Laïcité : Le Conseil d’Etat à la rescousse des barbus de la fonction publique Par Anthony Sfez
L’administration peut-elle, sur le fondement du principe de laïcité, légalement imposer à un agent public de tailler sa barbe « imposante » au motif qu’elle est « perçue », de l’extérieur, comme un signe marquant une appartenance religieuse ? Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat répond par la négative. Il casse l’arrêt rendu par la Cour administrative d’appel de Versailles en jugeant que la caractérisation d’une manifestation de convictions religieuses doit se déduire objectivement du comportement de l’agent et ne peut aucunement résulter de la perception extérieure d’un signe physique.
Can the administration, based on the principle of secularism (« laïcité »), legally require a public official to trim his beard on the ground that it is « perceived », from the outside, as a sign of religiosity ? In a recent judgment, the Council of State answers by the negative. Overturning the judgment rendered by the Administrative Court of Appeal of Versailles, the Palais Royal ruled that the manifestation of one’s religious convictions must be objectively deduced from the agent’s behavior and can in no way result from the perception of a physical sign.
Par Anthony Sfez, ATER et doctorant en droit public à l’Université Paris 2 Panthéon Assas
Les arrêts des juridictions administratives ne suscitent normalement guère l’intérêt de la grande presse. Le sort de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles du 19 décembre 2017 qu’est venu casser l’arrêt du Conseil d’Etat du 12 février dernier fut tout autre, puisqu’il a été largement exposé et commenté[1]. Il faut dire que les faits à l’origine du contentieux sont singuliers. Un praticien-stagiaire de nationalité égyptienne, exerçant à titre temporaire au sein de l’hôpital de Saint-Denis, a vu sa convention de stage unilatéralement rompue par l’hôpital. Le motif de cette rupture anticipée ? Une barbe considérée trop « imposante » que le stagiaire avait refusé de tailler. Pour le directeur de l’hôpital, ce refus constituait un manquement aux principes de laïcité et de neutralité religieuse de nature à justifier la rupture de la convention de stage, dans la mesure où la barbe en cause marquait « ostentatoirement » l’appartenance religieuse de l’agent public.
On le sait, en France, les agents publics, stagiaires ou non[2], disposent d’une complète et entière liberté de conscience, ce qui interdit radicalement qu’ils soient discriminés de quelle que manière que ce soit en raison de leurs convictions religieuses[3]. Ils n’ont pas, pour autant, le droit de manifester leurs croyances religieuses dans le cadre de leurs fonctions[4]. Un agent qui méconnaitrait ce « principe fondamental du service public»[5] qu’est la neutralité se rendrait coupable d’un manquement à ses obligations professionnelles, qui peut légalement faire l’objet d’une sanction administrative de la part de l’autorité administrative dont dépend l’agent. Le principe invoqué en l’espèce par la direction de l’hôpital pour justifier la rupture de la convention de stage n’avait donc, en lui-même, rien de très original. Il s’agit même de l’un des piliers du modèle républicain de laïcité « à la française », que d’aucuns considèrent comme excessivement « rigide » voire « xénophobe », mais qu’on peut, aussi, qualifier de plus universaliste – c’est-à-dire de moins communautariste – que le modèle inverse dit « multiculturaliste » ou encore dit des « accommodements raisonnables »[6].
Si toutefois, au-delà de ce débat sur la laïcité « à la française », le doute était sérieusement permis quant à l’applicabilité en l’espèce des principes de neutralité et de laïcité pour justifier légalement la sanction contre l’agent barbu, c’est parce que, de toute évidence et jusqu’à preuve du contraire, une barbe, fut-elle longue et foisonnante, n’a, en elle-même, strictement aucune signification religieuse. Il n’y avait donc a priori, même dans le cadre particulièrement exigeant qu’est celui de la laïcité « à la française », aucune raison de considérer que la barbe « imposante » de l’agent – qui pouvait parfaitement être portée pour des motifs esthétiques – marquait son appartenance religieuse et, partant, que l’agent avait commis une faute en ne la taillant pas.
En ce sens, la Cour administrative d’appel de Versailles n’a pas manqué de constater, à bon droit, que « le port d’une barbe, même longue, ne saurait à lui seul constituer un signe d’appartenance religieuse»[7]. A rebrousse-poil de ce constat, la Cour a confirmé la légalité de la rupture anticipée de la convention de stage de l’agent. Comment a-t-elle justifié cette décision ? En considérant trois éléments, tirés des « circonstances propres à l’espèce ». D’abord, la Cour observe que la barbe en cause était « perçue », de l’extérieur, par les collègues de l’agent, comme le signe « ostentatoire » d’une appartenance religieuse, ce qui était problématique compte tenu du contexte « multiculturel » propre à l’hôpital. Ensuite, elle souligne que l’agent n’avait, lui-même, jamais « nié que son apparence physique était de nature à manifester ostensiblement un engagement religieux ». Enfin, elle constate que l’agent avait refusé de tailler sa barbe[8].
Le Conseil d’Etat censure le raisonnement des juges versaillais. Il se refuse à s’aventurer sur le terrain de la prise en compte de la « perception » des tiers comme critère de caractérisation de la religiosité d’un signe physique (I). Il s’en remet, en effet, au seul critère objectif du comportement de l’agent (II)[9], évitant ainsi le terrain glissant du subjectivisme emprunté par la Cour.
I. La perception des tiers : un critère inopérant
On peut distinguer deux catégories de signes religieux : les signes religieux dit « par nature » (un foulard islamique, une kippa ou une croix de grande taille) et les signes religieux dit « par destination » (un bandana, une jupe, un bijou)[10]. Les premiers, qui marquent objectivement une appartenance religieuse, ne posent pas de difficulté juridique : comme on l’a dit, le droit français impose aux agents la stricte interdiction, validée par la Cour européenne des droits de l’homme[11], d’en porter durant leur service, fussent-ils discrets[12]. Les seconds signes religieux dit « par destination » soulèvent plus de difficultés juridiques dans la mesure où, objectivement, ils ne sont pas, a priori, des signes religieux. Généralement anodins, ils peuvent toutefois, en fonction du contexte dans lequel ils sont portés, devenir de véritables signes marquant une appartenance religieuse. C’est de cette seconde catégorie que relève indubitablement la barbe. La question est donc de savoir dans quelle mesure la barbe peut devenir un signe manifestant une appartenance religieuse.
En l’espèce, la Cour, dans l’arrêt censuré, a adopté « une définition fondée sur un critère résolument subjectif : celui de la perception»[13]. Ce mode de raisonnement est notamment utilisé en Allemagne où « la Cour constitutionnelle considère comme déterminante la signification qu’un nombre non négligeable de tiers donnent au signe »[14]. C’est donc le regard des autres – les collègues de l’agent – qui a été érigé par la Cour administrative comme un critère pertinent pour déterminer si le signe physique a priori anodin devait être regardé comme un signe religieux « par destination ». Le Tribunal administratif avait procédé de manière similaire en relevant que « l’apparence du requérant permettaient aux usagers du service public hospitalier de douter de la neutralité du service (…) ».[15]
De prime abord, cette méthode d’appréciation de la religiosité d’une caractéristique anodine pourrait sembler conforme à la logique même du principe de neutralité. L’objectif premier du principe de neutralité n’est-il pas précisément que les usagers du service aient le « sentiment » – c’est-à-dire l’impression subjective – que les agents publics sont au service non pas d’intérêts particuliers, qu’ils soient politiques ou religieux, mais de l’intérêt général ? Comme l’a noté le commissaire du gouvernement Rémy Schwartz, la neutralité du service est « conçue avant tout pour les usagers ; c’est au nom du respect de leurs convictions que l’État est neutre afin de permettre leur pleine expression »[16]. Prendre en compte la « perception » – donc la subjectivité – des usagers peut, de ce point de vue, sembler logique et même nécessaire. Mais à s’en remettre à la subjectivité des tiers, le risque est de s’orienter vers une logique discriminatoire entre les agents publics selon leur faciès. En effet, entre un agent étranger ou d’origine étrangère arborant une barbe imposante et un agent roux aux yeux bleus arborant la même barbe, on voit facilement, bien trop facilement, dans quel cas la question de la religiosité de la barbe se posera et dans quel cas elle ne se posera pas. Concrètement, des agents publics barbus, parce que leur barbe s’accompagnerait d’un physique correspondant à ce que la société se représente comme étant celui d’un musulman, se verraient, au nom de la neutralité et de la laïcité, sommer de tailler leur barbe. Les autres non.
Le critère de la perception extérieure par les tiers serait d’autant plus difficile à manier que celui-ci pourrait entrer en confrontation directe avec la ferme dénégation par l’agent du caractère religieux de sa barbe. Le problème n’est pas si hypothétique que cela, puisqu’il s’est déjà posé concernant un signe religieux « par nature » – en l’occurrence un pendentif en forme de croix – à propos duquel l’agent mis en cause avait affirmé qu’aucune valeur religieuse n’était associée, mais que son pendentif avait une valeur sentimentale[17]. Si cette difficulté d’appréciation s’est déjà posée dans ce cadre-là, elle pourrait également se poser, de manière encore plus sensible, au sujet d’un signe physique a priori anodin. Dans cette dernière hypothèse, à la faveur de qui trancher ? A la faveur de la perception d’autrui ? Ou à la faveur du porteur de la barbe ? Planait ainsi sur cette décision de la Cour administrative d’appel de Versailles, à côté du « spectre de la discrimination », le « spectre de la dénégation »[18]. C’est sans doute pour éviter que ce genre de questions soit soulevé que le Conseil d’Etat n’a pas même relevé le critère de la perception extérieure, qui avait pourtant justifié la décision de la Cour. Ce faisant, le Conseil d’Etat suggère que ce critère était non pas seulement insuffisant mais inopérant. Ce qui revient à dire, implicitement mais très clairement, que l’administration ne pouvait pas, en l’espèce, et ne doit pas, à l’avenir, se fonder sur la perception extérieure d’un signe physique pour en caractériser la religiosité.
Mais qu’en est-il du second fondement de l’arrêt de la Cour à savoir le fait que l’agent n’ait lui-même pas nié que sa barbe pouvait être perçue comme un signe marquant une appartenance religieuse ? Cette absence de dénégation du caractère religieux de la barbe n’était-elle pas suffisante pour caractériser la volonté de l’agent de marquer son appartenance religieuse ?
II. L’absence de dénégation : un comportement ne révélant pas objectivement une intention religieuse
Le Conseil d’Etat a eu à plusieurs reprises l’occasion, notamment dans le contentieux de la laïcité à l’école, de valider l’importance du critère de l’intention du porteur du signe a priori anodin pour caractériser la destination religieuse ou non dudit signe. L’intention du porteur du signe, si elle est par définition subjective, doit pouvoir se déduire objectivement de son « comportement »[19]. Cette méthode d’analyse peut être appliquée – elle l’a d’ailleurs déjà été par la Cour administrative d’appel de Versailles en 2011[20] – aux agents publics. Ainsi, l’administration, puis le cas échéant le juge, pour trancher du caractère ou non religieux d’un signe a priori anodin, peuvent légalement se fonder sur le comportement de l’agent public. N’importe quel signe peut donc devenir un signe d’expression religieuse – c’est-à-dire un signe proscrit – mais, si et seulement si, l’intention religieuse que l’agent entend conférer au signe en question ressort de son comportement.
Reste à savoir ce que peut être un « comportement » révélant une intention de marquer une appartenance religieuse ? En l’espèce, l’agent – auquel on ne pouvait reprocher, selon la Cour, « aucun acte de prosélytisme» – n’avait ni affirmé, ni réfuté porter la barbe pour des motifs religieux. Il s’était contenté d’invoquer sa vie privée et d’ajouter qu’il avait conscience que, de l’extérieur, « son appartenance physique pouvait être perçue comme un signe d’appartenance religieuse ». Il y a donc bien en l’espèce une « absence de dénégation »[21] de l’intention religieuse mais aucune reconnaissance de quelle que manière que ce soit d’une telle intention.
Dans ces circonstances, la question était de savoir si l’absence de dénégation formelle de l’intention de manifester une appartenance religieuse combinée avec le refus de se départir de la barbe pouvaient être considérés comme des éléments de « comportement » suffisants pour révéler une intention religieuse de l’agent. La Cour a répondu par l’affirmative et d’aucuns auraient pu s’attendre à voir le Conseil d’Etat statuer dans le même sens. En effet, dans les affaires de neutralité à l’école publique, le Conseil d’Etat a validé, à plusieurs reprises, le raisonnement des juges du fond qui s’étaient appuyés, pour caractériser l’intention de marquer son appartenance religieuse de l’élève porteur d’un bandana ou d’un bonnet, sur le seul refus « intransigeant » de l’élève de le retirer. Toutefois ce raisonnement appliqué pour identifier les signes religieux par destination de type vestimentaire ne saurait, de toute évidence, être applicable à un signe physique. En effet, dans les affaires de laïcité à l’école, même si l’intention religieuse n’était pas toujours proclamée haut et fort par l’élève et/ou sa famille, cette intention pouvait se déduire de deux éléments de comportement qui révélaient l’intention religieuse : d’une part, le caractère substitutif du vêtement clairement destiné à remplacer le voile et, d’autre part, son port quotidien qui excluait une vocation uniquement stylistique. Les juges ne sondaient donc pas la conscience de l’élève mais s’en tenaient à des éléments de comportement objectifs pour rechercher son intention véritable. C’est précisément cette grille d’analyse intégrant des éléments objectifs dans la recherche de l’intention de la personne mise en cause qui disparait complétement concernant un signe physique comme une barbe, car « la barbe n’est ni un comportement, ni un message, ni un vêtement : elle fait partie intégrante de son porteur à l’instar de ses pieds, de ses mains ou de ses yeux. Un homme qui ne se rase pas ou peu a par définition de la barbe»[22].
Il n’y avait donc aucune raison, en l’absence de reconnaissance de l’intention religieuse et de tout autre élément de comportement objectif tendant à prouver l’existence d’une intention de manifester une conviction religieuse, de faire peser une sorte de présomption d’intention de religiosité sur un signe physique, dont on a pourtant affirmé qu’il ne saurait, en principe, « à lui seul constituer un signe d’appartenance religieuse». Une telle présomption aurait été d’autant plus illégitime qu’on ne voit pas au nom de quoi un agent devrait, pour renverser cette présomption de religiosité, s’expliquer sur les raisons personnelles qui l’ont conduit à ne pas se raser. Il existe une multitude de raisons parfaitement légitimes qui peuvent expliquer pourquoi un agent se refuse de rendre compte à ses supérieurs de motivations qui l’ont conduit à laisser pousser sa barbe, à commencer par un droit qui est particulièrement d’actualité : le droit au respect de la vie privée.
[1] Voir notamment https://www.lemonde.fr/societe/article/2017/12/30/laicite-un-medecin-ecarte-d-un-hopital-en-raison-de-sa-barbe-deboute-en-justice_5235928_3224.html
[2] Concernant l’obligation de neutralité s’imposant aux stagiaires voir CE, 28 juillet 2017, n°390740.
[3] Pour une application de l’interdiction de discrimination voir CE, 10 avril 2009 n°311888. Le juge annule un concours à l’occasion duquel le jury avait posé des questions au candidat sur ses pratiques confessionnelles.
[4] « Si les agents du service de l’enseignement public bénéficient comme tous les autres agents publics de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le déroulement de la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ;Il n’y a pas lieu d’établir une distinction entre les agents de ce service public selon qu’ils sont ou non chargés de fonctions d’enseignement ; Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le fait pour un agent du service de l’enseignement public de manifester dans l’exercice de ses fonctions ses croyances religieuses, notamment en portant un signe destiné à marquer son appartenance à une religion, constitue un manquement à ses obligations » (CE, Avis 4 / 6 SSR, du 3 mai 2000 Mlle Marteaux). Cette obligation s’impose également aux agents participant au service public (Soc., 19 mars 2013 n°12-11.690).
[5] Décisions de la Cour constitutionnel n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, et n° 96-380 DC du 23 juillet 1996
[6] Pour une approche critique depuis l’étranger du modèle républicain « à la française » on peut notamment se référer à l’ouvrage des deux philosophes canadiens Charles Taylor et Jocelyn Maclure, Laïcité et liberté de conscience, La Découverte, coll. « La Découverte », 2010. Dans un ouvrage récent Philippe Raynaud mentionne également l’incompréhension les « libéraux américains » qui voient de notre système laïque « une idéologie autoritaire dirigé contre les minorités qui refusent l’assimilation imposée par une France archaïque, xénophobe et figée dans son refus des bienfaits du multiculturalisme » (P. Raynaud, La laïcité. Histoire d’une singularité française, Gallimard, 2019, p. 9).
[7] CCA Versailles, 19 décembre 2017, n°15VE03582.
[8] Ibid., « (…) l’espèce, la direction du centre hospitalier, après avoir indiqué à M. A…que sa barbe, très imposante, était perçue par les membres du personnel comme un signe d’appartenance religieuse et que l’environnement multiculturel de l’établissement rendait l’application des principes de neutralité et de laïcité du service public d’autant plus importante, lui a demandé de tailler sa barbe afin qu’elle ne soit plus de nature à manifester, de façon ostentatoire, une appartenance religieuse ; que les demandes formulées par le centre hospitalier auprès de M. A…étaient justifiées par la nécessité d’assurer, par l’ensemble du personnel, le respect de leurs obligations en matière de neutralité religieuse ; qu’en réponse à ces demandes, M. A…s’est borné à invoquer le respect de sa vie privée sans pour autant nier que son apparence physique était de nature à manifester ostensiblement un engagement religieux ; que, dans ces conditions, il doit être regardé comme ayant manqué à ses obligations au regard du respect de la laïcité et du principe de neutralité du service public, alors même que le port de sa barbe ne s’est accompagné d’aucun acte de prosélytisme ni d’observations des usagers du service (… ) ».
[9] CE, 12 février 2020, n° 418299 « pour juger que M. A. avait manqué aux obligations qui viennent d’être rappelées, la cour administrative d’appel s’est fondée sur ce que, alors même que la barbe qu’il portait ne pouvait, malgré sa taille, être regardée comme étant par elle-même un signe d’appartenance religieuse, il avait refusé de la tailler et n’avait pas nié que son apparence physique pouvait être perçue comme un signe d’appartenance religieuse. En se fondant sur ces seuls éléments, par eux-mêmes insuffisants pour caractériser la manifestation de convictions religieuses dans le cadre du service public, sans retenir aucune autre circonstance susceptible d’établir que M. A. aurait manifesté de telles convictions dans l’exercice de ses fonctions, la cour a entaché son arrêt d’erreur de droit ».
[10] O. Dord, « Laïcité à l’école, l’obscure clarté de la circulaire ‘Fillon’ du 18 mai 2004 », AJDA 2004, p. 1523.
[11] CEDH, 26 nov. 2015, n° 64846/11, Ebrahimian c/France.
[12] Les élèves des établissements publics ont seulement interdiction de porter des signes « ostensibles » alors que les agents publics ne peuvent porter aucun signe religieux, même discret.
[13] S. Etoa, « La barbe d’un praticien hospitalier peut-elle être qualifiée de signe religieux ? », La Semaine juridique Edition générale, n°7, 12 février 2018, p. 190
[14] A. Zarca, « Port de la barbe, signe d’appartenance religieuse ? Les terrains glissants de l’obligation de neutralité », AJFP, 2018, p. 161.
[15] Cité par S. Etoa, op. cit., p. 191.
[16] R. Schwartz, conclusions sur CE, Avis, 3 mai 2000, Mlle Marteaux
[17] L’affaire est rapportée par Marc Guidoni : M. Guidoni, « Neutralité des agents : quelle mise en œuvre concrète ? », AJ Collectivités territoriales, 2019, p. 487. En l’espèce, « la hiérarchie laisse faire, au regard des états de service de la personne ».
[18] A. Zarca, op. cit, p. 161.
[19] Voir notamment, à propos d’un bandana, les conclusions du commissaire du gouvernement Rémi Keller sur CE, 5 décembre 2007, M. et Mme Ghazal, n° 295671
[20] Toujours concernant un bandana voir CCA Versailles, 6 octobre 2011 n°09VE02048.
[21] A. Zarca, op. cit, p. 160.
[22] M. Touzeil-Divina, « Barbus s’abstenir : l’ordre moral est revenu à la CAA de Versailles », La semaine Juridique. Administration et Collectivités territoriales, n° 2, 15 janvier 2018, act. 68.
Crédit photo: Olga Guryanova, CC.2.0
