Comment la Cour suprême des États-Unis déconstruit l’État administratif américain. À propos de l’ordonnance Federation of Independent Business v. Department of Labor, 595 U.S. __ (2022)

Par Maud Michaut

La Cour suprême des États-Unis fait preuve, depuis quelques années, d’une hostilité croissante à l’égard de l’État administratif américain. Elle réduit les capacités d’initiative et de décision des agences administratives fédérales en procédant à une interprétation stricte des lois d’habilitation par lesquelles le Congrès leur confère des pouvoirs, ainsi qu’à une réévaluation des règles et des principes fondamentaux du droit administratif américain. L’ordonnance de référé rendue par la Cour suprême le 13 janvier dernier dans l’affaire Federation of Independent Business v. Department of Labor constitue une parfaite illustration de cette tendance. Elle met aussi en lumière le caractère profondément politique du droit administratif américain. D’une part, l’enjeu est bien aujourd’hui celui de la répartition du pouvoir entre les institutions composant le gouvernement fédéral, voire celui de la capacité d’action de ce dernier, dans un contexte de blocages récurrents au sein du Congrès. D’autre part, c’est désormais le droit administratif plutôt que le droit constitutionnel qui permet à la majorité conservatrice des juges de la Cour suprême de revenir sur les initiatives d’une administration démocrate.  

The U.S. Supreme Court, has been increasingly hostile to the U.S. administrative state in recent years. It has been reducing the initiative and decision-making capacity of federal administrative agencies through a strict interpretation of the substantive statutes by which Congress confers authority on them, as well as through a reassessment of the fundamental rules and principles of U.S. administrative law. The per curiam and concurring opinions in the Federation of Independent Business v. Department of Labor case are a perfect illustration of this trend. They also highlight the deeply political nature of American administrative law. On the one hand, what is at stake today is the distribution of power among the institutions that make up the federal government, and even the capacity of the latter to act, in a context of recurrent deadlocks within Congress. On the other hand, it is now administrative law rather than constitutional law that allows the conservative majority of the Supreme Court to reverse the initiatives of a Democratic administration. 

Par Maud Michaut, Docteur à l’Université Paris Panthéon-Assas

L’Occupational Safety and Health Administration (OSHA), l’administration américaine de la sécurité et de la santé au travail, avait publié en novembre 2021 un règlement par lequel elle imposait aux employeurs dont l’entreprise comptait plus de cent salariés d’établir une politique de vaccination obligatoire ou d’exiger de leurs salariés, en sus du port d’un masque, qu’ils apportent toutes les semaines la preuve d’un test Covid négatif[1]. Des employeurs privés, ainsi que vingt-sept États, avaient immédiatement formé plusieurs recours juridictionnels, demandant en particulier la suspension de l’exécution (stay) de ce règlement. Les circuits étaient divisés : si la cour d’appel pour le cinquième circuit avait donné raison aux requérants, la cour d’appel pour le sixième circuit, devant laquelle l’ensemble des requêtes avaient ensuite été jointes, était revenue sur la première ordonnance et avait autorisé l’exécution du règlement. Ayant accepté de se prononcer, la Cour suprême des États-Unis décide sa suspension et renvoie l’affaire devant le sixième circuit pour l’examen au fond. La décision est rendue per curiam, sans que l’identité de l’auteur de l’opinion de la majorité ne soit connue. On sait néanmoins que cette majorité est composée des six juges conservateurs, Neil Gorsuch rédigeant par ailleurs une opinion concordante à laquelle se sont joints Clarence Thomas et Samuel Alito. Les trois juges progressistes, Stephen Breyer, Sonia Sotomayor et Elena Kagan, forment la minorité et signent une opinion dissidente. Les votes des juges reproduisent ainsi exactement la répartition des forces au sein de la Cour suprême.

Si la décision de la Cour suprême ne prend pas la forme d’un jugement définitif, mais d’une ordonnance de référé, l’illégalité du règlement ne fait néanmoins aucun doute, puisque la solution, en l’espèce, est fondée sur l’affirmation de l’incompétence de l’OSHA (I). La mesure concernait les deux-tiers des salariés soit près de cent millions d’Américains ; elle avait été annoncée par Joe Biden lui-même et constituait un élément central de la stratégie de son administration pour limiter la propagation du virus[2]. Pourtant, l’importance de la solution dépasse de beaucoup la lutte contre le Covid-19. En raison du caractère fondamental de l’illégalité relevée, l’ordonnance manifeste une attitude générale de défiance des juges à l’égard de l’État administratif américain, ainsi que la volonté de limiter fortement les pouvoirs des agences administratives en interprétant strictement les lois d’habilitation (II) et en empêchant le Congrès de déléguer des pouvoirs par trop importants (III).

I. L’incompétence de l’OSHA

Parce que la Constitution de 1787 confère la totalité du pouvoir législatif au Congrès des États-Unis et qu’elle ne reconnaît pas l’existence d’un pouvoir réglementaire autonome, les agences administratives américaines ne peuvent édicter des règles générales que si elles y ont été habilitées par une loi. En l’espèce, l’OSHA s’était fondée sur une disposition de l’Occupational Safety and Health Act of 1970 lui permettant de prendre en urgence les règlements « nécessaires » pour protéger les travailleurs d’un « grave danger » menaçant leur santé ou leur sécurité[3]. Devant les cours d’appel, le débat avait porté sur la question de savoir si ces deux conditions, l’existence d’un « grave danger » et surtout la « nécessité » du règlement, étaient remplies en l’espèce. Cette manière d’envisager la question impliquait une analyse strictement casuistique. Si la Cour suprême des États-Unis avait retenu un fondement similaire, il aurait été plus difficile de tirer de sa décision de suspendre l’exécution du règlement quelque enseignement général sur la relation de la branche judiciaire et de l’État administratif américain. Néanmoins, l’illégalité que relève la majorité des juges de la Cour suprême est bien plus fondamentale.

S’attachant à interpréter l’Occupational Safety and Health Act of 1970, la majorité mobilise trois arguments, d’importance inégale, pour démontrer que le Congrès n’a pas délégué à l’agence le pouvoir de prendre un tel règlement. Le principal consiste à affirmer que le Covid-19 n’est pas un danger lié au travail (« workplace hazard »), mais un risque général auquel les Américains sont confrontés quotidiennement (« hazard of daily life »). Or, le Congrès n’a pas conféré à l’OSHA le pouvoir de promouvoir la santé et la sécurité publiques en général, mais seulement la santé et la sécurité sur les lieux de travail (« occupational safety and health », et non simplement « safety and health ») :  

« Le Covid-19, explique la majorité, peut se propager et se propage effectivement à la maison, à l’école, lors d’événements sportifs et partout où des personnes se réunissent […] Ce type de risque universel n’est pas différent des dangers quotidiens auxquels nous sommes tous confrontés en raison de la criminalité, de la pollution de l’air ou d’un certain nombre de maladies transmissibles. Permettre à l’OSHA de réglementer les dangers de la vie quotidienne – simplement parce que la plupart des Américains ont un emploi et sont confrontés à ces mêmes risques pendant leur travail – élargirait considérablement le pouvoir réglementaire de l’OSHA sans autorisation claire du Congrès »[4].

Cette idée est très critiquée par la minorité, qui estime « pervers » d’interpréter la loi fédérale comme « empêchant l’OSHA de répondre à l’un des risques professionnels les plus graves de l’histoire de l’agence »[5].

La majorité mentionne ensuite deux autres arguments lui permettant de conclure que le Congrès n’avait pas habilité l’agence à prendre un tel règlement. D’une part, elle relève le caractère inédit de la mesure, l’OSHA n’ayant jamais, depuis sa création, imposé une telle obligation vaccinale. D’autre part, elle souligne la portée considérable de la décision, ainsi que l’impact qu’elle aurait eu sur l’économie américaine. Le juge Neil Gorsuch, dans son opinion concordante, y voit une application de la théorie des questions majeures (major questions doctrine), qu’il entreprend de développer et sur laquelle on reviendra dans la suite de ce billet.

Il faut enfin préciser que la majorité prend soin d’indiquer que l’OSHA pourra décider de mesures visant à prévenir les atteintes à la santé des travailleurs liées au Covid, mais seulement si le virus pose un « danger spécial en raison des caractéristiques particulières de l’emploi ou du lieu de travail d’un employé », par exemple dans le cas d’ « environnements particulièrement encombrés ou exigus »[6]. Le 13 janvier, la Cour suprême a d’ailleurs rendu une seconde ordonnance de référé, cette fois favorable à l’administration, par laquelle elle est revenue sur les décisions de plusieurs cours de district de suspendre l’exécution d’un règlement qu’avait pris le Secrétaire à la Santé et aux Ressources humaines et qui créait une obligation vaccinale à la charge des soignants exerçant leur profession dans des structures participant aux programmes fédéraux Medicare et Medicaid[7].

Eu égard au raisonnement qui permet à la majorité de conclure à l’incompétence de l’agence, l’ordonnance intéresse, au-delà du règlement contesté, l’État administratif américain dans son ensemble.

II. L’interprétation de la loi d’habilitation et le problème de la répartition du pouvoir au sein du gouvernement fédéral

La question en l’espèce est celle de l’interprétation de l’Occupational Safety and Health Act of 1970 : la majorité entreprend de déterminer si le Congrès avait effectivement conféré à l’OSHA le pouvoir de prendre un tel règlement, avant de conclure par la négative. Les lois d’habilitation ayant souvent été adoptées il y a plusieurs décennies, les problèmes auxquels les agences sont aujourd’hui confrontées n’ont généralement pas été anticipés par le Congrès. Ici, il est question de lutte contre une pandémie que personne n’aurait pu prévoir en 1970, mais l’affaire révèle une difficulté récurrente, également susceptible de se poser dans d’autres domaines, par exemple en matière de lutte contre le réchauffement climatique. Dans ce cas, faut-il alors reconnaître la compétence de l’agence au vu de l’objectif général qui avait justifié sa création par le Congrès (garantir la sécurité et la santé des travailleurs, assurer la protection de l’environnement…) ou doit-on attendre du Congrès qu’il comble la lacune de la loi ou lève l’ambiguïté en conférant expressément ce pouvoir à l’agence ? La majorité des juges retient en l’espèce la deuxième branche de l’alternative, soulignant que les agences ne sauraient détenir un pouvoir d’action initial et inconditionné, mais promouvant par là même une interprétation particulièrement restrictive des lois d’habilitation. En outre, du fait de blocages récurrents au sein du Congrès, la solution de l’espèce, si elle était généralisée, reviendrait bien souvent à refuser au gouvernement fédéral tout pouvoir d’agir pour faire face aux défis du monde contemporain. Cette solution va également à rebours de la présomption jusque-là dominante en droit administratif américain. Il est à cet égard symptomatique que la majorité ne fasse aucune mention du principe dit de « la déférence Chevron », institué par l’arrêt du même nom^[8] et en vertu duquel le juge doit s’en remettre aux interprétations raisonnables que les agences font des lois qu’elles administrent lorsque celles-ci sont ambiguës. La déférence Chevron conduit ainsi à présumer la compétence de l’agence lorsque la disposition législative est lacunaire ou ambiguë.

Si la majorité pose le problème en termes de répartition du pouvoir d’action entre le Congrès et l’agence, la minorité souligne, dans l’opinion dissidente, que l’enjeu est plutôt celui du rôle du juge. La déférence Chevron transfère le pouvoir d’interpréter la loi du juge vers l’agence. On considère généralement que cette solution est fondée sur l’intention présumée du Congrès de conférer à l’agence le pouvoir d’interpréter les dispositions législatives ambiguës. Cette présomption est elle-même justifiée par la comparaison des avantages institutionnels des juges et des agences, puisque les secondes peuvent se prévaloir d’une expertise dont les premiers sont dépourvus et qu’elles doivent rendre compte de leurs décisions devant le Président, démocratiquement élu. Dans ces conditions, la question, pour les juges de la minorité, est celle de savoir qui doit décider des protections offertes aux travailleurs, « [u]ne agence experte en matière de santé et de sécurité au travail, agissant comme le Congrès et le Président l’y ont autorisée ? Ou une cour de justice, dépourvue de toute connaissance sur la manière de protéger les lieux de travail, et isolée de toute responsabilité pour les dommages qu’elle cause »^[9] ?

En outre, on peut se demander si, in fine, le problème est vraiment celui de l’interprétation de la loi. Tout en prétendant rechercher l’existence d’une habilitation législative, certains juges composant la majorité semblent en effet surtout guidés par le souhait d’interdire au Congrès de déléguer aux agences des pouvoirs d’une certaine ampleur.

II. La théorie des questions majeures comme nouvelle théorie de la non-délégation

L’opinion concordante rédigée par le juge Neil Gorsuch mérite une attention particulière en raison du sens qu’elle paraît donner à la théorie jurisprudentielle des questions majeures (major questions doctrine), sur laquelle elle se fonde pour affirmer l’illégalité du règlement de l’OSHA. En vertu de cette théorie jurisprudentielle, dont on considère généralement qu’elle est apparue pour la première fois dans l’arrêt Food and Drug Administration v. Brown & Williamson Tobacco Corp. rendu par la Cour suprême en 2000^[10], la déférence Chevron ne saurait s’appliquer quand la question posée est « d’une grande importance nationale » (« question of vast national significance »). Dans ce cas, on ne saurait déduire du caractère lacunaire ou ambigu de la disposition législative en cause l’intention du Congrès de déléguer à l’agence le pouvoir d’agir : « Nous attendons du Congrès qu’il s’exprime clairement lorsqu’il autorise une agence à exercer des pouvoirs d’une grande importance économique ou politique »[11]. La théorie des questions majeures est donc à l’origine un canon d’interprétation législative, qui vise à garantir que le Congrès élu ait expressément délégué les pouvoirs dont l’exercice engage la communauté nationale dans son ensemble.

Pourtant, dans l’utilisation qu’en fait Neil Gorsuch dans son opinion, il ne s’agit plus de rechercher si le Congrès a effectivement délégué de tels pouvoirs à l’agence, mais d’empêcher que soient conférés aux agences des pouvoirs par trop importants[12]. En d’autres termes, la théorie des questions majeures est ici envisagée comme un substitut à la théorie de la non-délégation, autre théorie jurisprudentielle fondée sur l’interdiction constitutionnelle adressée au Congrès de déléguer le pouvoir législatif. De cette interdiction de principe, la Cour suprême a déduit que la constitutionnalité d’une loi de délégation était subordonnée à l’existence d’un principe intelligible susceptible de guider l’exercice du pouvoir délégué. Néanmoins, en pratique, aucune loi n’a été déclarée inconstitutionnelle sur ce fondement depuis 1935, quelle qu’ait été l’étendue du pouvoir délégué. Ces dernières années, une majorité des juges à la Cour suprême se sont déclarés favorables à une application plus stricte du standard du principe intelligible et quelques-uns ont même appelé de leurs vœux un revirement de jurisprudence, soit la mise en place d’un nouveau standard[13]. L’un des problèmes est néanmoins qu’il n’y a pas d’accord quant à la réponse à la question de savoir ce qu’exige ou interdit exactement la Constitution en la matière ; il s’agit d’ailleurs de l’un des grands débats dans la doctrine administrativiste contemporaine[14].

Dans son opinion concordante, la théorie des questions majeures permet à Neil Gorsuch de nier que le Congrès ait conféré à l’OSHA le pouvoir de prendre un tel règlement, quoi qu’il ait effectivement entendu faire en 1970. L’objectif poursuivi est donc moins de déterminer le sens de la loi que d’exclure par principe de telles délégations de pouvoir aux agences. Du reste, il est précisé dans l’opinion concordante que, si le Congrès « avait réellement conféré à l’OSHA le pouvoir qu’elle revendique, cette loi constituerait probablement une délégation inconstitutionnelle de l’autorité législative »[15]. Le problème est qu’un tel raisonnement conduit à imposer une interprétation contestée de la Constitution, à savoir que le Congrès ne pourrait jamais déléguer de tels pouvoirs aux agences. Cette interprétation est évidemment très défavorable à l’État administratif, qui, historiquement et juridiquement, a été construit à partir de telles lois de délégation. Mais cela va plus loin puisqu’en invoquant un autre fondement que celui de la théorie de la non-délégation et en prétendant se limiter à interpréter la loi, ces juges empêchent toute discussion – et toute réfutation – de la manière dont ils interprètent la Constitution[16].

La Cour suprême doit bientôt se prononcer sur la compétence de l’Environmental Protection Agency de règlementer les émissions de carbone[17]. La reconnaissance de pouvoirs étendus au bénéfice de cette agence serait d’autant plus importante que l’administration Biden envisageait, en matière de lutte contre le réchauffement climatique, de privilégier l’action administrative, l’échec au Congrès du Build Back Better Act en décembre dernier en raison de l’opposition du sénateur démocrate Joe Manchin ayant montré la difficulté à obtenir l’adoption d’une loi. Il reste que l’ordonnance Federation of Independent Business v. Department of Labor n’est probablement pas une jurisprudence isolée, mais est vraisemblablement représentative de l’hostilité grandissante de la majorité conservatrice des juges de la Cour suprême à l’égard des agences administratives fédérales. Au-delà de la décision de suspendre l’exécution du règlement de l’OSHA en l’espèce, la décision annonce donc des temps difficiles, tant pour l’État administratif américain que pour l’administration Biden. 

[1] 86 Fed. Reg. 61 402-61 555.

[2] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/11/04/statement-by-president-joe-biden-on-vaccination-requirements/ ; https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2021/11/04/fact-sheet-biden-administration-announces-details-of-two-major-vaccination-policies/. En cela, il s’agissait d’un exemple typique d’ « administration présidentielle », au sens où l’entendait Elena Kagan dans son article publié en 2001 à la Harvard Law Review (E. Kagan, « Presidential Administration », Harvard Law Review, vol. 114, n^o 8, 2001, p. 2245‑2385).

[3] Occupational Safety and Health Act of 1970, Pub. L. 91-596, § 6(c)(1) ; 84 Stat. 1593, 1596 (1970) ; 29 U.S.C. § 655(c)(1) (2018).

[4] « COVID-19 can and does spread at home, in schools, during sporting events, and everywhere else that people gather, […] That kind of universal risk is no different from the day-to-day dangers that all face from crime, air pollution, or any number of communicable diseases. Permitting OSHA to regulate the hazards of daily life — simply because most Americans have jobs and face those same risks while on the clock — would significantly expand OSHA’s regulatory authority without clear congressional authorization », Federation of Independent Business v. Department of Labor, 595 U.S. ___ (2022).

[5] « It is perverse, given these circumstances, to read the Act’s grant of emergency powers in the way the majority does—as constraining OSHA from addressing one of the gravest workplace hazards in the agency’s history », ibid. (op. dissidente, S. Breyer, S. Sotomayor, E. Kagan).

[6] « Where the virus poses a special danger because of the particular features of an employee’s job or workplace, targeted regulations are plainly permissible » ; « particularly crowded or cramped environments », Federation of Independent Business v. Department of Labor, 595 U.S. ___ (2022).

[7] Biden v. Missouri, 595 U.S. ___ (2022).

[8] Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984).

[9] « An agency with expertise in workplace health and safety, acting as Congress and the President authorized? Or a court, lacking any knowledge of how to safeguard workplaces, and insulated from responsibility for any damage it causes? », Federation of Independent Business v. Department of Labor, 595 U.S. ___ (2022) (op. dissidente, S. Breyer, S. Sotomayor, E. Kagan).

[10] Food and Drug Administration v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 529 U.S. 120 (2000).

[11] « We expect Congress to speak clearly when authorizing an agency to exercise powers of vast economic or political significance », Alabama Association of Realtors v. Department of Health and Human Services, 594 U.S. ___ (2021).

[12] Sur ce point, on renverra aux interventions des professeurs Kristin Hickman et Gillian Metzger dans l’épisode 85 du podcast Gray Matters en date du 24 janvier 2022.

[13] Voir Dep’t of Transportation v. Ass’n of American Railroads, 575 U.S. 43, 66 (2015) (op. concordante, C. Thomas) ; Gundy v. United States, 588 U.S. ___ (2019) (op. concordante, S. Alito) et Gundy v. United States, 588 U.S. ___ (2019) (op. dissidente, N. Gorsuch) ; Paul v. United States, 589 U.S. ___, 140 S. Ct. 342, 342 (2019) (déclaration, B. Kavanaugh).

[14] Voir par exemple J. D. Mortenson, N. Bagley, « Delegation at the Founding », Columbia Law Review, vol. 121, n^o 2, 2021, p. 277‑368 ; N. R. Parrillo, « A Critical Assessment of the Originalist Case Against Administrative Regulatory Power: New Evidence from the Federal Tax on Private Real Estate in the 1790s », Yale Law Journal, vol. 130, n^o 6, 2021, p. 1288-1457 ; I. Wurman, « Nondelegation at the Founding », Yale Law Journal, vol. 130, n^o 6, 2021, p. 1490-1559.

[15] « really did endow OSHA with the power it asserts, that law would likely constitute an unconstitutional delegation of legislative authority », Federation of Independent Business v. Department of Labor, 595 U.S. ___ (2022) (op. concordante, N. Gorsuch).

[16] Intervention du professeur Gillian Metzger dans l’épisode 85 du podcast Gray Matters en date du 24 janvier 2022 précité.

[17] Voir, par exemple, Jody Freeman, « Will the Supreme Court Frustrate Efforts to Slow Climate Change? », The New York Times, 26 février 2022, https://www.nytimes.com/2022/02/26/opinion/climate-change-supreme-court.html.

Crédit photo: Official White House Photo / Cameron Smith. Le 9 septembre 2021, le président Biden annonce l’extension de l’obligation vaccinale aux entreprises employant plus de 100 salariés