tiers des membres du Congrès pourra provoquer l’organisation d’une nouvelle consultation qui interviendra dans la deuxième année suivant la première consultation. Si la réponse est à nouveau négative, une nouvelle consultation pourra être organisée selon la même procédure et dans les mêmes délais. Si la réponse est encore négative, les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi créée ». Jusqu’à peu, ce mécanisme élaboré par les signataires de l’accord en 1998 pouvait sembler fantasque. Comment envisager de poser trois fois la même question au même corps électoral ? Plus de vingt ans plus tard, chacun des leviers de ce dispositif inédit a pourtant été actionné.
La première consultation sur l’accession de la Nouvelle-Calédonie à la pleine souveraineté a été organisée le 4 novembre 2018. Le Non à l’indépendance l’a emporté à 56,7 % des voix. Comme le permettait l’accord de Nouméa, le tiers des membres du Congrès a sollicité l’organisation d’un second scrutin. Le 4 octobre 2020, à 53,3% des voix, les Calédoniens ont de nouveau refusé de sortir de la République française. Les élus indépendantistes ont alors demandé le 8 avril 2021 à l’Etat d’organiser une nouvelle consultation. Le Non l’a emporté une fois de plus lors du référendum du 12 décembre dernier. Celui-ci constitue dès lors l’ultime étape de l’accord de Nouméa dont le processus prend fin en renvoyant aux partenaires politiques le soin d’écrire la suite de l’Histoire.
En l’occurrence, un cadre, dit « période de convergence et de stabilité »[8], a d’ores et déjà été posé pour sécuriser la transition qui s’ouvre, mais il ne s’agit que d’une feuille de route politique. Juridiquement, le processus d’émancipation tel que prévu par l’accord de Nouméa est bel et bien achevé ; toutes ses potentialités ont été épuisées. De ce point de vue, depuis le 13 décembre 2021, l’accord de Nouméa est terminé. Toutefois, s’en tenir à cette seule conclusion est insuffisant car l’accord continue à produire des effets juridiques.
II. La continuité des effets juridiques
Le référendum du 12 décembre dernier marquant le terme du processus d’émancipation porté par l’accord de Nouméa, il serait tentant d’en inférer la caducité de l’accord lui-même. Seulement, force est de constater que l’ordre juridique calédonien n’a pas disparu au lendemain de la consultation. La vie institutionnelle poursuit son cours. Le 17 décembre, le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a pris un arrêté levant l’obligation du port du masque en extérieur[9] ; le 21 décembre, le Congrès a adopté une proposition de délibération visant à prolonger l’obligation vaccinale pour les professions exposées et les personnes fragiles[10] ; le 22 décembre, l’assemblée de la Province Nord s’est réunie en séance pour délibérer sur les affaires de la collectivité. En dépit de leur caractère anecdotique, ces simples exemples ne témoigneraient-ils pas de la permanence des effets juridiques de l’accord de Nouméa ? L’analyse invite effectivement à écarter l’hypothèse de la caducité de l’accord.
En premier lieu, pour que l’accord de Nouméa soit caduc, il faudrait que sa disparition ait été prévue par une norme identifiant clairement un fait générateur (par exemple la survenue d’un évènement, l’arrivée d’une date, l’écoulement d’un délai)[11]. En l’espèce, une telle disposition existe bien, puisqu’au point 5 de son préambule, l’accord de Nouméa prévoit qu’il « définit pour vingt années l’organisation politique de la Nouvelle-Calédonie et les modalités de son émancipation ». Par conséquent, l’accord aurait théoriquement dû disparaître de lui-même en mai 2019. Tel n’a pourtant pas été le cas. Dans son avis du 4 septembre 2018, le Conseil d’Etat expliquait qu’il résultait de l’accord lui-même que son application pouvait s’étendre au-delà de vingt ans[12]. En combinant l’article 217 de la loi organique de 1999 avec les dispositions de l’accord relatives aux délais encadrant l’organisation des trois référendums d’autodétermination, le juge a conclu que l’accord de Nouméa continuerait à s’appliquer malgré l’écoulement des vingt années et, ce, jusqu’au troisième référendum.
Certes, le Conseil d’Etat n’a pas explicitement affirmé que la prolongation de ces effets juridiques irait au‑delà du troisième référendum – il mériterait d’ailleurs certainement d’être saisi de la question pour lever toute ambiguïté. A contrario, alors même qu’il rendait un avis sur l’échéance de l’accord sur la Nouvelle-Calédonie, le juge n’a pas non plus précisé que l’accord de Nouméa serait caduc au lendemain du dernier référendum. Dans la mesure où l’écoulement des vingt années n’a pas mis fin à l’accord de Nouméa et où aucune autre disposition ne fixe de limite, l’accord de Nouméa ne cessera vraisemblablement de produire d’effets qu’avec l’adoption d’un texte de valeur équivalente qui y mettrait fin ou s’y substituerait. En somme, la lettre de l’accord de Nouméa n’a pas expressément prévu sa caducité.
En second lieu, il ressort de la lecture du texte que son esprit était justement d’éviter sa disparition brutale à l’issue du dernier référendum, ce qui est tout à fait censé dans la mesure où l’accord fonde toute l’architecture institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie. Après avoir exposé le mécanisme des référendums successifs, l’accord énonce en effet à son point 5 que, suite au troisième scrutin, « si la réponse est encore négative, les partenaires politiques se réuniront pour examiner la situation ainsi créée. Tant que les consultations n’auront pas abouti à la nouvelle organisation politique proposée, l’organisation politique mise en place par l’accord de 1998 restera en vigueur, à son dernier stade d’évolution, sans possibilité de retour en arrière, cette “irréversibilité” étant constitutionnellement garantie ».
Pour sécuriser sa propre fin, l’accord de Nouméa pose ici une double garantie. D’une part, le principe d’irréversibilité des compétences vise à protéger le niveau d’émancipation atteint par la Nouvelle-Calédonie à la sortie de l’accord. D’autre part, les signataires ont anticipé le risque de vide juridique auquel devaient fatalement conduire trois « non » consécutifs. Jusqu’à l’adoption d’un nouveau statut pour la Nouvelle-Calédonie dans la France, l’organisation politique mise en place par l’accord de Nouméa demeure donc pour assurer la transition.
A cet égard, une incertitude de taille subsiste néanmoins. Sur le Caillou, le débat réside dans la question de savoir s’il faut différencier « l’organisation politique » issue de l’accord et l’accord lui-même. Adopter cette distinction permet de conclure à la fois au maintien des institutions calédoniennes et à la caducité de l’accord de Nouméa. C’est semble-t-il la position de l’Etat pour qui « même si l’accord de Nouméa cessera de produire ses effets aux lendemains de la troisième consultation […], les dispositions juridiques inscrites dans la Constitution, la loi organique et la loi n’ont pas été bornées dans le temps. En droit, elles continueront donc à produire des effets après un éventuel troisième « non » »[13].
Si elle peut paraitre séduisante, cette dichotomie entre, d’une part, l’accord de Nouméa et, d’autre part, son contenu et l’ensemble des textes qui lui sont associés se révèle cependant artificielle. Initialement simple accord politique, l’accord de Nouméa a progressivement acquis sa dimension juridique grâce aux différents textes dont il est aujourd’hui indissociable. Les articles 76 et 77 de la Constitution lui ont conféré valeur constitutionnelle et la loi organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie a complété les orientations définies dans l’accord de Nouméa, ce dernier ne pouvant donc être compris qu’à la lumière des 234 articles de ladite loi. Selon l’article 77 de la Constitution, « la loi organique […] détermine, pour assurer l’évolution de la Nouvelle-Calédonie dans le respect des orientations définies par l’accord et selon les modalités nécessaires à sa mise en œuvre » : le cadre des transferts de compétences, les conditions de fonctionnement des institutions ou encore les règles relatives à la citoyenneté. La Constitution, la loi organique et l’accord de Nouméa se réfèrent donc les uns aux autres et forment un tout. Par voie de conséquence, il n’est pas possible de prôner le maintien des effets juridiques de la Constitution et de la loi organique tout en affirmant la caducité de l’accord de Nouméa. Ainsi, ni la lettre, ni l’esprit de l’accord de Nouméa ne permettent de conclure à sa caducité malgré la tenue du référendum du 12 décembre.
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En conclusion, l’accord de Nouméa n’est pas vraiment terminé. Il est vrai que le processus d’émancipation qu’il organisait est achevé. La Nouvelle-Calédonie ne pourra franchir de nouvelles étapes vers plus d’autonomie que dans le cadre d’un nouveau statut. Mais dans cette attente, l’accord perdure car, s’il est transitoire, aucune limite précise n’a été fixée pour déterminer son terme. Il continue donc de produire ses effets juridiques, vraisemblablement jusqu’à ce qu’une révision constitutionnelle l’abroge et/ou lui substitue un nouveau statut. En d’autres termes, l’accord de Nouméa est terminé politiquement, mais pas juridiquement. Ce faisant, la « petite Constitution dans la grande »[14] se rapproche des « petites Constitutions »[15] du droit constitutionnel transitoire et nous invite à voir « le droit comme un objet davantage en construction, ou en voie de structuration, que construit et soumis comme tel à un certain degré d’incertitude, dont les problématiques du changement et des mutations constituent une illustration topique »[16].
Nouméa, le 24 décembre 2021
[1] Ministère des Outre-mer, Discussions sur l’avenir institutionnel de la Nouvelle-Calédonie. Les conséquences du « oui » et du « non », 2021, p. 48.
[2] GAHDOUN (P.‑Y.), « L’émergence d’un droit transitoire constitutionnel », RDP, n°1, 2016, p. 149
[3] Cité par LEMAIRE (F.), « Propos sur la notion de « souveraineté partagée » ou sur l’apparence de remise en cause du paradigme de la souveraineté », RFDC, n° 92, 2012, pp. 821-850, spéc. p. 822.
[4] GUINCHARD (S.) et DEBARD (T.), Lexique des termes juridiques 2021-2022, Paris, Dalloz, coll. Lexiques, 2021, p. 148.
[5] La Cour européenne des droits de l’homme avait qualifié le statut calédonien de « système inachevé et transitoire ». Voir CEDH, Affaire Py c/ France, 11 janvier 2005, n°66289/01.
[6] Soit les quatre mandats suivants : 1999-2004 ; 2004-2009 ; 2009-2014 ; 2014-2019.
[7] Article 27 de la loi organique du 19 mars 1999 : « Le congrès peut, à partir du début de son mandat commençant en 2009, adopter une résolution tendant à ce que lui soient transférées, par une loi organique ultérieure, les compétences suivantes : – règles relatives à l’administration des provinces, des communes et de leurs établissements publics, contrôle de légalité des provinces, des communes et de leurs établissements publics, régime comptable et financier des collectivités publiques et de leurs établissements publics ; – enseignement supérieur ; – communication audiovisuelle ».
[8] Le 2 juin 2021, le gouvernement français annonçait la mise en place d’une période de convergence et de stabilité du 13 décembre 2021 au 30 juin 2023 au plus tard. Cette période doit permettre de préparer un projet de statut (en conformité avec le résultat du dernier référendum) qui sera soumis aux Calédoniens dans le cadre d’un référendum de projet qui mettra fin à cette période de transition.
[9] Arrêté n° 2021-20816 du 17 décembre 2021 portant modification de l’arrêté n° 2021-10512 du 6 septembre 2021 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 à l’intérieur de la Nouvelle‑Calédonie.
[10] Proposition de délibération portant modification de la délibération modifiée n° 44/CP du 03.09.2021 (proposition n° 76 du 13.12.2021).
[11] MOUZET (P.), « La désuétude en droit constitutionnel », RDP, n°5, 2009, pp. 1381-1399, spéc. p. 1381.
[12] CE, avis, 4 septembre 2018, avis sur l’échéance de l’accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, n°395203
[13] Ministère des Outre-mer, préc., p. 48.
[14] Expression attribuée à G. Carcassonne qui, parlant de l’accord de Nouméa, disait : « il s’agit moins de dispositions constitutionnelles particulières que d’une autre Constitution, celle de la Nouvelle-Calédonie, que notre texte de 1958, bien accueillant, abrite dans son titre XIII ». Voir CARCASSONNE (G.), La Constitution, Paris, Éditions du Seuil, collection Points Essais, 2009, p. 377
[15] Emmanuel (E.), « Les petites Constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire », RFDC, n°3, 2007, pp. 513-534.
[16] Idem, p. 517.
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