Affaire des sondages de l’Elysée : plaidoyer pour une meilleure articulation des contrôles sur la présidence de la République Par Elsa Forey
Outre la question très débattue de l’immunité présidentielle, l’affaire des sondages de l’Elysée est l’occasion de s’interroger sur les modalités du contrôle parlementaire sur la présidence de la République, sur son efficacité et son rapport avec la procédure judiciaire.
In addition to the much debated issue of presidential immunity, the trial over the misuse of public funding for polls commissioned by the Elysee during former president Nicolas Sarkozy’s term provides an opportunity to consider the modalities of parliamentary control over the presidency of the Republic, its effectiveness and its connection with the judicial procedure.
Par Elsa Forey, Professeure de droit public à l’Université de Bourgogne, Credespo
Alors que s’ouvre le procès des sondages de l’Elysée devant la 32e chambre correctionnelle du tribunal de Paris, onze ans après la révélation des faits incriminés, il est intéressant de revenir sur cette affaire politico-judiciaire pour en tirer des enseignements en ce qui concerne les différentes modalités de contrôle sur la présidence de la République.
Les faits ont été largement exposés par les médias ; on rappellera seulement que le 16 juillet 2009, dans son premier rapport sur les comptes et la gestion des services de la Présidence de la République, la Cour des comptes révélait qu’une convention avait été passée, le 1er juin 2007, entre la présidence et un cabinet d’études, pour un coût avoisinant 1,5 millions d’euros, en dehors de tout appel d’offres, et ce en dépit du dépassement du seuil au-delà duquel le code des marchés publics impose la mise en concurrence. La médiatisation de ces révélations ne tarda pas, d’autant que l’on apprit très vite que le bénéficiaire de la convention, Patrick Buisson, était l’un des proches collaborateurs du Président de la République.
Au terme d’une longue enquête judiciaire, l’affaire est aujourd’hui devant la justice. En ordonnant l’audition de Nicolas Sarkozy comme témoin, par un mandat d’amener, le tribunal vient de relancer les débats sur l’immunité présidentielle, laquelle est d’autant plus au cœur de cette affaire que les proches de l’ancien chef de l’Etat n’ont cessé de l’invoquer à leur profit en faisant valoir qu’ils ont agi à la demande de l’ancien Président de la République. Prévue par l’article 67 de la Constitution, cette immunité recouvre deux aspects : une irresponsabilité définitive pour les actes accomplis par le Président de la République en cette qualité (article 67 al. 1), une inviolabilité du Président de la République qui est limitée à la durée du mandat et qui empêche qu’il soit requis de témoigner ou qu’il fasse l’objet d’une action, d’un acte d’information ou de poursuite devant toute juridiction ou autorité administrative française. Les incertitudes du dispositif ont été soulignées par une partie de la doctrine et les premiers commentaires sur la décision d’auditionner l’ancien chef de l’Etat[1] confirment la difficulté de dessiner « les contours exacts des deux notions (…) qui structurent l’article 67 », comme l’avait très justement souligné Olivier Beaud[2] alors que la procédure judiciaire n’en était qu’à ses débuts, mais c’est sur un autre aspect de cette affaire que l’on souhaiterait s’arrêter dans ce billet.
La multiplicité des actions engagées en vue d’enquêter sur « les sondages de l’Elysée » constitue, en effet, un autre intérêt de l’affaire. Les nombreux obstacles auxquels le contrôle parlementaire (I) et la procédure judiciaire (II) se sont heurtés dans leur recherche de la vérité nous invitent à plaider en faveur d’une meilleure articulation des contrôles sur la présidence et d’une consolidation du contrôle parlementaire (III).
I. Les obstacles dressés par l’exécutif à l’encontre du contrôle parlementaire
Les parlementaires pouvaient–ils chercher à faire la lumière sur cette affaire qui touche à la présidence de la République ? La question se pose dès lors que le Président de la République n’est pas responsable devant les chambres (l’article 68 de la Constitution prévoit bien une procédure de destitution du Président prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour mais uniquement en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat »). Le contrôle parlementaire se heurte-t-il à l’irresponsabilité présidentielle lorsqu’il touche à la présidence de la République ? Répondre par l’affirmative revient à confondre le Président de la République et la présidence[3]. Cette affaire trouve d’ailleurs son origine dans un rapport de la Cour des comptes sur les services de la présidence, lesquels sont donc soumis à un contrôle en dépit de l’irresponsabilité du Président de la République. En outre, la Constitution et les règlements des assemblées parlementaires prévoient plusieurs outils de contrôle qui doivent être distingués des procédures de mise en jeu de la responsabilité politique : les questions orales et écrites ainsi que les commissions d’enquête en font partie. Tous ces outils ont été utilisés, en vain, par les parlementaires.
Fin 2009, le Bureau de l’Assemblée nationale décidait de ne pas donner suite à l’examen d’une proposition de résolution en vue de créer une commission d’enquête, en se fondant sur l’irresponsabilité du Président de la République. Un argument contestable dans la mesure où il ne s’agissait pas de mettre en jeu la responsabilité du chef de l’Etat mais d’établir la vérité sur des faits « déterminés » (pour reprendre le terme de l’article 6 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires[4]), à savoir les modalités de passation de marchés publics par des services de l’Etat. A cet égard, une partie de la doctrine avait soutenu, à l’époque, qu’il était nécessaire de distinguer la création d’une commission d’enquête et la mise en jeu de la responsabilité. On notera, par ailleurs, que le directeur de cabinet du Président de la République avait été auditionné quelques semaines plus tôt, par la commission des Finances de l’Assemblée nationale. Tandis qu’il était interrogé sur le projet de budget de la présidence, plusieurs parlementaires de l’opposition l’avaient interpellé sur les études et les sondages commandés par l’Elysée.
Après cette première tentative avortée, le groupe socialiste proposait une nouvelle résolution en élargissant cette fois le périmètre des investigations aux « dépenses d’études d’opinion relevant des crédits budgétaires votés par le Parlement depuis 2007 ». Mais le rapporteur de la proposition de résolution, un député de l’UMP, déposait un amendement excluant l’Elysée du champ des investigations, ce qui conduisait le groupe socialiste à renoncer à sa résolution, non sans avoir dénoncé, à juste titre, le caractère illusoire du « droit de tirage » (article 141-3 du RAN), remis en cause par la redéfinition du périmètre de l’enquête par une majorité simple[5]. Au Sénat, le groupe socialiste renonçait également, fin 2011, à sa proposition de résolution, la justice ayant été, entre temps, saisie de l’affaire[6].
Toutes ces tentatives se sont donc soldées par des échecs qui s’expliquent pour des raisons tant politiques que juridiques.
La technique des questions au gouvernement a-t-elle permis un contrôle plus satisfaisant ?[7] Du côté de l’Assemblée nationale, nous avons recensé 32 questions en lien avec les dépenses d’études et de sondages de l’exécutif sous la 13è législature, la grande majorité étant écrites. Sur les 29 questions écrites, 12 ont fait l’objet d’une réponse. Les autres ont été retirées le 19 juin 2012, soit en fin de mandat, pour 11 d’entre elles, ou à l’initiative de leur auteur pour les 6 autres[8]. Si les questions parlementaires sont incontestablement un bon instrument pour informer le public, comme l’a très justement souligné le député Dosière à propos des dépenses de la présidence, l’examen des réponses fournies par le gouvernement laisse sur sa faim en ce qui concerne la commande des sondages et des études. Outre les délais de réponse très longs, les éléments d’information sont souvent « dilatoires ». A titre d’exemple, on n’est guère renseigné sur la hausse très forte des dépenses de communication dans le budget du service d’information du Gouvernement (SIG). Il s’agissait pourtant d’explorer la piste d’un éventuel transfert de dépenses de sondages de l’Elysée vers le SIG, service placé sous la tutelle du Premier ministre. Certes, il y a bien la procédure du signalement, laquelle, selon l’article 135 al 7 du règlement de l’Assemblée nationale, permet aux présidents des groupes de signaler certaines questions sans réponse, ce qui oblige les ministres à répondre dans un délai de dix jours, mais la réponse n’est pas toujours satisfaisante. Il est enfin toujours possible d’interroger de nouveau le ministre mais l’investigation menée sur la période 2007-2012 montre que « le harcèlement textuel » (selon l’expression de René Dosière) se heurte à l’achèvement de la législature. Ainsi, la 13è législature s’achève sans que la députée Delphine Batho ait obtenu de réponse sur l’évolution du budget du SIG alors qu’elle a interrogé le Gouvernement à plusieurs reprises sur le sujet.
On le voit, le contrôle parlementaire s’est heurté à des obstacles dressés par l’exécutif alors que l’opposition parlementaire a joué son rôle et utilisé les outils mis à sa disposition pour faire la lumière sur les commandes de sondage de la présidence. Qu’en est-il sur le plan de la procédure judiciaire ?
II. Les lenteurs de la procédure judiciaire
En s’appuyant sur les révélations de la Cour des comptes, l’association Anticor dépose une première plainte auprès du procureur de la République, le 10 février 2010, contre X pour délit de favoritisme (atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics). La plainte est classée sans suite par le Parquet de Paris le 25 octobre 2010, celui-ci estimant que l’irresponsabilité pénale du chef de l’Etat (article 67 al. 1) « doit s’étendre aux actes effectués au nom de la présidence de la République par ses collaborateurs »[9]. Une nouvelle plainte est alors déposée le 22 novembre 2010, avec constitution de partie civile, auprès du doyen des juges d’instruction, ce qui a pour effet de contourner l’inertie du Parquet et de déclencher l’enquête. Conformément à l’article 86 al. 1 du code de procédure pénale, la plainte est communiquée au ministère public. Contre les réquisitions prises, le 18 janvier 2011, par le Parquet de Paris, aux fins de non informer, une information judiciaire est ouverte auprès du TGI de Paris et l’instruction est confiée au juge d’instruction du pôle financier, Serge Tournaire. Saisie en appel par le Parquet de Paris contre l’ordonnance du juge d’instruction aux fins d’informer, la chambre d’instruction de la Cour d’appel de Paris s’oppose à la poursuite de l’enquête, jugeant que l’inviolabilité du chef de l’Etat pendant la durée de son mandat (article 67 al. 2) bénéficie à ses collaborateurs, couverts eux aussi par l’immunité pénale. Il faudra alors attendre l’arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2012, sur pourvoi d’Anticor, pour que les investigations reprennent. La Cour ordonne en effet le retour du dossier au juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris, au motif que : « aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du Président de la République ». Cet arrêt marque la fin de trois années d’obstruction judiciaire[10] mais le chemin à parcourir jusqu’au procès était encore long.
Parallèlement à cette action pénale, un élu grenoblois, Raymond Avrillier, membre d’Anticor, entreprend ses propres investigations dès le 4 août 2009. Les prestations et sondages qui lui sont communiqués après trois années de combat procédural et judiciaire contre la présidence de la République conduisent à plusieurs réquisitoires supplétifs en 2013. Mais il faut attendre le 6 novembre 2018 pour que le Parquet national financier rende ses réquisitions et le 27 août 2019 pour que le juge d’instruction rende son ordonnance, après six ans d’instruction, confirmant le renvoi des intéressés devant le tribunal correctionnel pour favoritisme, négligence ayant permis un détournement de fonds publics et recel de ces délits.
L’affaire des sondages est une illustration de la lourdeur de l’instruction, dont le formalisme ne cesse de se renforcer depuis une vingtaine d’années. Le code de procédure pénale prévoit ainsi tout un arsenal de recours au profit de la personne mise en examen, y compris au moment où s’achève l’instruction, lorsqu’il faut attendre que ces recours soient « purgés»[11], ce qui retarde d’autant la phase de jugement. Dans notre affaire, des recours ont été formés contre les ordonnances du juge d’instruction de mise en examen[12] et contre l’ordonnance rejetant la contestation de recevabilité de partie civile de l’association Anticor[13]. Parmi les facteurs de frein dans la conduite de la procédure, en plus des requêtes en nullité, on peut ajouter la question prioritaire de constitutionnalité déposée par l’avocat d’un mis en examen, même si la juridiction devant laquelle elle a été déposée ne l’a pas transmise à la Cour de cassation[14]. Certes, ces recours ont été conçus comme autant de garanties pour le justiciable contre l’arbitraire éventuel d’un magistrat instructeur, dont le scandale d’Outreau est l’exemple le plus connu mais, en contrepartie, ils ont pour effet d’allonger les délais avant la phase de jugement, laquelle est publique et contradictoire, à l’inverse de la phase d’instruction. Si les droits des justiciables ont été renforcés, on ne peut en dire autant s’agissant du droit pour tout citoyen d’être informé.
III. Pour une meilleure articulation du contrôle parlementaire et de l’action pénale
Les observations précédentes nous invitent à réfléchir à un élargissement du champ d’action des commissions d’enquête[15]. En dépit de ce que pouvait laisser penser le refus de constituer une commission d’enquête au Sénat, l’existence de poursuites judiciaires ne s’oppose pas à un travail d’enquête, « elle restreint son champ d’investigation aux faits n’ayant pas donné lieu à poursuites »[16]. Dans le prolongement d’une réflexion menée par un certain nombre de députés et de sénateurs, nous proposons d’aller plus loin, en remettant en cause l’interdiction prévue par l’article 6 de l’ordonnance de 1958, de créer des commissions d’enquête sur des faits faisant l’objet de poursuites judiciaires. Outre que cette interdiction complexifie la délimitation des sujets d’enquête[17], sa remise en cause n’affecterait ni la séparation des pouvoirs ni l’indépendance du pouvoir judiciaire. Comme le souligne très justement le rapport de la mission d’information constituée au Sénat lors de l’affaire Benalla, « Le contexte parlementaire et les poursuites pénales sont en effet deux missions constitutionnelles distinctes, complémentaires et non concurrentes, qui, même quand elles portent sur des faits connexes, ne sont pas de même nature et n’ont pas le même objet : d’un côté, la recherche et la sanction d’infractions pénales, de l’autre, le contrôle du fonctionnement de l’Etat ». Dès lors, « il serait parfaitement concevable que l’autorité judiciaire enquêtât sur des faits pour déterminer l’existence de délits ou de crimes tandis que de son côté, le Parlement examinerait les mêmes faits dans une toute autre dimension »[18] : enquêter sur un éventuel dysfonctionnement de l’Etat et en informer les citoyens. Nous partageons cette thèse d’une complémentarité des deux actions qui n’ont ni la même nature ni les mêmes conséquences. Le rôle du juge judiciaire se limite à la répression des infractions au Code pénal alors que les enquêtes menées par les commissions parlementaires conduisent souvent à des propositions de réformes[19]. Ces remarques sont tout à fait transposables aux affaires qui concernent la présidence de la République. L’application des règles de la commande publique à l’Elysée et la transparence en matière de sondages, toutes deux au cœur de l’affaire des sondages de l’Elysée, ne devaient-elles pas relever de débats parlementaires plutôt que d’être enfermées, pendant plusieurs années, dans le secret plus ou moins bien gardé de l’instruction ? Dans cette affaire, la procédure judiciaire, axée sur les faits de favoritisme et de détournement de fonds publics, ne réglera sans doute pas tout. Les assemblées parlementaires ont été empêchées d’enquêter alors qu’elles auraient pu recueillir des informations en complément des questions posées au gouvernement (notamment sur le budget du SIG en matière de communication dont la hausse laissait penser à un transfert de dépenses de l’Elysée vers Matignon). C’était également l’occasion de s’interroger sur le manque de transparence s’agissant de l’utilisation des sommes allouées au SIG et de proposer des réformes. Le glissement de l’affaire sur le terrain judiciaire, au détriment du contrôle parlementaire, a relégué la question à l’arrière plan.
Une dernière raison nous pousse à soutenir cette proposition de réforme, celle d’une instrumentalisation possible d’une action pénale pour empêcher la mise en place d’une commission d’enquête[20] et étouffer une affaire en la soustrayant au regard des citoyens (d’autant plus que l’instruction judiciaire est longue et protégée par le secret). Cette hypothèse avait été évoquée par Guy Carcassonne à propos de l’obligation de mettre fin à une commission d’enquête dès l’ouverture d’une information judiciaire relative aux faits sur lesquels elle est chargée d’enquêter (article 6 de l’ordonnance de 1958). Il faudrait au moins supprimer cette restriction.
Plus généralement, cette affaire est l’occasion de déplorer, comme Olivier Beaud, « la contradiction de plus en plus insupportable entre la concentration des pouvoirs présidentiels et son irresponsabilité politique et pénale »[21] et de souhaiter une réforme du statut du Président de la République qui n’est plus approprié aujourd’hui.
[1] Voir notamment les avis divergents d’Olivier Beaud et de Daniel Soulez Larivière « Les juges, eux aussi, doivent respecter la Constitution » d’une part et de Julien Jeanneney « La convocation de Nicolas Sarkozy est constitutionnelle mais épineuse » d’autre part, Le Monde, 28 octobre 2021, p. 34.
[2] Voir la note d’Olivier Beaud, « L’extension de l’immunité pénale aux collaborateurs du Président. Un retour à la raison d’Etat ? », D. 2011, p. 2946.
[3] La distinction entre l’un et l’autre est au cœur du rapport rendu par la mission d’information constituée au Sénat sur l’affaire Benalla (rapport fait au nom de la commission des lois du Sénat, n° 324, 20 février 2019).
[4] Selon cette disposition, « Les commissions parlementaires sont formées pour recueillir des éléments d’information soit sur des faits déterminés, soit sur la gestion des services publics ou des entreprises nationales »
[5] L’amendement était adopté par 38 voix contre 25 (Commission des Finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, séance du mercredi 20 janvier 2010, compte-rendu n° 47).
[6] Selon l’article 6 de l’ordonnance de 1958, « il ne peut être créé de commission d’enquête sur des faits ayant donné lieu à des poursuites judiciaires et aussi longtemps que ces poursuites sont en cours ».
[7] Un examen des travaux menés par la Commission des Finances montre que les députés les plus investis dans le jeu des questions au gouvernement sont intervenus également au cours des débats budgétaires, sur la question des études et des sondages de l’Elysée.
[8] La recherche sur le site internet du Sénat a été moins fructueuse, sans que nous ayons d’explication à fournir.
[9] Gérard DAVET et Pascale ROBERT-DIARD, « Le parquet a classé l’affaire de sondages de l’Elysée en étendant l’irresponsabilité pénale du chef de l’Etat à ses conseillers », Le Monde, 11 novembre 2010.
[10] Cf. Emeline CAZI, « Sondages de l’Elysée : l’avocat général de la Cour de cassation favorable à une enquête », Le Monde, 21 novembre 2012. Voir aussi Raymond AVRILLIER, entretien accordé à Matthieu CARON et publié dans Politeia, n° 31, 2017, p. 397-404.
[11] Renaud Van RUYMBEKE, Le juge d’instruction, PUF, 2020.
[12] Appel en octobre 2015 par les directeurs des sociétés de sondage ; mise en examen confirmée par la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris le 30 juin 2016, soit 8 mois plus tard.
[13] Cf. Cass., Chambre criminelle, arrêt du 20 janvier 2021, pourvoi en cassation c/ la chambre de l’instruction de la Cour d’appel de Paris du 4 juillet 2019.
[14] QPC sur l’applicabilité du Code des marchés publics à la présidence, soulevée devant la chambre d’instruction de la Cour d’appel de Paris (arrêt du 30 juin 2016).
[15] Il faudrait réfléchir aussi à une amélioration du droit de tirage.
[16] Cf. fiche de synthèse n° 49, disponible sur le site Internet de l’Assemblée nationale. Selon Cécile Guérin-Bargues, cette doctrine a été fixée dès 1971 par l’Assemblée nationale (« Les nouveaux rapports entre pouvoirs à l’aune des affaires Fillon et Benalla : vers une multiplication des contrôles ? », Titre VII, n°3, « La séparation des pouvoirs », octobre 2019).
[17] Pierre Avril et Jean Gicquel, dans leur manuel de droit parlementaire, ont nuancé la portée de cette interdiction, estimant que le champ d’investigation de la commission d’enquête pouvait être adapté ; les différents rapports parlementaires appelant de leurs vœux cette réforme laissent entrevoir plus de difficultés.
[18] Rapport d’information de M. Jourda et J.-P. Sueur, fait au nom de la commission des lois du Sénat, n° 324, 20 février 2019.
[19] Cf. Elina LEMAIRE, « Contrôle parlementaire de la crise sanitaire : interrogation autour de l’attribution des pouvoirs d’enquête à la mission d’information sur l’épidémie de coronavirus à l’Assemblée nationale », billet publié sur le blog Jus Politicum le 18 juin 2020.
[20] Hypothèse d’autant plus plausible que l’exécutif, par le biais du garde des Sceaux, dispose souvent d’une marge d’appréciation quand il est appelé, par le Président de l’assemblée concernée, à se prononcer sur l’existence de poursuites judiciaires en cours sur les faits en cause (Cf. E. THIERS, « Le contrôle parlementaire et ses limites juridiques : un pouvoir presque sans entraves », Pouvoirs, n° 134, 2010).
[21] Olivier BEAUD, « L’extension de l’immunité pénale aux collaborateurs du Président. Un retour à la raison d’Etat ? », art. cit., p. 2946.
Crédit photo: UMP, CC BY-NC-ND 2.0
