No deal, Bad deal, U-turn: quelles contraintes constitutionnelles et politiques pour le Brexit ? [Par Aurélien Antoine]

Alors que les rounds de négociations entre l’Union européenne et le Royaume-Uni se succèdent avec des avancées limitées et que l’autorité de Mme May est contestée par sa propre majorité, la capacité des deux parties à conclure un accord dans les prochains moins suscite la circonspection. Trois autres issues sont crédibles, même si elles recèlent de nombreux obstacles juridiques et politiques.

Aurélien Antoine, Professeur à l’Université de Saint-Étienne

Le piétinement des négociations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne autorise depuis plusieurs semaines les rumeurs les plus diverses sur l’issue des discussions entre les négociateurs britanniques et la task-force dirigée par Michel Barnier. Trois scenarii sont souvent évoqués, hormis l’éventualité de trouver un terrain d’entente : l’absence d’accord (no deal), un mauvais traité (bad deal) ou le retour en arrière (U-turn), c’est-à-dire le maintien du Royaume-Uni au sein de l’Union européenne. Dans les trois cas, le rôle que pourrait jouer le Parlement de Westminster est au cœur des débats : peut-il obliger la conclusion d’un accord ? A-t-il la possibilité de bloquer la ratification de celui qui lui apparaitrait insatisfaisant ? A-t-il le pouvoir de revenir sur le Brexit ? La réponse à ces trois questions dépend aussi bien d’impératifs juridiques que de la contrainte politique.

I No deal

Il s’agit d’une hypothèse récurrente depuis que le Gouvernement britannique a notifié au Conseil européen le retrait éventuel de son pays de l’Union européenne sur le fondement de l’article 50 du Traité sur l’Union européenne (TUE). L’incapacité des parties à s’entendre sur les trois sujets considérés comme prioritaires par Michel Barnier et son équipe bloque, pour l’heure, l’avancée des négociations. Si des progrès ont été enregistrés sur les droits des citoyens européens, un consensus porteur de solutions concrètes n’est toujours pas d’actualité en ce qui concerne le montant du solde de tout compte censé être versé par le Trésor britannique à l’Union européenne et l’avenir de la libre circulation des personnes entre les deux Irlande. Malgré le discours rassurant de Mme May le 22 septembre dernier, les signaux du côté britannique demeurent contradictoires quant à l’issue que le Gouvernement souhaite donner à ces problématiques et subséquemment quant à savolonté de conclure un traité de retrait. En raison des effets potentiellement explosifs d’un tel résultat, plusieurs parlementaires ont évoqué la possibilité de contraindre l’Exécutif à parvenir à un accord. Après une première proposition de loi déposée aux Communes début septembre (Terms of Withdrawal from EU (Referendum) Bill 2017-19), un groupe de MPs a soumis un amendement le 16 octobre dans le cadre du committee stage de l’examen du projet de loi de retrait de l’Union européenne. Le texte indique que la loi de 1972 ne pourra être abrogée que si un accord a été obtenu avec le Conseil européen [i]. Politiquement, cette précaution paraît légitime, mais elle suscite des difficultés juridiques. Sous l’angle du droit de l’Union, rien n’impose la conclusion d’un accord dans les deux ans à partir de la notification du retrait. En cas d’échec des négociations, l’article 50 du TUE dispose seulement que l’écoulement du délai précité emporte le retrait. La seule échappatoire est la prorogation décidée à l’unanimité par le Conseil européen. Par conséquent, à la date butoir, s’il n’y a pas de consensus entre les 27 États membres, le retrait sera acté [ii]. Aucune loi nationale ne saurait bloquer le processus, ce qui signifie que l’amendement envisagé ne vaut que si une extension de la période de négociations est acceptée par le Conseil européen.

II Bad deal

La deuxième hypothèse, c’est-à-dire l’obtention d’un mauvais accord, est, par principe, exclue par les deux parties. Il n’en demeure pas moins que l’appréciation de la qualité de l’issue des discussions sera forcément subjective. Or il est possible que le point de vue du Gouvernement ne soit pas partagé par le Parlement. Qu’adviendrait-il alors du traité final s’il ne convenait pas au Parlement ? Pour répondre, il convient d’admettre au préalable que les MPs soient consultés sur son contenu. En droit interne, le Constitutional Reform and Governance Act de 2010 précise qu’un traité ne peut être ratifié si l’une des deux chambres a explicitement marqué son opposition dans un délai de 21 jours suivant le dépôt des instruments de ratification au Parlement. Une fois les trois semaines écoulées, si aucune résolution négative n’est adoptée, le consentement des chambres est acquis [iii]. Cette procédure législative spécifique est plutôt favorable au Gouvernement. Par conséquent, plusieurs voix se sont exprimées pour imposer des modalités plus contraignantes [iv]. À cette fin, il pourrait être prévu au sein de la loi d’abrogation du European Communities Act de 1972 que l’accord auquel seront parvenus l’Union européenne et les négociateurs britanniques fasse l’objet d’un vote des deux chambres en sus de la ratification. Notons qu’en vertu du principe de la souveraineté du Parlement, la loi de 2010 ne saurait lier le législateur de 2017 qui peut déroger au droit commun de la ratification.

Une seconde difficulté tient à la question de savoir quand le Parlement serait susceptible d’intervenir. Trois hypothèses sont envisageables. En cas de rejet par les chambres, si l’accord est soumis bien avant le 29 mars 2019, le Gouvernement pourra tenter de relancer les négociations avec ses partenaires européens. Si le refus parlementaire s’exprime quelques jours avant la date fatidique du retrait, il est peu probable que de nouvelles discussions à l’échelle de l’Union européenne et au sein du Parlement aient lieu dans le temps imparti restant. Faut-il pour autant en déduire que le Parlement ne doit pas explicitement se prononcer sur la qualité du traité et laisser le « droit commun » de la ratification s’appliquer ? Nous n’en sommes pas sûrs. En raison de la procédure implicite, la loi de 2010 crée aussi de l’incertitude puisqu’il faudra attendre le délai de 21 jours à partir du dépôt des instruments de ratification pour que cette dernière soit effective. Finalement, quelle que soit la configuration des événements, aucune solution n’est idéale, car l’appréciation du Gouvernement pourra être dénoncée par le Parlement. L’issue ne peut être que politique, de sorte que Mme May et M. Davis doivent, tout au long des négociations, s’assurer que la majorité des parlementaires partage les solutions proposées (sur le droit des citoyens, le solde de tout compte, la frontière entre les deux Irlande, etc.). La meilleure façon de préserver la sécurité juridique et d’éviter la chausse-trappe de l’absence d’accord est donc l’établissement d’une espèce de « codécision » politique entre le Gouvernement et le Parlement. La faiblesse de la Première ministre risque toutefois de compliquer la mise en place d’une telle option qui dépasse le seul devoir d’information pesant sur l’Exécutif [v].

III U-turn

Provoquant l’ire de Mme May, le président du Conseil européen, Donald Tusk, n’a pas exclu, au terme du Conseil européen d’octobre 2017, que l’une des issues des négociations puisse très bien être le maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne. Ce troisième scenario ne suscite pas, a priori, de problème juridique en droit constitutionnel britannique : aucune décision, même prise sur le fondement d’un référendum, ne saurait lier le Parlement. Il bénéficie, à cet égard, du pouvoir souverain de revenir en arrière et de choisir, par une loi, d’interrompre le processus du Brexit. Il est alors légitime de se demander si le pouvoir exécutif peut en faire autant sans le consentement du Parlement. À la lumière du jugement Miller interprété a contrario, il paraît pertinent de soutenir que la volonté de ne plus se retirer de l’Union européenne soit confirmée par un vote des chambres en ce sens, à l’instar de ce qui avait été exigé pour notifier le Brexit [vi]. Néanmoins, une analyse distincte du jugement est parfois retenue. La Cour suprême ayant admis que le Brexit avait des effets irréversibles sur les droits et libertés des citoyens, elle aurait reconnu implicitement que le processus lui-même le serait. Le fait qu’un renvoi préjudiciel à la Cour de Justice n’ait pas été abordé par les parties et par les juges lors du litige serait une preuve de la certitude de l’irréversibilité du Brexit. Cette interprétation, non dénuée de fondements, est contestable. Même si l’ambiguïté de la juridiction suprême sur ce sujet est dommageable [vii], il est impossible de clore définitivement le débat et de conclure avec assurance en faveur l’irréversibilité. Il est certes acquis que la seule action de notifier le retrait a des effets irrévocables sur les droits et les libertés des individus, mais aussi institutionnellement pour l’État concerné [viii]. Cependant, la remise en cause de l’acquis communautaire devrait connaître trois paliers (l’application de la loi de retrait de l’Union européenne discutée en ce moment au Parlement, l’éventuelle phase de transition et le retrait effectif) sans qu’il soit loisible de prédéterminer son étendue. Par suite, il convient de distinguer l’irréversibilité de l’atteinte à certains droits qui est déjà en cours, même si le Royaume-Uni revenait en arrière, et l’irréversibilité du processus en tant que tel qui ne va pas de soi.

La capacité de renverser le choix du 23 juin 2016 est donc concevable en droit interne. Encore faudrait-il que, dans une telle circonstance, l’Union européenne l’accepte. Les déclarations de Donald Tusk vont en ce sens. Néanmoins, l’article 50 est particulièrement obscur sur ce point. Face à cette lacune, le droit international est un secours utile. La Convention de Vienne est tout à fait claire : un État a toujours la possibilité de se désengager d’une procédure de retrait d’un accord international [ix]. Selon nous, cette règle générale a vocation à s’appliquer quand la loi spéciale est muette ou incomplète. Une référence exégétique du TFUE confirmeune telle analyse. Lord Kerr, l’un des auteurs de l’article 50, a estimé que la réversibilité était indéniable en soulignant que « les règles du jeu au sein de l’Union européenne sont telles que vous pouvez changer d’avis » [x].

Aussi convaincant soit-il, le discours juridique en l’espèce ne permet pourtant pas de passer outre l’impératif politique selon lequel le Parlement ne saurait substituer son choix à celui du peuple. Le consensus partisan est avéré, y compris parmi les opposants les plus farouches au Brexit qui se réfèrent au parallélisme des procédures. Les libéraux-démocrates soutiennent à ce titre la tenue d’un nouveau référendum pour que le peuple britannique revienne sur sa décision du 23 juin 2016. Ce revirement est peu probable, mais il tend à prouver que face aux limites du droit dans lequel le Brexit place les dirigeants britanniques et européens, l’issue ne peut être que politique afin qu’un consensus se forge autour d’une solution assurant la plus grande sécurité juridique possible.

[i] Un amendement proche avait été soumis lors des débats relatifs à loi autorisant le Gouvernement à notifier le retrait au Conseil européen (obtention de l’accord aux deux chambres avant transmission au Parlement européen). La modification proposée a été acceptée par 366 votes contre 298 à la Chambre des Lords dans un premier temps avant d’être exclue par les Communes.

[ii] À moins que, devant l’impasse, le maintien du Royaume-Uni dans l’Union européenne soit jugé comme la seule issue plausible. Nous renvoyons ici au III.

[iii] La loi prévoit que la Chambre des Communes ait le dernier mot (explicite ou implicite cas de désaccord entre les deux chambres) selon les conditions des sections 20 (4) et s.

[iv] Voy. « Three Knights Opinion » (opinion de Sir David Edward KCMG PC QC, Sir Francis Jacobs KCMG PC QC, Sir Jeremy Lever KCMG QC, Helen Mountfield QC et Gerry Facenna QC sur l’application de l’article 50 du TUE). Contra M. Elliott, The ‘Three Knights Opinion’, A Response, https://publiclawforeveryone.com/2017/02/17/the-three-knights-opinion-on-brexit-a-response/, mars 2017;

[v] European Union Committee, Brexit: parliamentary scrutiny, 4th Report of Session 2016-17, HL Paper 50, chp. 3.

[vi] En ce sens, R. Craig, «Why an Act of Parliament Would Be Required to Revoke Notification under Article 50’, U.K. Const. L. Blog, octobre 2017.

[vii] Voy. notamment la métaphore de « la balle qui sort du canon » au § 94 du jugement Miller.

[viii] Voy. L’article 50, 4° du TUE.

[ix] Article 68.

[x] A. Gray, Article 50 author Lord Kerr: I didn’t have UK in mind. The EU’s divorce clause was designed amid concerns about a ‘dictatorial regime’, Politico, 28 mars 2017.