L’externalisation à des cabinets de conseils, un enjeu constitutionnel Par Jean-François Kerléo
La crise du COVID-19 a révélé le recours croissant de l’Etat à des cabinets de conseils, cette forme d‘externalisation s’étant développée à la faveur de la Révision générale des politiques publiques (RGPP) sans être jamais remise en cause par la suite. Plus volontiers abordée sous l’angle du droit administratif ou des finances publiques, ses enjeux rejaillissent sur le droit constitutionnel, tout particulièrement lorsque l’activité de ces cabinets concerne des compétences régaliennes. Se trouvent ainsi questionnés la souveraineté de l’Etat, l’efficacité du contrôle parlementaire, la distinction entre les sphères publique et privée et la responsabilité politique. Ces cabinets appartiennent à une zone grise de plus en plus dense qui se situe à la frontière des sphères publiques et privées dont ils ne cessent de brouiller la distinction. Ils constituent des passagers clandestins d’un pouvoir politique qui se forme et s’impose en marge de la Constitution, laquelle reflète et organise de plus en plus imparfaitement l’équilibre des pouvoirs et leur contrôle.
The COVID-19 crisis revealed the growing recourse of the government to consulting firms, a form of outsourcing that developed under the General Review of Public Policies (RGPP) without ever being called into question afterwards. The sovereignty of the State, the effectiveness of parliamentary control, the distinction between the public and private spheres, and political responsibility are thus questioned. More often approached from the angle of administrative or public finance law, its stakes spill over onto constitutional law, especially when these firms’ activities involve sovereign authorities. These firms belong to an expanding grey zone which lies on the frontier between the public and private spheres, whose distinction they constantly blur. They are stowaways of a political power that is forming and imposing itself on the margins of the Constitution, which reflects and organizes the balance of powers and their control in increasingly imperfect manner.
Par Jean-François Kerléo, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille
La crise du COVID-19 a révélé le recours croissant de l’Etat à des cabinets de conseils, principalement américains, dans la mise en œuvre des politiques publiques de santé[1]. Ce phénomène d’externalisation est toutefois bien antérieur à cette crise et touche l’ensemble des compétences de l’Etat. L’externalisation consiste à confier la création, la mise en place, l’évaluation, la stratégie ou encore la gestion d’une activité publique à un acteur privé. Ce ne sont pas, dans leur ensemble, les concessions de service public qui seront ici abordées mais les prestations intellectuelles qui sont confiées par les pouvoirs publics à des cabinets de conseil dans l’accomplissement ponctuel de tâches relevant de services publics régaliens. Il s’agit donc d’une petite part de l’externalisation (environ 0,2% de l’externalisation des politiques publiques). Déjà présente au début des années 1990, cette forme d’externalisation s’est amplement développée à la faveur de la Révision générale des politiques publiques (RGPP), mise en place sous la présidence Sarkozy en 2007[2], sans être jamais remise en cause par la suite. Elle reste marginale en France par rapport à d’autres Etats tels que les Etats-Unis, le Royaume-Uni ou encore l’Allemagne et l’Italie. Mais sa constante progression mérite que l’on s’interroge sur l’impact de cette pratique sur la souveraineté nationale et sur son contrôle par les pouvoirs constitués, car elle engage finalement le périmètre des fonctions de l’Etat et le type d’expertise sur lequel les acteurs politiques décident de faire reposer le droit et les politiques publiques.
La littérature est peu abondante en la matière, et ce en raison de la grande opacité régnant autour de ce phénomène. Hormis quelques travaux en sciences humaines[3], des réflexions de think tanks regroupant des agents publics[4], on compte des rapports de la Cour des comptes[5] et, plus récemment, le rapport d’une mission d’information de l’Assemblée nationale[6] et celui d’une commission d’enquête du Sénat sur l’influence croissante des cabinets de conseil privés sur les politiques publiques (rapport à paraître). Un ouvrage de journalistes, plus polémique, vient également d’être publié sur ce thème[7]. Si cette question est plus volontiers abordée sous l’angle du droit administratif, notamment de la commande publique, comme des finances publiques, ses enjeux rejaillissent sur le droit constitutionnel et la souveraineté de l’Etat. Il suffit de rappeler l’externalisation de la rédaction de l’étude d’impact et de l’exposé des motifs de la loi dite mobilité en faveur du cabinet Dentons[8]. Une telle rédaction a nécessairement pesé sur le contenu du texte final, conduisant un cabinet privé à participer indirectement à la procédure législative.
Juridiquement, des garde-fous interdisent de déléguer des compétences dévolues, par la loi, à la puissance publique. Dans sa décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002 relative à la loi d’orientation et de programmation pour la justice, le Conseil constitutionnel a ainsi considéré que « s’agissant des fonctions mentionnées au dernier alinéa de l’article contesté (en l’espèce la surveillance des détenus au sein d’une prison), dont sont expressément exclues les tâches inhérentes à l’exercice par l’État de ses missions de souveraineté, leur délégation fera l’objet d’une habilitation dans des conditions définies par décret en Conseil d’État ». De son côté, le Conseil d’Etat a pu rappeler, dans un avis du 7 octobre 1986, l’impossibilité d’externaliser les missions « qui, par leur nature ou par la volonté du législateur, ne peuvent être assurées que par la collectivité territoriale elle-même » (CE, avis, 7 octobre 1986, n° 340609). En conséquence, externalisation et souveraineté s’excluent mutuellement en droit.
Dès lors, en théorie, l’externalisation aux cabinets de conseils concerne les seules évaluations et expertises, le pouvoir de décision n’étant pas remis aux mains de ces acteurs privés. Elle échappe donc à l’interdiction de contractualiser les pouvoirs de police administrative[9] et, plus largement, de déléguer une compétence régalienne. En pratique, cette distinction est bien plus mesurée : d’une part, certaines compétences transférées, comme un audit ou la définition d’une stratégie politique, contraignent de facto les pouvoirs publics à prendre des mesures précises et, d’autre part, l’absence de pilotage interne des politiques externalisées conduit à suivre aveuglément les recommandations formulées par les cabinets. De fait, la décision publique découle de l’expertise du cabinet sollicité, même si les acteurs publics en sont juridiquement les seuls auteurs officiels, et les seuls responsables. Dès lors qu’un tel cabinet évalue une politique publique, il participe à la décision finale qui n’a aucune raison d’être contraire à ses recommandations. En conséquence, cette participation, fût-elle indirecte, questionne lorsqu’elle concerne des pans entiers de compétences régaliennes, telles que la justice, la défense nationale, la santé ou encore l’éducation et le renseignement.
Plusieurs principes constitutionnels sont ici mobilisables pour questionner le phénomène d’externalisation : souveraineté, séparation des pouvoirs et contrôle parlementaire, distinctions entre les sphères publique et privée ou encore responsabilité politique et démocratie.
Certes, les cabinets de conseils ne sont pas les seuls acteurs non mentionnés dans la Constitution à participer à la décision publique. Que l’on songe aux nombreuses autorités publiques indépendantes, aux représentants d’intérêts, aux conseillers ministériels ou même à la haute fonction publique, tous ces acteurs possèdent une influence considérable sur le contenu des règles de droit sans qu’il en existe un strict contrôle. Mais l’originalité de leur intervention au cœur du pouvoir, notamment vis-à-vis des représentants d’intérêts, réside dans le fait qu’ils sont directement sollicités par les acteurs politiques qui les rémunèrent pour réaliser une prestation qui pourrait être accomplie par la haute fonction publique elle-même. Plusieurs témoignages de hauts fonctionnaires soulignent d’ailleurs qu’ils ne sont pas même sollicités pour apporter leur éclairage et qu’ils servent à assister les conseillers plutôt qu’à les piloter dans leur tâche. Une relation ambiguë s’installe entre fonction publique et cabinet de conseils : alors que le délégant contrôle, dans un contrat public, l’activité de son délégataire qui lui rend des comptes, le rapport hiérarchique et les formes de contrôle semblent ici inversés. Le recours aux cabinets de conseils contribue à une perte de compétences au sein de la fonction publique et rend par ailleurs très compliquée, voire impossible, une internalisation de la compétence une fois celle-ci déléguée[10]. Plus les cabinets de conseils prennent de l’importance, plus la fonction publique est mise de côté, d’autant que les premiers ne cessent de promouvoir la réduction du nombre d’agents publics, justifiant toujours la diminution du périmètre de l’Etat.
De ce point de vue, les cabinets de conseils constituent un angle mort supplémentaire de la fabrication du droit qui peut relancer la réflexion sur la séparation des pouvoirs. A ce sujet, l’externalisation pose de sérieuses questions en termes de contrôle, puisque ni les rapports de l’Assemblée nationale ni ceux précédents de la Cour des comptes ne sont en mesure d’en évaluer le coût, l’impact sur les finances publiques ou même les bénéfices réels pour la puissance publique. Dans une large mesure, le phénomène échappe au contrôle et à l’évaluation des parlementaires (art. 24 de la Constitution) qui ne parviennent pas à obtenir les informations demandées aux ministères, ni même d’ailleurs de la part des premiers concernés. Interrogé par la rapporteure de la commission d’enquête sénatoriale sur l’influence des cabinets de conseil sur un contrat de 496 800 euros facturé à l’Education nationale, le directeur associé de McKinsey France s’est contenté d’évoquer l’organisation d’un « séminaire » pour « réfléchir aux grandes tendances des évolutions du secteur de l’enseignement ». Un peu cher payé le séminaire, quand on sait que les universitaires (dont l’expertise chevronnée et peu onéreuse n’est jamais sollicitée) en organisent constamment à titre gratuit ! Le Parlement n’est donc en mesure de contrôler ni les dépenses publiques du Gouvernement ni la manière dont les politiques publiques sont menées.
En d’autres termes, ni le Gouvernement ni les cabinets de conseils ne rendent véritablement compte de leur action au Parlement (art. 15 de la DDHC). Hormis leur convocation à la commission d’enquête sénatoriale qui donna lieu à des réponses très évasives de leur part, les cabinets de conseils ne sont pas juridiquement responsables de leur échec. L’objet et les intentions exactes dans les commandes des pouvoirs publics restent obscurs, leurs rapports, expertises, évaluations et autres ne sont pas rendus publics, leur méthode d’analyse est souvent contestée, la Cour des comptes a plusieurs fois pointé du doigt l’usage de copier-coller de documents officiels[11], les directeurs et fonctionnaires des services audités ont mentionné n’avoir jamais été auditionnés, certains ayant même allégrement démontré que les recommandations effectuées s’avéraient déconnectées des réalités du terrain et n’avaient abouti à rien, etc. Jamais ces cabinets n’ont été contraints de rembourser les sommes engagées par l’Etat lorsque leur appui s’est avéré défectueux ou que la mise en œuvre d’un programme informatique avait échoué.
Alors que le logiciel Louvois, calculateur de paie au sein de l’armée, fut un échec qui coûta une centaine de millions à l’Etat, c’est bien le même cabinet de conseils qui fut retenu par le ministère pour réaliser le nouveau logiciel, moins ambitieux, Source Solde. On pourrait encore citer les revers de Cassiopée ou de Portalis pour le ministère de la Justice. Certes, ces échecs sont tout aussi imputables à l’administration, dont le pilotage des grands projets numériques est lamentable, qu’aux cabinets de conseils eux-mêmes, dont la méconnaissance des pratiques et des besoins conduit à proposer des outils techniques inadaptés ou dysfonctionnels. Les responsabilités sont donc partagées, comme nous l’enseigne la Cour des comptes à propos du logiciel Sirhen de l’Education nationale, finalement abandonné après un coût de centaine de millions d’euros : « Malgré les multiples audits, évaluations et recommandations formulées, les défauts originels du programme identifiés dès 2016 par la Cour n’ont pas été corrigés : mauvaise conception de l’architecture, besoins fonctionnels insuffisamment documentés, acteurs encore largement désalignés, carences sur le volet RH, outils de pilotage insuffisants, pilotage stratégique défaillant, insatisfaction persistante des utilisateurs et emprise forte des prestataires extérieurs sur le programme sans que les moyens internes de suivi soient proportionnés »[12]. La différence entre les différents responsables ici visés, c’est que les cabinets de conseils sont payés des centaines de millions d’euros, en dépit du résultat atteint.
Surtout, la présence des cabinets de conseils dans des secteurs très sensibles comme le renseignement, la défense nationale ou la sécurité est susceptible de porter atteinte à la souveraineté de l’Etat : « Sans nul doute, une vigilance accrue doit être portée à l’accès à des données stratégiques en matière de sécurité, de souveraineté économique ou portant sur des systèmes d’information de l’État » (rapport précité de l’AN, p. 113). D’une part, le recours à ces cabinets pour la programmation d’outils numériques ou informatiques sur lesquels s’appuient les services publics (pour le paiement du personnel, les échanges de données sensibles, l’organisation d’un service, etc.) crée une dépendance de l’Etat. Le fonctionnement de la plupart des services publics dépend désormais de systèmes d’informations dont la réalisation partielle ou la mise en œuvre relève de cabinets de conseils. Non seulement ces cabinets déterminent en partie les modalités de fonctionnement de la puissance publique, mais ils se rendent indispensables par la suite pour la maintenance de leur matériel, à un coût prohibitif, ce qui les installe durablement dans l’organisation des ministères. Autrement dit, s’il ne s’agit pas d’externaliser des activités directement régaliennes, ce que le droit interdit, la réalisation de celles-ci dépend directement d’activités annexes ou périphériques que les cabinets de conseils ont expertisé puis mis en place. Or, en 2018, d’après l’enquête de la rapporteure du budget sous la présidence Hollande, la Justice assure en interne 9% de ses besoins informatiques, les Affaires étrangères 10%, la Culture 14%. Lors de son audition devant la commission d’enquête sénatoriale, le directeur de la DINUM considérait que 90 à 95% de la maîtrise des grands projets informatiques sont aujourd’hui externalisés auprès de cabinets de conseils, de maîtres d’ouvrage et de maîtres d’œuvre en tous genres, évoquant un « empilement » des externalisations.
D’autre part, les audits et expertises que les cabinets réalisent leur confèrent un doit d’accès à des données très sensibles auxquelles parfois seuls des fonctionnaires habilités ont accès. La création d’un système informatique collectant les données de la vaccination a ainsi été attribuée à un cabinet américain travaillant en partenariat avec la compagnie Microsoft, à propos de laquelle la CNIL avait appelé le Gouvernement, le 9 octobre 2020, à faire cesser l’hébergement des données de santé des Français en raison du risque de leur réutilisation et de fuites auprès de l’Etat américain. On s’étonnera aussi de l’existence de contrats au sein de la filière nucléaire pour auditer les coûts d’un nouveau réacteur. Hormis le fait que des fonctionnaires semblent compétents pour exercer une telle fonction, ce travail s’inscrit dans une stratégie économique dont les données sont très sensibles pour l’Etat français. Le rôle des cabinets de conseils pour restructurer l’organisation des services de Tracfin (service de renseignements anti-fraude de Bercy) interroge tout autant la manière d’exercer des compétences régaliennes au sein de l’Etat.
Il est assez paradoxal de constater que la sollicitation des cabinets de conseils est justifiée par la recherche d’économie des coûts budgétaires alors que leur recours s’avère particulièrement onéreux, parfois bien supérieur à la création de postes au sein de la fonction publique et à l’internalisation de certaines compétences. Il n’est pas moins étonnant de constater que toutes les recommandations de ces cabinets de conseils proposent une réduction du champ de la puissance publique et de son personnel, qu’ils se proposent de compenser d’ailleurs eux-mêmes par le recours à leurs propres services. De ce point de vue, les cabinets de conseils qui sont ici juges et parties organisent le démantèlement de la puissance publique, ou plutôt fabriquent pour les acteurs politiques les arguments, les stratégies et les outils pour le mettre en œuvre. Les acteurs politiques les sollicitent d’ailleurs afin qu’ils justifient du bien-fondé de politiques publiques peu populaires plutôt que de recourir à des fonctionnaires jugés paradoxalement trop partiaux. S’il est indéniable que l’expertise des hauts fonctionnaires n’est pas neutre, connaît des lourdeurs considérables et ne dispose pas toujours du recul suffisant, que dire de celle de ces cabinets de conseils qui sont pour la plupart étrangers aux usages et pratiques des domaines qu’ils expertisent, plaquant ainsi sur chaque service public une logique stéréotypée de diminution des coûts budgétaires par la réduction de personnel, la mutualisation des services, la simplification administrative, le lean management, reproduits mécaniquement à tous les champs abordés ?
Objets non constitutionnels relevant plutôt de l’Etat administratif, les cabinets de conseil, à l’instar des représentants d’intérêts d’ailleurs, interrogent cependant le sens accordé à nos concepts et conceptions constitutionnels. Ils appartiennent à une zone grise de plus en plus dense qui se situe à la frontière des sphères publiques et privées dont ils ne cessent de brouiller la distinction. De ce fait, ils deviennent progressivement les passagers clandestins d’un pouvoir politique qui se forme et s’impose en marge de la Constitution, laquelle reflète et organise de plus en plus imparfaitement l’équilibre des pouvoirs et leur contrôle. Le pouvoir politique se fabrique toujours davantage dans cette sphère intermédiaire dont les modes d’action que sont l’influence et les réseaux personnels s’avèrent difficiles à encadrer juridiquement. Sur le papier, le dernier mot revient toujours au pouvoir politique, qui peut ne pas les écouter. Toutefois, les acteurs politiques tissent autour d’eux un réseau d’influence et de pression dont il paraît difficile de s’extraire et qui contribue indéniablement à fabriquer le politique comme le droit. Que penser d’un Parlement incapable de contrôler le recours à des prestataires extérieurs comme d’en maîtriser le coût, de ministres se faisant dicter au sens propre leur discours par des cabinets de conseils, de politiques publiques conduites sur la base des audits et expertises que ces derniers réalisent, de l’externalisation de la rédaction de textes réglementaires, d’administrations incapables d’évaluer des stocks de ressources matérielles ou de mettre en place leurs propres outils de gestion ? Le pouvoir est d’autant plus diffus et invisible que ces acteurs non constitutionnels participant à la marche du pouvoir échappent aux principes de transparence, de contrôle et de responsabilité du droit constitutionnel.
[1] La rapporteure spéciale des crédits de la mission Santé du budget de l’Etat, Mme Véronique Louwagie (LR, Orne) a effectué un contrôle sur les conditions dans lesquelles le ministère des solidarités et de la santé a eu recours, depuis l’engagement de la crise sanitaire, à des cabinets de conseil. Dans ce cadre, elle a découvert que, du 12 mars 2020 au 9 février 2021, 28 commandes ont été notifiées à 7 cabinets de conseil (Accenture, CGI, Citwell, Deloitte, JLL, McKinsey et Roland Berger) par le ministère des solidarités et de la santé ou par la cellule de coordination interministérielle logistique pour un montant prévisionnel de 11,35 millions d’euros.
[2] Pour un état des lieux critiques de cette réforme, IGA, IGF, IGAS, Bilan de la RGPP et conditions de réussite d’une nouvelle politique de réforme de l’Etat, 2012.
[3] V. le numéro 193 des actes de la recherche en sciences sociales consacré à Expertise privée et réformes des services publics, 2012/3, et tout particulièrement l’article Odile Henry, Frédéric Pierru, « Les consultants et la réforme des services publics », pp. 4-15. S. Stenger, Au cœur des cabinets d’audit et de conseil, PUF 2017.
[4] V. la note du Cercle de la réforme de l’État, Le recours des administrations aux apports d’expertises externes : une pratique contestée, éclairer le débat, juin 2021.
[5] Par ex. Cour des comptes, Le recours aux marchés de consultants par les établissements publics de santé, 2018.
[6] Rapport d’information déposé par la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire en conclusion des travaux d’une mission d’information relative aux différentes missions confiées par l’administration de l’état à des prestataires extérieurs (outsourcing), 19 janv. 2022. Seule la quatrième partie du rapport est consacrée aux cabinets de conseils.
[7] M. Aron, C. Michel-Aguirre, Les infiltrés. Comment les cabinets de conseil ont pris le contrôle de l’Etat, Allary Editions, 2022.
[8] J.-F. Kerléo, « A quoi servent nos gouvernants ? » (note sous décision n° 2019-794 DC du 20 décembre 2019), Droit administratif, avril 2020, n° 4, p. 31.
[9] Concernant les arrêts de principe bien connus, CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary ; CE, 1er avril 1994, Commune de Menton ; CE, 29 décembre 1997, commune d’Ostricourt.
[10] V. la note de nos services publics, 160 Md€ d’externalisation par an : comment la puissance publique sape sa capacité d’agir, avril 2021.
[11] Cour des comptes, Le recours par l’Etat aux conseils extérieurs, communication à la commission des finances du Sénat, nov. 2014.
[12] Cour des comptes, La conduite des grands projets numériques de l’Etat, juillet 2020, p. 49.
