Projet de référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse : fin de partie contentieuse

Par Aurélien Antoine

Par une décision concise et d’une grande clarté, la Cour suprême du Royaume-Uni, tout en ayant accepté de faire droit à la demande de la Lord Advocate écossaise d’examiner la légalité d’un projet de référendum consultatif d’indépendance au stade de la seule publication par le Gouvernement, considère qu’un tel projet relevait des matières réservées au Parlement de Westminster excluant la compétence du Parlement écossais.

By a concise and clear judgement, the UK Supreme Court holds that the question referred by the Lord Advocate is a « devolution issue » which can be answered by the Court. But the five judges consider that the provision of the proposed Scottish Independence Referendum Bill related to reserved matters. So, the bill is outside the legislative competence of the Scottish Parliament.

Par Aurélien Antoine, Professeur de Droit public à l’Université Jean Monnet Saint-Etienne (CERCRID)

Pédagogique, pondéré et empathique. Tels sont les trois adjectifs qui viennent à l’esprit à la lecture du jugement de la Cour suprême du Royaume-Uni du 23 novembre 2022 relatif au projet de loi du Gouvernement écossais visant à organiser un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse.

La décision unanime de la Cour présidée par Lord Reed (d’origine écossaise) participe à l’enrichissement du droit constitutionnel de la dévolution en élargissant la possibilité de saisine de la plus haute juridiction britannique au profit des Law officers de la Couronne, mais en demeurant strict sur les compétences des autorités dévolues. Dans deux articles précédents, nous avions eu bien du mal à envisager une victoire contentieuse du gouvernement écossais sur le fond. Par ailleurs, nous étions plutôt convaincu par la démonstration du représentant de l’Exécutif britannique sur l’incompétence de la Cour à statuer au stade de la seule publication d’un projet législatif qui n’était pas déposé au Parlement[1]. Toutefois, dans le contexte très particulier des relations actuelles entre Londres et Édimbourg et le caractère inédit de la question posée, nous n’avions pas manqué de souligner que la Cour pouvait avoir intérêt à accueillir la requête de Dorothy Bain, la Lord Advocate qui conseille le gouvernement écossais[2]. De même, la stratégie de saisir la juridiction à ce stade nous avait paru fort pertinente et tout à l’honneur de la First minister, Nicola Sturgeon, à la fois fine femme politique et juriste avisée.

Longue de 34 pages (ce qui est court pour une juridiction britannique), la décision est, à titre principal, légitimement consacrée à la compétence de la Cour, ce qui ne saurait exclure l’analyse de la démonstration en défaveur de la compétence du Parlement écossais de légiférer unilatéralement sur un processus d’indépendance, même consultatif.

I. L’élargissement de la saisine de la Cour suprême au bénéfice des Law officers

Le jugement prononcé le 23 novembre abordait une question nouvelle relative à la compétence de la Cour saisie sur la base du paragraphe 34 de l’annexe 6 du Scotland Act (SA) de 1998 qui précise que les Law officiers de la Couronne attachés aux gouvernements britanniques ou dévolus (le Lord Advocate, l’Attorney General, l’Advocate General, l’Advocate General for Northern Ireland) peuvent saisir la Cour de toute question relative à la dévolution qui n’émergerait pas lors d’une procédure juridictionnelle. Dorothy Bain s’est fondée sur cette section, car elle considérait que les autres dispositions du SA (notamment la section 33) n’étaient pas applicables en l’espèce. Or, en tant que conseil juridique du Gouvernement écossais, elle doit fournir à ce dernier une analyse éclairée sur les projets qu’il envisage de déposer au Parlement (section 31). Considérant qu’elle ne pouvait fournir un tel avis et en l’absence d’énoncé explicite dans le SA lui permettant de solliciter la Cour au stade de la publication d’un projet de loi, les termes du paragraphe 34 de l’annexe 6 lui paraissaient suffisamment larges pour saisir la plus haute juridiction du Royaume-Uni.

Les cinq juges ont entièrement donné raison à la Lord Advocate sur ce point. Chacun des arguments de l’Advocate General (représenté à l’audience par James Eadie) a été écarté de façon fort structurée et pédagogique. La première étape a été d’identifier l’existence de l’une des problématiques juridiques relative à la dévolution (définies au paragraphe 1 de la section 6, la Lord Advocate mobilisant plus spécialement, le (f) selon lequel une question de dévolution est « any other question about whether a function is exercisable within devolved competence or in or as regards Scotland and any other question arising by virtue of this Act about reserved matters »). Pour Dorothy Bain, une question liée à la dévolution était bien en cause puisque le référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse envisagé entraînerait forcément des interrogations sur la répartition des compétences entre les parlements britannique et écossais telle qu’elle découle du SA. Quatre objections étaient formulées à l’encontre du raisonnement de la Lord Advocate par le conseil du gouvernement britannique.

En premier lieu, le fondement juridique mobilisée par Dorothy Bain serait inadéquat : il ne résulterait pas du SA (« by virtue of this Act » selon le § 1 (f) de l’annexe 6), mais d’obligations qui pèsent sur elle en application du Code ministériel écossais (et non pas explicitement de la section 31 (1) qui impose au porteur d’un projet ou d’une proposition de loi de garantir qu’il relève bien de la compétence du Parlement écossais). La Cour balaie rapidement cette démonstration à juste titre tant il conduit, finalement, à restreindre l’office même d’un Law officer et contredit la logique du SA[3].

En deuxième lieu, l’Advocate general insistait sur le risque de confusion et d’atteinte à l’articulation des voies de recours à la Cour suprême prévues par le SA, en particulier aux sections 31 à 33 si le paragraphe 34 de l’annexe 6 était interprété trop librement. Nous avions plutôt souscrit à cet argument (appelé « bifurcation point » dans le jugement) dans notre billet présentant les principaux moyens avancés à l’audience par les deux parties. La Cour en fait l’un des plus pertinents de l’exposé de l’Adocate general. Nous continuons de penser que la Cour a été assez souple sur ce sujet. Elle reconnaît elle-même que le paragraphe 34 de l’annexe 6 connaît des limites et que la possibilité d’une double saisine (en amont et en aval du dépôt d’un texte) n’est pas à exclure. Cependant, la lecture littérale de cette disposition n’empêche pas explicitement une saisine de la Cour de façon précoce[4]. Les cinq juges ne sont pas non plus convaincus par l’idée que le projet qui leur est soumis à ce stade serait susceptible de ne pas être sa version définitive (dans la mesure où il n’a pas été examiné par le Parlement)[5]. La juridiction ne développe pas plus ce point. Une interprétation large de la loi au profit de l’extension de sa compétence a finalement prévalu, procédé somme toute assez classique qui n’empêche pas de considérer que la position inverse aurait été admissible.

La troisième objection de l’Advocate general est plus absconse : il voit dans le mot « other » (autre) utilisé dans le paragraphe 1(f) de l’annexe 6 un flou qui ne peut être levé que s’il est compris comme recouvrant tous les autres cas de « devolution issues » non expressément mentionnés dans le reste du paragraphe – que ces questions émergent à l’occasion de l’exercice de pouvoirs ministériels ou législatifs par le Parlement. Or l’étendue de la compétence du Parlement écossais par rapport au domaine réservé de Westminster fait l’objet de dispositions précises dans l’ensemble du SA. Par conséquent, le terme « other » désigne forcément d’autres sujets et le § 1 (f) n’est pas invocable en l’espèce (ce que confirmeraient plusieurs textes officiels relatifs à l’interprétation du SA). La Cour suprême se conforme ici aussi à une lecture ouverte du (f) pour contredire l’Advocate general. Selon elle, le législateur a voulu assurer la plus grande sécurité juridique possible quand une interrogation concerne les matières réservées par une disposition volontairement vague qui permet d’embrasser toutes les difficultés liées aux matières réservées, y compris celles qui ne seraient pas visées par le SA explicitement [6] (« a sweeping-up provision »).

L’Advocate general avait estimé dans ses écritures qu’une telle conception n’était pas forcément justifiée, car elle conduirait à accroître la portée du (f) au seul sujet des matières réservées et non à d’autres aspects de la compétence législative du Parlement écossais. Le paragraphe 41 répond à cette critique en concluant que « le manque de clarté d’une législation n’est pas une situation inconnue, et le fait qu’une interprétation particulière aurait un résultat désordonné n’est pas une objection déterminante si cette construction est néanmoins la plus convaincante » [7]. Autrement dit, l’éclaircissement d’un point de droit obscur du texte peut avoir pour effet de rendre l’articulation des voies de droit ouvertes aux Law officers moins cohérentes. Rien d’étonnant à ce que le juge suprême britannique ait finalement une préférence pour un raisonnement épousant la culture d’un jardin anglais face à la proposition de l’Advocate general qui faisait par trop penser à la rigueur d’un jardin à la française…

En dernier lieu, l’Advocate general se fait un peu l’avocat du diable en arguant du fait que la Lord Advocate pouvait donner un avis éclairé, ce qui justifiait de ne pas saisir la Cour. En effet, rien ne l’aurait empêché de considérer ab initio que le texte du gouvernement empiétait sur les compétences du Parlement de Westminster en touchant à un domaine réservé. Ainsi que le démontre le jugement de la Cour, ce point n’était finalement pas si difficile à trancher… Il reste toutefois ardu de convaincre des juges de leur inutilité sur un cas d’espèce, même si, là encore, nous ne sommes pas loin d’avoir une opinion proche de celle de l’Advocate general. La Cour le dit clairement : les Law officers sont une pièce maîtresse des gouvernements afin que le droit soit respecté, mais « ils ne sont pas infaillibles »[8]. Au nom du principe de rule of law, on ne saurait reprocher à un conseil juridique de s’en remettre à l’autorité de la Cour suprême, ce que le SA prévoit de surcroît dans maintes dispositions.

La compétence de la Cour étant démontrée, les juges concluent cette partie essentielle de leur décision en mettant en évidence qu’une saisine de ce type, fondée sur l’interprétation combinée des paragraphes 34  1 (f)et de l’annexe 6, devrait être exceptionnelle en étant réservé aux Law officers qui ont la charge de déterminer la pertinence d’un renvoi à la Cour d’une question à la lumière de l’intérêt public[9].

De ce qui précède, la Cour considère ensuite qu’elle n’a pas à écarter l’examen au fond de la requête en faisant usage de son pouvoir discrétionnaire, notamment parce qu’elle rejette le caractère hypothétique, prématuré et académique de la question soutenu par l’Advocate general. Si les cinq juges concèdent que l’Inner House de la Court of Session d’Écosse[10] a pu légitimement adopter la position contraire, ils soulignent que le cas d’espèce ne saurait être totalement assimilé au régime applicable à une législation ordinaire. À l’appui de cette conclusion, six motifs sont apportés : la Lord advocate devra bien donner un avis concret au gouvernement, ce qui permet d’affirmer que la question n’est pas purement abstraite et académique ; les dispositions les plus litigieuses de la loi en discussion sont susceptibles seront soumises telles quelles au Parlement écossais si la Cour accueille la requête au fond ; ces dispositions sont limpides sans qu’il soit nécessaire de recourir aux rapports explicatifs normalement adjoints à tout projet de loi ; le projet de loi a peu de chance d’être modifié en cours des débats parlementaires eu égard à sa clarté et sa brièveté ; une saisine postérieure au dépôt sur la base légale de la section 33 du SA paraît peu envisageable après l’intervention de la Cour en amont ; et la Lord advocate a agi dans le cadre de ses fonctions et dans l’intérêt public.

Certaines assertions sont discutables (appartient-il à un juge de prétendre qu’un texte ne sera pas amendé pour en tirer des conséquences quant à la recevabilité d’un recours ?). Aussi, la Cour suprême a sans nul doute été sensible à la démonstration approfondie et sérieuse de la Lord Advocate sur tous ces points à l’occasion d’une requête inédite et peu comparable avec les contentieux antérieurs[11]. En outre, rejeter le recours au stade de la compétence aurait été particulièrement frustrant. Les efforts du gouvernement écossais de respecter le droit (pour l’instant) et de s’en remettre à la cour ont été récompensés.

Plus prosaïquement, la Cour a construit un raisonnement compréhensif pour accepter sa compétence, non seulement parce que cela ouvre une nouvelle voie de droit qui renforce un peu plus son rôle dans le dispositif du SA, mais également parce qu’elle a vraisemblablement été assez certaine de la réponse qu’elle allait donner sur le fond.

II. L’exclusion de la compétence du Parlement écossais de légiférer unilatéralement sur un processus d’indépendance

Sur les 34 pages du jugement, seulement sept d’entre elles sont consacrées à la question de fond (cinq si l’on évacue la synthèse des arguments des parties). Les juges n’ont pas créé la surprise et font même preuve d’une réelle cohérence par rapport à leur appréciation littérale du SA déjà à l’œuvre dans leur raisonnement sur l’admission de la requête de la Lord Advocate.

L’interrogation est désormais connue : une loi organisant un référendum consultatif sur l’indépendance de l’Écosse relève-t-elle des matières réservées au Parlement de Westminster telles que définies à la section 29 du SA ? La Cour suprême ne voit pas les subtilités d’interprétation de sa jurisprudence antérieure que la Lord Advocate défend afin d’établir le lien trop indirect entre le référendum (qui ne vise qu’à obtenir l’avis consultatif du peuple écossais) et le domaine réservé au Parlement britannique par le SA. Selon la juridiction, les affaires relatives à la dévolution démontrent de façon cohérente qu’une disposition ne doit pas nécessairement avoir un effet direct ou juridique immédiat sur une matière réservée pour estimer qu’elle est hors de la compétence du Parlement écossais. Il n’existe pas, pour la Cour, un quelconque test de rapport d’immédiateté entre le contenu d’une loi et une matière réservée. Si la loi doit avoir plus qu’un lien ténu ou de simple cause à effet avec une matière réservée pour considérer que les autorités dévolues empiètent sur la compétence de Westminster, cela ne signifie pas pour autant que le rapport doit être direct.[12]

À propos du but du projet de loi, la Cour se désolidarise également des analogies restrictives produites par la Lord Advocate à propos de la section 29 (3) du SA qui implique une appréciation de l’effet d’une législation « en toutes circonstances » (en somme, quel que soit le contexte)[13]. Les cinq juges rappellent la méthode d’interprétation qu’il convient d’adopter pour la section 29 (3). Normalement, « dans le cadre de l’interprétation d’une loi, la cour ne s’intéresse qu’à la signification objective du vocabulaire utilisé. Ceci impose une attention particulière quant aux termes employés par le législateur, bien que d’autres documents officiels relatifs à un texte puissent être parfois mobilisés comme support à la compréhension de leur élaboration »[14]. Cependant, l’interprétation résultant de la section 29 (3) conduit à un travail d’interprétation de nature distincte qui réside dans l’expression « en toutes circonstances ». Reprenant des jugements antérieurs[15], la Cour explique que le but doit être compris en lien avec ce qui a motivé l’adoption de la législation, en tenant compte du contexte. Autrement dit, la légalité de l’objet d’un texte à la section 29 (3) doit être appréciée par rapport à son effet lui-même être compris dans une acception plus large que celle retenue par la Lord Advocate. Une fois encore, le lien peut ne pas être étroit entre le but de la loi et ses conséquences le domaine réservé[16].

L’explicitation du sens de la section 29 (3) étant faite, les juges appliquent la grille d’analyse déjà utilisée dans l’affaire Imperial Tobacco[17] : identifier les matières réservées concernées (en l’espèce, l’union entre l’Écosse et l’Angleterre ainsi que la souveraineté du Parlement de Westminster à légiférer sur ce sujet) et déterminer si le texte discuté a, d’une manière ou d’une autre, un rapport avec ce domaine réservé. L’essentiel de la démonstration de la Cour est contenu dans les paragraphes 78, 79 et 82. Le projet du Gouvernement ne saurait, d’abord, être limité à la seule organisation d’une consultation comparable à une enquête publique ou à un sondage. Les juges définissent alors le référendum comme « un processus démocratique organisé dans le respect du droit dont il résulte l’expression d’une position de l’électorat sur une question précise relative à une politique publique »[18]. Il est prévu par la loi afin que ses modalités soient déterminées (question, date, corps électoral, dépenses, période de la campagne officielle…). De ce régime juridique spécifique, la Cour en déduit que le référendum a un impact politique d’une grande importance, quand bien même il n’aurait pas de conséquences juridiques immédiates[19]. Ce passage s’inscrit dans la lignée de l’arrêt Miller 1 dans lequel la Cour suprême avait mis en exergue un rapport parlementaire insistant sur la difficulté politique pour le Parlement d’ignorer le résultat d’un référendum[20]. Les cinq juges soulignent ensuite une contradiction dans l’analyse du gouvernement écossais et de la Lord Advocate que nous avions évoquée dans notre précédent article : il est difficile de soutenir que le référendum révèle un intérêt public considérable pour l’ensemble des peuples du Royaume-Uni tout en ayant prétendu auparavant qu’il n’y aurait pas de rapport avec l’union pour exclure un empiétement dans les matières réservées à Westminster[21]. Finalement, considérant que le référendum envisagé aurait un retentissement politique majeur qui ne pourrait être ignoré, la Cour conclut que, à la question de savoir si le projet a un rapport avec l’Union, la réponse laisse peu de doute à la lumière des objectifs poursuivis par le gouvernement écossais et des effets du résultat de la consultation, quel qu’il soit. Si l’effet juridique de l’issue du référendum ne sera pas immédiat, il serait faux de penser qu’il n’y aurait qu’un lien ténu ou sans conséquence sur l’union[22].

La Cour clôt un épisode contentieux majeur qui respecte le contrat fondamental passé entre le Parlement de Westminster et les autorités dévolues à partir de 1998. Le remettre en cause relève désormais de la décision politique entre Londres et Édimbourg via de nouveaux arrangements constitutionnels. Un tel chemin n’est malheureusement pas privilégié. Nicola Sturgeon, en faisant des prochaines élections générales un référendum de facto sur un nouveau référendum s’engage sur une voie politique et juridique périlleuse. Quant au gouvernement britannique, en s’arc-boutant sur son refus de discuter sérieusement d’une plus grande autonomie de l’Écosse affaiblie par le Brexit, il continue d’aggraver la fracture territoriale au sein du Royaume[23].

[1] « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », JP Blog, 4 juin 2021 ; « L’audience à la Cour suprême relative au projet de loi du Gouvernement écossais organisant un nouveau référendum d’indépendance : quelques éléments d’analyse », JP Blog, 28 octobre 2022.

[2] Ne faudrait-il pas retenir le titre de Lady Advocate ? Faute de féminisation dans le SA, nous nous en tenons à l’oxymore de l’expression « la Lord Advocate ».

[3] § 16.

[4] §§ 23 et 24.

[5] § 24.

[6] §§ 37 et 38.

[7] « In response, counsel for the Advocate General again raise the bifurcation point, and ask why, if questions of that kind about reserved matters were intended to fall within paragraph 1(f), that provision does not also extend to all the other aspects of legislative competence. There is undeniable force in this objection, and possible explanations of why the draftsman might have singled out reserved matters would be speculative. Nevertheless, a lack of tidiness in legislation is not unknown, and the fact that a particular interpretation would have an untidy outcome is not a fatal objection if that construction is nevertheless the most persuasive. » Au § 42, la Cour ajoute « all incline us to construe paragraph 1(f) in accordance with the ordinary meaning of the words used, rather than as being concerned only with the non- legislative powers of the Scottish Parliament and with the functions of United Kingdom ministers and cross-border public authorities. »

[8] § 44.

[9] § 46.

[10] Keatings v Advocate General for Scotland [2021] CSIH 25. V. notre article « De quelques interrogations constitutionnelles soulevées par l’éventualité d’un référendum d’indépendance en Écosse », JP Blog, 4 juin 2021.

[11] Ce qui explique que la jurisprudence soit assez peu mobilisée dans la première partie du jugement.

[12] §§ 71-72.

[13] « For the purposes of this section, the question whether a provision of an Act of the Scottish Parliament relates to a reserved matter is to be determined, subject to subsection (4), by reference to the purpose of the provision, having regard (among other things) to its effect in all the circumstances. »

[14] § 73.

[15] Re Agricultural Sector (Wales) Bill [2014] UKSC 43; [2014] 1 WLR 2622 (“Agricultural Bill”) ; Martin v Her Majesty’s Advocate [2010] UKSC 10 ; Imperial Tobacco Ltd v The Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61.

[16] § 74.

[17] Imperial Tobacco Ltd v The Lord Advocate (Scotland) [2012] UKSC 61.

[18] § 78.

[19] § 79.

[20] R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5, § 125.

[21] § 80.

[22] Le jugement se termine par un examen rapide, mais non moins intéressant sur le droit à l’autodétermination qui était invoqué dans l’intervention du Scottish National Party (notamment en se fondant sur une affaire canadienne, Reference re Secession of Quebec [1998] 2 SCR 217). Les internationalistes s’intéresseront sans doute à la leçon synthétique donnée par la Cour. Retenons simplement que, selon elle, les motifs qui justifient l’invocation de ce droit ne sont pas réunies.

[23] L’auteur adresse tous ses remerciements à Alexandre Guigue pour sa relecture éclairée.

Crédit photo: UK Supreme Court / Open Government Licence 2.0