L’affaire Éric Dupond-Moretti devant la Cour de Justice de la République : le grand embarras Par Anna Tamion
Le renvoi du ministre en exercice Éric Dupond-Moretti devant la Cour de Justice de la République, prononcé en début de semaine, semble être la source de difficultés pour cette juridiction. Le présent billet se propose d’analyser cette situation à la fois comme une forme inédite et originale de politisation de la justice pénale et comme une confirmation de la tendance à la judiciarisation de la vie politique.
The referral of the current minister Eric Dupond-Moretti in front of the Judicial Court of Republic, pronounced in early week, seems to be behind many difficulties for the jurisdiction. This article analyzes this situation both as an original form of political interference in justice and as a confirmation of the trend to treat political life by criminal law.
Par Anna Tamion, doctorante contractuelle à l’Université Panthéon-Assas
Ce lundi 3 octobre, la commission d’instruction de la Cour de Justice de la République (CJR) a rendu un arrêt renvoyant le ministre Éric Dupond-Moretti devant la formation de jugement de la CJR. Ses avocats ont d’ores-et-déjà formé un pourvoi devant la Cour de cassation pour contester cette décision de renvoi en jugement d’un ministre en exercice sous la Ve République.
Il faut d’abord rappeler les faits qui nous conduisent à nous interroger sur l’éventuel procès de M. Dupond-Moretti devant la CJR. Le Garde des Sceaux se voit reprocher une prise illégale d’intérêt, infraction prévue par l’article 432-12 du Code pénal[1]. Il se serait servi de ses fonctions de ministre pour « régler ses comptes » à l’égard de magistrats avec lesquels il était en conflit dans le cadre de ses activités d’avocat.
Cela concerne deux affaires. D’une part, lorsqu’il était avocat, Me Dupond-Moretti avait déposé une plainte contre un juge d’instruction monégasque, Édouard Levrault, pour violation du secret de l’instruction. Me Dupond-Moretti défendait alors le directeur de la police judiciaire monégasque, qui avait été incriminé publiquement par le juge d’instruction – dans une émission sur la chaîne de télévision France 3 – dans une affaire de vente de tableaux. Trois semaines après sa nomination en tant que ministre de la Justice, il lance une enquête administrative contre le même magistrat. Le Conseil supérieur de la magistrature a toutefois conclu à l’absence de faute disciplinaire dudit magistrat dans une décision du 15 septembre 2022. D’autre part, en juin 2020, Me Dupond-Moretti avait déposé une plainte contre le Parquet national financier pour violation de l’intimité de la vie privée et violation du secret des correspondances. Les relevés téléphoniques de l’avocat avaient été analysés dans le cadre de l’enquête sur le financement libyen de la campagne du candidat Nicolas Sarkozy aux élections présidentielles de 2007 car il était un ami de l’avocat de ce dernier, Me Herzog (affaire dite « des fadettes »). Alors qu’une enquête interne diligentée par l’ancienne Garde des Sceaux, Mme Belloubet, avait considéré que les magistrats de l’institution n’avaient pas commis d’illégalité, M. Dupond-Moretti ouvre une nouvelle enquête en septembre 2020.
Le 17 décembre 2020, l’Union syndicale de la magistrature, le Syndicat de la magistrature, l’Unité Magistrats SNM FO et l’association Anticor déposent plainte contre M. Dupond-Moretti auprès de la CJR. Ils lui reprochent une prise illégale d’intérêt pour être intervenu en tant que ministre dans ces affaires pour lesquelles il aurait eu des intérêts en tant qu’avocat. La commission des requêtes[2] ayant jugé que la plainte devait faire l’objet d’une enquête, elle a donc saisi le procureur général près la Cour de cassation aux fins de saisine de la CJR. La commission d’instruction vient de rendre un arrêt renvoyant Eric Dupond-Moretti devant la formation de jugement de la CJR. C’est contre cette décision que les avocats du ministre accusé ont formé un pourvoi en cassation.
La CJR est une juridiction constamment critiquée depuis sa création par la révision constitutionnelle de 1993. Elle remplace la Haute Cour de Justice pour juger des crimes et délits commis par les ministres dans l’exercice de leurs fonctions[3], avec la lourde charge de faire largement mieux que sa devancière, dont les importantes défaillances avaient éclaté lors de l’affaire du sang contaminé[4]. Entre politisation de la justice pénale et judiciarisation de la vie politique, l’institution est souvent pointée du doigt pour son fonctionnement byzantin, révélant les aspirations contradictoires qui ont animé sa création[5]. La nouvelle affaire présentée devant elle, sur laquelle sa formation d’instruction vient de se prononcer et sur laquelle sa formation de jugement aura à statuer si le pourvoi en cassation de M. Dupond-Moretti est rejeté, ne risque pas d’arranger sa position institutionnelle ni sa crédibilité.
Il semble en effet que l’affaire Dupond-Moretti puisse se révéler très embarrassante pour la juridiction pénale qu’est la CJR. Même si elle est spéciale en raison de sa compétence tournée vers des actions éminemment politiques, elle demeure distincte d’une stricte responsabilité politique et doit donc tendre vers le fonctionnement de la justice classique, notamment par le respect d’un certain nombre de principes et de garanties. Or, l’état – réel ou supposé – des relations entre le ministre accusé et le corps judiciaire semble jeter une ombre sur l’impartialité des magistrats amenés à le juger, telle que l’exige notamment la théorie des apparences. La sérénité de la justice pénale semble mise à mal par une politisation de l’institution, qui n’est pas en soi nouvelle mais qui prend ici une forme originale par la suspicion frappant les magistrats professionnels et non les parlementaires. Toutefois, cette politisation de la justice pénale apparaît comme la conséquence d’un recul de la responsabilité politique sous la Ve République au profit de la responsabilité pénale des ministres. La justice pénale se voit ainsi soumise à des injonctions contradictoires et à des missions impossibles. Il est possible de penser que les faits soumis à la CJR relevaient aussi, et peut-être principalement, d’une responsabilité politique et que la plainte des syndicats de magistrats, si elle renforce probablement cette criminalisation de la vie politique, est aussi le signe d’une quasi-impossibilité de recourir à la responsabilité politique.
Une forme inédite de politisation de la justice pénale
Certes, la justice rendue par la CJR est toujours politique, et elle a été conçue comme telle[6]. Même si elle tend vers l’intégration d’éléments classiques du procès pénal, bien plus que sous le régime de l’ancienne Haute Cour de Justice[7], elle reste une justice des ministres pour les actes délictueux ou criminels commis dans l’exercice de leurs fonctions. Elle est une justice spéciale, dérogatoire du droit commun, précisément du fait de la spécificité de l’action politique dont elle a à connaître.
Toutefois, si elle ne traite pas exactement d’une responsabilité politique, c’est bien qu’elle tend vers la justice judiciaire. Or, celle-ci a besoin de sérénité, ce qui signifie notamment qu’elle doit être soustraite à la suspicion d’engagement partisan des magistrats, qui affecterait l’autorité de ses décisions ainsi que la crédibilité de l’institution. C’est pour cette raison que la Cour européenne des droits de l’homme a forgé la « théorie des apparences », qui désigne la face objective de l’impartialité[8]. Vertu personnelle du magistrat qui se mesure dans son rapport aux parties[9] – contrairement à l’indépendance qui est une garantie statutaire principalement appréciée à l’égard du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif – l’impartialité, telle qu’interprétée par la théorie des apparences, dépasse le for intérieur du juge pour concerner l’image que sa situation peut renvoyer aux parties. Cette facette de l’impartialité est donc détachée de la personne du magistrat. Elle repose sur les apparences, indépendamment de la personne du juge. Concrètement, il faut que le contexte dans lequel le juge prend sa décision donne l’apparence que le jugement a été rendu en toute impartialité. La Cour de Strasbourg a utilisé de manière abondante ce principe pour interdire d’exercer plusieurs fonctions judiciaires dans la même affaire[10] mais elle l’a aussi choisi comme référence pour condamner la France en raison de la participation du l’ancien commissaire du gouvernement aux délibérations de la juridiction administrative[11].
En l’occurrence, la sérénité nécessaire à l’exercice de la justice pénale, et qui est garantie par l’exigence d’impartialité, lui est enlevée par le rapport conflictuel – réel ou supposé – entre le corps judiciaire et M. Dupond-Moretti. Est-il besoin de rappeler la réaction des magistrats lors de sa nomination en tant que Garde des Sceaux, ainsi que les charges répétées de ce dernier contre le corps judiciaire ? Peu importe ce que pensent intimement les magistrats qui auront à juger, cette situation douteuse est nocive pour la théorie des apparences. Le conflit d’intérêt qui est reproché à M. Dupond-Moretti semble malheureusement trouver son pendant dans la situation des magistrats appelés à se prononcer, soit au niveau de l’instruction, soit au niveau du jugement, sur cette affaire. De la même manière que les décisions d’ouvrir des enquêtes prises par le ministre Eric Dupond-Moretti sont problématiques du point de vue de l’image renvoyée – c’est-à-dire du soupçon inévitable de conflit d’intérêt – aujourd’hui, le fait pour les magistrats de le juger semble embarrassant pour les mêmes raisons.
En outre, le premier président de la Cour de cassation, dont la chambre criminelle sera chargée – on le suppose – d’examiner le pourvoi de M. Dupond-Moretti contre l’arrêt de la commission d’instruction, est également président du Conseil supérieur de la magistrature (Christophe Soulard)[12]. Cette institution avait considéré, le 15 septembre dernier, que le magistrat contre qui M. Dupond-Moretti avait demandé une enquête disciplinaire n’avait commis aucune faute. L’impartialité, comprise selon la théorie des apparences, est donc là aussi sujette à débat.
La politisation de la justice rendue par la CJR était déjà à l’œuvre avant cette affaire. D’ordinaire, c’est pourtant la mansuétude des douze parlementaires membres de la juridiction, confortée par une motivation très « politique » des décisions, qui est soulignée. Ainsi, la CJR avait condamné Charles Pasqua à une peine d’un an d’emprisonnement mais assortie de sursis « compte tenu de son passé au service de la France » et confondue avec celle de 18 mois avec sursis prononcée par la Cour d’appel de Paris[13]. De la même manière, Christine Lagarde avait bénéficié d’une dispense de peine prononcée au regard « du contexte de la crise financière mondiale » ainsi que de « sa personnalité et sa réputation nationale et internationale »[14]. Barthélémy et Duez soulignaient déjà qu’une justice politique avait pour objet de faire en sorte que la classe politique s’assure elle-même de la clémence qui lui serait accordée en cas d’engagement de responsabilité pour des actions politiques[15]. Toutefois, en l’espèce, ce n’est pas sur les parlementaires qu’est jeté le soupçon de partialité, mais sur les magistrats, ce qui est peut-être encore plus grave.
Cette politisation de la justice pénale des ministres apparaît comme la conséquence de l’emprise de la responsabilité pénale face à la déshérence de la responsabilité politique.
Une manifestation paradoxale de la judiciarisation de la politique
La judiciarisation courante d’affaires politiques rend à la juridiction pénale la tâche difficile, puisqu’elle est, dans les faits, amenée à confondre responsabilité politique et responsabilité pénale, qui sont pourtant des notions profondément hétérogènes.
La responsabilité politique repose sur la théorie démocratique ou, plus précisément, sur l’idée d’un contrôle des gouvernants par les gouvernés, qui est l’une des manifestations du projet constitutionnaliste de limitation du pouvoir politique. Pour cette raison, elle serait une responsabilité du fait d’autrui (le gouvernement entier engage sa responsabilité pour l’action d’un seul ministre ou de l’administration), décidée en opportunité politique et selon des standards bien plus vagues que la détermination précise et formelle des infractions pénales. À cette fin, le Parlement peut renverser le gouvernement, ce qui constitue le mode de sanction de la responsabilité politique. La responsabilité pénale repose sur les fondements inverses : c’est une responsabilité pour faute personnelle, ce qui signifie qu’il doit être possible d’identifier le responsable comme l’auteur de l’acte, dictée par des principes et des garanties formelles destinés à éviter l’arbitraire[16]. Ces deux responsabilités ne sont pas incompatibles : des faits peuvent, en opportunité, relever de la responsabilité politique si le Parlement en décide ainsi, tandis qu’ils peuvent en même temps correspondre à une infraction pénale. Mais, si d’aventure, les faits devaient engager une responsabilité à la fois pénale et politique, ils ne devraient pas être jugés selon les mêmes principes, contrairement à la pratique des verdicts politiques de la CJR.
Cette politisation de la justice pénale est donc le fruit d’un problème constant, à savoir la substitution de la responsabilité pénale à la responsabilité politique. Si la démocratie libérale repose sur la nécessaire responsabilité des gouvernants, qui doivent rendre des comptes sur leur action, le régime parlementaire, plus précisément, est caractérisé par un remplacement progressif de la responsabilité pénale par la responsabilité politique du gouvernement. En faisant désormais le chemin inverse, il n’est pas étonnant que la justice pénale se trouve en tension face à des affaires dont la dimension pénale n’est pas franchement assurée. En d’autres termes, la place de plus en plus importante donnée à la justice pénale a pour conséquence que celle-ci se voit chargée d’affaires qui auraient, a priori, bien plus relevé de la responsabilité politique. Cette position centrale de la justice pénale en matière d’action politique semble même avoir gagné les représentations des citoyens, comme en témoignent les nombreuses plaintes déposées contre les ministres pendant la crise de la Covid-19.
Pourtant, en l’espèce, il s’agit peut-être étonnamment d’une « véritable affaire pénale », ou, du moins, de faits qui peuvent être à la fois versés au débat d’une responsabilité pénale et à celui d’une responsabilité politique. Les faits et la qualification retenue (la prise illégale d’intérêts) semblent a priori plus adaptés à l’exercice d’une justice pénale que d’autres qui avaient été précédemment portés devant la CJR[17]. De nombreux juristes ont pu souligner la difficulté de porter un regard de droit pénal sur des actions politiques, parce qu’elles sont par nature créatrices de dommages[18] et qu’il existe donc toujours un risque de criminalisation excessive de la politique gouvernementale qui ferait peser un poids illégitime sur les hommes politiques. Dans cette perspective, l’un des points souvent jugé problématique tient aux délits non-intentionnels, comme c’était le cas dans l’affaire du sang contaminé. Ici, il ne s’agit pas d’un type classique d’action politique, celle qui comporte toujours des risques, ni de l’hypothèse d’une négligence ou d’un délit non-intentionnel, mais d’actes juridiques relatifs à des questions administratives et disciplinaires, à savoir l’ouverture d’enquêtes.
En outre, le délit de prise illégale d’intérêt, récemment modifié par la loi n°2021-1729 du 22 décembre 2021, se rapproche désormais très clairement de la situation de conflit d’intérêts. Alors que sous l’ancien régime, l’« intérêt » visé par le délit de prise illégale d’intérêt n’était pas spécifié et était apprécié de manière large par la Cour de cassation, l’article 432-12 du Code pénal fait désormais mention d’un « intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ». Cette modification va dans le sens d’un rapprochement de la prise illégale d’intérêt et du conflit d’intérêt, comme cela avait d’ailleurs été recommandé par la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP)[19]. L’article 2 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 définit, en effet, le conflit d’intérêt comme « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction ». Certes, la nouvelle rédaction du délit de prise illégale d’intérêt ne s’applique pas aux faits reprochés à M. Dupond-Moretti, qui sont antérieurs à son entrée en vigueur. Toutefois, en choisissant de qualifier ces faits comme une prise illégale d’intérêt, les juges de la CJR sont en concordance avec l’esprit du texte, certifié par cette nouvelle rédaction. La qualification des faits reprochés à M. Dupond-Moretti ne semble pas, a priori, rattacher artificiellement au droit pénal une question purement politique qui serait celle du conflit d’intérêts puisque l’infraction de prise illégale d’intérêt vise désormais explicitement cette dernière situation. Ainsi est-il possible de penser que, contrairement à d’autres affaires dont s’était saisie la CJR par le passé et qui n’entretenaient parfois aucun lien sérieux avec les principes de la responsabilité pénale, en l’espèce, les faits et la qualification ne rendent pas inintelligible un procès pénal. Au surplus, la commission d’instruction n’a pas, par ce renvoi devant la CJR, opéré un préjugement. Il faut songer au fait que le juge d’instruction a le choix, dans son ordonnance de règlement, seulement entre le non-lieu (article 177 du Code de procédure pénale) et le renvoi à la formation de jugement (articles 178 et suivants du Code de procédure pénale).
Malgré tout, les faits soumis à la CJR ne semblent pas être exclusifs d’une responsabilité politique du ministre. L’impression de conflit d’intérêt qui se dégage des décisions prises par M. Dupond-Moretti aurait tout à fait pu justifier que les parlementaires s’étonnent de la situation et demandent des comptes au gouvernement. La dimension potentiellement collective de cette affaire est d’ailleurs corroborée par la décision du Premier ministre d’alors, Jean Castex, de dessaisir le Garde des Sceaux de toutes les questions qui auraient pu avoir un lien avec ses anciennes activités d’avocat. Ainsi, en dépit du caractère plausiblement pénal des faits allégués, le conflit qui semble opposer (et le fait que cette impression existe est suffisant pour poser problème) le corps judiciaire à M. Dupond-Moretti aurait gagné à être évité si la pratique de l’engagement de la responsabilité politique était courante sous la Ve République et ne laissait pas une place aussi vacante pour la responsabilité pénale, qui, on l’aura compris, subit de graves altérations en prenant une direction politique.
Les juges judiciaires semblent avoir un réflexe de protection contre les attaques du pouvoir politique, ce que l’on ne peut pas entièrement leur reprocher étant donné la démonstration récurrente des menaces ou des intimidations dont l’institution est parfois l’objet lorsque des politiques sont concernés par une enquête judiciaire. La démarche des syndicats de magistrats est problématique parce qu’elle débouche sur cette situation embarrassante dans laquelle des juges qui ne sont plus tout à fait considérés comme impartiaux doivent quand même statuer, mais, en même temps, savaient-ils peut-être aussi que la responsabilité politique du ministre ne serait probablement jamais engagée. En d’autres termes, la faiblesse structurelle de la responsabilité politique, ajoutée, en l’espèce, à l’improbabilité d’un consensus parlementaire pour défendre les juges, peut aussi être regardée comme l’une des causes de cette démarche hasardeuse des syndicats de magistrats.
[1]L’alinéa 1er de l’article est ainsi rédigé : « Est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 Euros d’amende le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que fonctionnaire ou agent d’une administration publique, dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit d’assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions ».
[2] Il s’agit de l’organe de filtrage de la CJR, chargé de se prononcer sur l’opportunité des poursuites.
[3]Article 68-1 de la Constitution.
[4]Olivier Beaud, Le sang contaminé. Essai critique sur la criminalisation de la responsabilité des gouvernants, Paris, PUF, 1999.
[5]Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de Justice de la République, Paris, Dalloz, 2017, qui évoque le « caractère baroque » de l’institution p. 32.
[6]Voir la position du député M. Raoul Béteille sur le contrôle de la Cour de cassation dans le Compte rendu des débats parlementaires, Assemblée nationale, J.O.R.F., n°56 (1) du 7 octobre 1993, p. 3926, reproduit dans Cécile Guérin-Bargues Juger les politiques ? La Cour de Justice de la République, op. cit., p. 111-115.
[7]Notamment l’existence d’une commission des requêtes, qui joue le rôle de filtre et qui remplace la saisine uniquement parlementaire de la Haute Cour de Justice.
[8]CEDH, 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique, req. n°8692/79.
[9]CEDH, 23 juin 1981, Le Compte, Van Leuven et de Meyere c. Belgique, req. n° 687875 ; 7238/75.
[10]CEDH, 26 octobre 1984, Cubber c. Belgique, req. n° 9186/80.
[11]CEDH, 7 juin 2001, Kress c. France, req. n°39594/98.
[12]Canard enchaîné du 5 octobre 2022.
[13]C.J.R, 30 avril 2010, Pasqua.
[14]C.J.R., 19 décembre 2016, Lagarde.
[15]Jospeh Barthélémy et Paul Duez, Traité élémentaire de droit constitutionnel, Paris, Dallor, 1926, p. 671, cité par Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de Justice de la République, op. cit., p. 45.
[16]Sur tous ces points, voir Olivier Beaud, Le sang contaminé, op. cit., p. 105-119.
[17]On pense ici à la mise en cause de Ségolène Royal devant la CJR pour diffamation publique envers des fonctionnaires publics. Alors ministre déléguée auprès du ministre de l’Éducation nationale, Mme Royal avait reproché à des enseignants d’avoir permis la commission d’actes de bizutage.
[18]Geneviève Guidicelli-Delage, « La Justice du politique », Justices. Revue générale de droit processuel, n°3, 1996, p. 120, cité par Cécile Guérin-Bargues, Juger les politiques ? La Cour de Justice de la République, op. cit., p. 55.
[19]Rapport de la HATVP pour l’année 2020 du 3 juin 2021.
