Le rachat des dettes souveraines par la BCE dans la jurisprudence du juge allemand : une tentative de mise en perspective

Par Florian Reverchon

Note de la Rédaction: Le blog de Jus politicum a déjà publié un billet sur la décision de la Cour constitutionnelle allemande, signée par Ruth Weber, une jeune chercheuse allemande. Ce second billet, signé par un doctorant français, complète l’analyse précédente et offre un autre regard sur une importante décision.

La décision de la Cour constitutionnelle allemande déclarant non conforme aux traités le plus important des quatre programmes de quantitative easing menés par la BCE a semé une vive inquiétude. Ce billet rappelle que le contrôle du principe d’attribution était annoncé de longue date par la Cour. Il étudie les arguments, notamment relatifs au principe de proportionnalité, utilisés par les juges, afin d’apporter un éclairage sur les implications que pourrait avoir cette décision.

The judgement of the German Federal Constitutional Court gives cause of concern, by declaring unlawful the most important of the four quantitative easing programmes of the ECB. This paper reminds that the ultra vires control has been announced for a long time by the Court. It considers the reasoning of the judges, especially regarding the principle of proportionality, and sheds light on the implications this decision could have.

Par Florian Reverchon, Doctorant des universités Paris II et Lyon III

La Cour constitutionnelle fédérale allemande a rendu, le 5 mai 2020, un arrêt (ci-après PSPP II) remarqué par la presse au sujet du programme de rachats de titres de dettes publiques (PSPP, Public Sector Asset Purchase Programme) par la Banque centrale européenne. En enjoignant à la Banque fédérale allemande de ne plus y participer si la BCE ne démontre pas d’ici trois mois sa proportionnalité au regard des objectifs de la politique monétaire commune tels que stipulés aux articles 119 et 127 du TFUE — en premier lieu la stabilité des prix —, cette décision pourrait selon certains menacer l’avenir même de la zone euro. Non contents de remettre en cause la validité d’un acte du droit européen, les juges de Karlsruhe ouvrent en outre un retentissant conflit avec leurs collègues de Luxembourg en déclarant, pour la première fois, un arrêt rendu par la CJUE inapplicable en Allemagne.

Avant d’en arriver là, le Bundesverfassungsgericht avait été saisi par plusieurs requérants estimant que les décisions de la BCE relatives au PSPP sont des actes ultra vires, c’est-à-dire excédant les compétences de l’Union européenne, limitées à la politique monétaire à l’exclusion de tout financement des États par la BCE. Interrogée en renvoi préjudiciel, la CJUE avait déclaré le PSPP conforme aux traités dans un arrêt Weiss (C-493/17, 11 décembre 2018). Les juges allemands ont néanmoins qualifié ce dernier d’acte ultra vires (au regard des fonctions de la CJUE définies à l’art. 19, § 3 du TUE) au motif que, ne faisant pas entrer dans son raisonnement les conséquences du PSPP sur la politique économique et fiscale (qui, contrairement à la politique monétaire, est de la compétence des États), il fait une fausse application du principe de proportionnalité. Déliés de l’avis luxembourgeois, ils ont pu juger le PSPP non conforme au droit primaire.

Ce billet, après avoir rappelé les mécanismes constitutionnels du contrôle des actes communautaires ici mis en œuvre, s’intéressera aux arguments développés par la Cour de Karlsruhe et à leurs possibles suites.

1. Les fondements du recours ultra vires contre les actes du droit communautaire

Le contrôle du respect du principe d’attribution (Ultra-vires-Kontrolle) par la Cour allemande a un double fondement dans la Loi fondamentale. Il découle en premier lieu de l’art. 23, § 1[1], et de la considération générale selon laquelle l’Union européenne, n’étant pas un État souverain, n’a pas la compétence de sa compétence (8 avril 1987, Kloppenburg, 2 BvR 687/85 ; rappelé dans PSPP II, n° 102). La Cour avait déjà précisé que ce contrôle devait être mené dans un esprit de bienveillance à l’égard du droit européen (6 juillet 2010, Honeywell, 2 BvR 2661/06, n° 58). Selon une jurisprudence constante (Honeywell, n° 102 ; PSPP, n° 110), seule une violation de compétence de la part d’un organe de l’UE « suffisamment qualifiée », c’est-à-dire à la fois « manifeste » et entraînant un report de compétences « structurellement significatif au détriment de l’État membre », permet de déclarer inapplicable une norme communautaire en Allemagne. Jusqu’à présent, ces critères n’avaient jamais été vérifiés.

De manière plus indirecte, le contrôle ultra vires s’appuie sur une référence conjointe aux articles 38, § 1 (fixant les modalités d’élection des députes au Bundestag), 20, § 1 et 2 (consacrant la souveraineté populaire et le principe démocratique), et 79, § 3 (clause d’éternité identifiant un noyau dur insusceptible de révision). Ce visa multiple, notamment utilisé dans une décision à propos d’un autre programme de la BCE (21 juin 2016, OMT II, 2 BvR 2728/13, n° 41) et repris dans l’arrêt PSPP II (n° 116), permet de contourner l’irrecevabilité des requêtes individuelles dirigées directement contre les actes de l’UE. En effet, selon la jurisprudence constante de la Cour, les articles 38 et 20 créent dans le chef du citoyen un droit public subjectif à n’être soumis qu’à une puissance publique qu’il puisse légitimer et influencer personnellement (en l’espèce, n^os 99-102). Les organes constitutionnels doivent donc s’abstenir de concourir à l’exécution d’actes dérivés de l’UE excédant le cadre du transfert de souveraineté consenti démocratiquement, et, dans un tel cas, « se saisir activement de la question », soit pour faire respecter le principe d’attribution, soit pour « légitimer a posteriori les dépassements de compétences » (n^os 103-109). Il faut donc une décision politique explicite. Les justiciables peuvent agir pour faire constater la carence des organes étatiques.

La référence à l’article 79 souligne que le contrôle ultra vires est en l’espèce une modalité du contrôle au regard de l’identité constitutionnelle allemande (n° 114-115), formée essentiellement, par renvoi aux articles 1 et 20, du principe de dignité humaine, de démocratie et d’État de droit. Si le juge de Karlsruhe, depuis l’arrêt Solange II, renonce à examiner le respect des droits fondamentaux par le droit communautaire tant qu’un niveau de protection équivalent est offert par la CJUE, il s’était en effet réservé, dans sa décision sur le traité de Lisbonne (30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08, n° 218), la faculté d’un Identitätskontrolle (déjà utilisé l’arrêt du 15 décembre 2015, Europäischer Haftsbefehl II, 2 BvR 2735/14). Un acte ultra vires, empiétant sur les prérogatives souveraines du peuple allemand, spécialement en matière budgétaire, est soumis à ce contrôle.

La Cour avait donc prévenu. L’arrêt PSPP II ne présente guère de nouveauté dans ses fondements théoriques, et s’inscrit dans une continuité jurisprudentielle évidente.

2. Tout est affaire de proportions…

Pour déterminer si le PSPP trouve une assise suffisante dans le droit primaire de l’UE, la Cour devait répondre à deux questions : 1) est-il conforme aux objectifs de la politique monétaire commune et du SEBC stipulés aux art. 119 et 127 du TFUE ? 2) est-il conforme à l’interdiction de financement des États par la BCE (art. 123 TFUE) ? La Cour confirme le second point (n^os 180-221), mais nie le premier. Son raisonnement, dont les jalons étaient déjà posés dans l’arrêt OMT II, part de l’idée que, la BCE n’étant soumise à aucun contrôle démocratique, ses décisions doivent être motivées (art. 296 TFUE) et donc satisfaire au principe de proportionnalité, tel qu’entendu dans l’art. 5 du TUE, la jurisprudence de la CJUE et celle des principales cours constitutionnelles européennes (n^os 124-126). Cela suppose qu’elles soient adéquates, nécessaires et adaptées (geeignet, erforderlich, angemessen). Les magistrats de Karlsruhe ne mettent pas en doute le premier point : le PSPP est de nature à maintenir la stabilité des prix en contenant l’inflation, objectif assigné par les traités à la BCE (n° 166). Pour évaluer les autres points, il convient de mettre en balance (Abwägung) les effets attendus du programme avec ses conséquences en matière budgétaire (incitation à se détourner d’une politique de réduction des déficits, n° 171), bancaire (amélioration artificielle du crédit des banques par le rachat d’actifs moins sûrs, n° 172), économiques (maintien en vie d’entreprises non rentables par un crédit bon marché, n° 174) et sociales (risques pour l’épargnant, n° 173). La BCE, ne démontrant pas qu’elle a procédé à cette évaluation, enfreint de manière substantiellement significative le principe de proportionnalité, et agit donc ultra vires (n° 177).

Pour raisonner ainsi, il fallait aussi déclarer ultra vires l’arrêt Weiss jugeant en sens contraire. Le renvoi préjudiciel est un « coup de poker », qui, s’il échoue, place le Bundesverfassungsgericht dans une situation délicate. Pour déclarer irrecevable dans l’ordre juridique allemand un arrêt de la CJUE, le voilà tenu, selon sa propre exigence, de lui trouver des défauts patents et structurels, telles de graves erreurs dans l’application du droit. Cela ne peut qu’irriter davantage le juge de Luxembourg, voyant ses aptitudes juridiques mises en cause. La promesse d’un contrôle europarechtsfreundlich paraît alors bien vaine. En l’espèce, les magistrats allemands n’ont pas ménagé leurs pairs. Leur arrêt n’est « pas acceptable méthodologiquement » (n° 141), car il se limite à examiner les arguments de politique monétaire, en excluant de leur contrôle, car indirects, les effets dans d’autres domaines, même lorsque ceux-ci étaient prévisibles. La CJUE enfreint ainsi sa propre jurisprudence (arrêts Pringle et Gauweiler) et les principes qu’elle applique dans d’autres domaines, comme les droits fondamentaux (n^os 138-159). Elle est décidément bien mauvaise élève : incohérente et incapable de répondre à la question posée.

Il n’est pas lieu ici de s’étonner que la Cour fasse peser une quasi-présomption de disproportion sur les actes de la BCE (seulement renversée par la preuve du contraire), ni de remarquer que les effets indirects inquiétant Karlsruhe sont seulement ceux qui s’éloignent d’une stricte orthodoxie budgétaire[2]. Interrogeons-nous plutôt sur les suites que pourrait avoir cette décision.

3. Une bombe à retardement ou une chance pour l’Europe ?

L’arrêt autorise la Banque fédérale à participer aux rachats pendant encore trois mois et ne change donc rien dans l’immédiat. Le plus probable est que la BCE satisfasse entre-temps aux exigences du juge allemand, en justifiant le caractère proportionné de son programme. Chacun sauverait ainsi la face et une procédure en manquement contre l’Allemagne serait évitée.

Paradoxalement, c’est la décision de conformité du PSPP à l’art. 123 qui fait planer sur l’avenir les plus grandes incertitudes. Pour disposer qu’il ne constitue pas un soutien monétaire déguisé, en dépit d’indices sérieux en ce sens, la Cour de Karlsruhe met en avant l’existence d’une limite des parts détenues par la BCE dans la dette de chaque État à 33 % et la clef de répartition fixe empêchant le soutien sélectif à un État. Or, ces deux règles pourraient être enfreintes à l’avenir. La part de la BCE ne cesse d’augmenter, tant elle revend peu de titres. Elle possède déjà 31 % des bons allemands. Par ailleurs, depuis le début de la crise liée au coronavirus, elle s’est considérablement éloignée de la clef de répartition en achetant des dettes italienne, espagnole et française en des proportions très supérieures à celles de la dette allemande, afin de contenir le spread.

Le programme de 750 milliards annoncé en mars 2020 (à comparer aux 2.300 milliards du PSPP depuis cinq ans), baptisé PEPP (Pandemic Emergency Purchase Programme), suit des règles similaires. Pris isolément, il serait sûrement jugé conforme. Cependant, si, saisie d’une requête à son sujet, la Cour décidait d’additionner la limite de 33 % aux parts acquises par PEPP, elle pourrait y découvrir, en raison des volumes d’achats réalisés, un financement indirect.

De manière encore plus dirimante, l’arrêt PSPP II ferme la porte à tout partage des risques, même pour l’avenir, dans le cadre du PSPP (n° 227). Ce serait incompatible avec l’art. 79 § 3, car cela empièterait sur les prérogatives budgétaires du Bundestag, qui font partie du noyau constitutionnel non négociable issu de l’art. 20. La mutualisation des dettes souveraines, quelque forme qu’elle prenne, se heurterait donc à ce ferme obiter dictum, que même une hypothétique révision des traités ne paraît pouvoir contourner, la clause d’éternité s’imposant aux révisions constitutionnelles. Une solution compatible serait la médiation d’institution supranationale telle que le MES, dont la BCE achèterait des titres. Resterait alors à offrir des garanties aux prêteurs.

Une lecture plus optimiste de l’arrêt pourrait y voir une exhortation à se saisir politiquement du problème. Les juges renvoient le droit européen à ses contradictions. Ils critiquent en somme le louvoiement démocratique consistant à laisser une institution hors de tout contrôle agir jusqu’à dénaturer la lettre des traités afin d’éviter un débat qui, plus que jamais, est du ressort du politique. Là-dessus, il est difficile de ne pas les rejoindre.

[1] Cet article, introduit pour permettre l’adoption du traité de Maastricht, est l’analogue des art. 88-1 et suivants de la Constitution française. La Cour se réfère constamment à la deuxième phrase de cet article : « La Fédération peut transférer [en vue de l’intégration européenne] des droits de souveraineté par la loi et avec l’accord du Bundesrat. » Une partie de la doctrine considère qu’un fondement dans la première phrase de l’article, qui évoque le principe de subsidiarité ainsi que la protection des droits fondamentaux, serait plus approprié (en ce sens, Alexander Thiele, « Die Integrationsidentität des Art. 23 Abs. 1 GG als (einzige) Grenze des Vorrangs des Europarechts », EuR, 2017-3, p. 367-380).

[2] Le blog https://verfassungsblog.de contient des analyses très pertinentes en ce sens, en allemand et en anglais.

Crédit : Angela Morant/ European Central Bank, CC 2.0