L’interdiction de l’abaya à l’école et la boîte de Pandore de l’identification du signe religieux par l’État

Par Anna Tamion

Les déclarations à la télévision du ministre de l’Éducation nationale annonçant l’interdiction de l’abaya dans les écoles, ont ravivé le débat juridique et citoyen sur la portée et la signification de la laïcité. Robe longue, présentée par les instances musulmanes comme un vêtement de nature culturelle plus que religieuse, l’abaya est pourtant qualifiée de signe religieux par le Gouvernement. Dans cette perspective, l’abaya pose un problème juridique de taille : l’État peut-il statuer sur le caractère religieux d’un vêtement, y compris contre une grande partie des instances religieuses, et ce afin d’en interdire le port dans les écoles au nom de la laïcité ?

L’interdiction annoncée a été confirmée par une note de service publiée le 31 août. Cette note analyse le port de l’abaya (ou du qamis, qui est présenté comme un signe équivalent pour les hommes) comme la manifestation ostensible d’une appartenance religieuse et rappelle ainsi son interdiction en vertu de la loi n°2004-228 du 15 mars 2004, codifiée à l’article L. 141-5-1 du Code de l’éducation, qui dispose que, « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ».

Cette loi avait mis fin à la jurisprudence administrative libérale selon laquelle le port d’un signe religieux à l’école est permis au titre de la liberté d’expression de l’élève, sous réserve qu’il ne fasse pas ainsi acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, qu’il ne porte pas atteinte à la dignité ou à la liberté de l’élève ou d’autres membres de la communauté éducative, qu’il ne compromette pas leur santé ou leur sécurité, qu’il ne perturbe pas le déroulement des activités d’enseignement et le rôle éducatif des enseignants, et enfin qu’il ne trouble pas l’ordre dans l’établissement ou le fonctionnement normal du service public[1]. Dans le cadre de cette jurisprudence antérieure à la loi de 2004, les interdictions générales et absolues des signes religieux étaient jugées illégales[2].

La loi du 15 mars 2004 a été précisée par la circulaire du 18 mai 2004, selon laquelle « les signes et tenues qui sont interdits sont ceux dont le port conduit à se faire immédiatement reconnaître par son appartenance religieuse ». Elle cite « voile islamique, quel que soit le nom qu’on lui donne, la kippa ou une croix de dimension manifestement excessive », tout en soulignant la nécessité de rester en mesure de « répondre à l’apparition de nouveaux signes, voire à d’éventuelles tentatives de contournement de la loi ». Cet état du droit a été rappelé par la circulaire du 9 novembre 2022, visant à préciser les moyens humains et juridiques pour assurer l’application de cette réglementation, dans un contexte de « montée des phénomènes d’atteinte à la laïcité, en particulier par le biais du port de tenues signifiant une appartenance religieuse, encouragée notamment par certains réseaux sociaux ». L’interdiction de signes manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse a vocation à être reprise par les règlements intérieurs des établissements, qui rappellent « les règles de civilité et de comportement » et veillent au « respect des principes de laïcité et de pluralisme »[3].

Le problème qui se pose avec l’interdiction de l’abaya, dans la perspective de l’application de cette réglementation, est la controverse autour de son caractère religieux. L’abaya peut-elle être interdite sur le fondement de la loi du 15 mars 2004, étant entendue que sa religiosité prête à controverse ? Un référé liberté a ainsi été déposé vendredi 1^er septembre contre la note de service par l’association Action droits des musulmans et semble notamment invoquer le caractère culturel et non cultuel du vêtement[4]. En attendant la décision de la Haute juridiction, il est possible de réfléchir sur les principaux problèmes juridiques posés par une telle interdiction de la part du Gouvernement.

L’interdiction de l’abaya sur le fondement de la loi de 2004 implique, de la part de l’État, de décider du caractère religieux d’un vêtement, ce qui, en creux, véhicule, implicitement mais nécessairement, une certaine idée de la religion. Cette démarche découle logiquement de la loi du 15 mars 2004 qui, en prohibant le port des signes religieux à l’école, engage, au cas par cas, la définition du religieux par les pouvoirs publics. Cette loi ouvre ainsi une boîte de pandore, au regard de l’incertitude sur la religiosité de nombreux signes et de l’exigence de neutralité religieuse de l’État. Le juge peut tenter de contourner cette définition de la religion par des approches subjectives, qu’elles soient psychologiques ou sociologiques : l’abaya pourrait être interdite dès lors qu’elle est portée dans une intention religieuse par un élève, ou même, dès lors que la société la considère globalement comme traduisant une intention religieuse. Cette approche subjective rencontre néanmoins certains obstacles s’agissant de l’abaya (I). Cette approche subjective visant à contourner le problème de la définition en soi du religieux, n’est, en outre, pas complète : une conception objective de la religion apparaît malgré tout nécessairement, et cela sera probablement d’autant plus visible au sujet de l’abaya, au regard tant de la grande incertitude sur sa dimension objectivement religieuse que de ses caractéristiques propres (II).

I. Un possible contournement de la définition objective du signe religieux

La loi du 15 mars 2004 est connue pour être un tournant du point de vue de la signification de la laïcité. En effet, elle rompt, au sujet de l’école, avec l’idée que la laïcité implique une neutralité seulement pour l’agent et une liberté de manifester ses convictions religieuses pour l’usager. En prohibant le port de signes manifestant de manière ostensible une appartenance religieuse, elle implique la neutralité de l’usager lui-même, en l’occurrence de l’élève. Pourtant, cette loi de 2004 constitue un bouleversement d’un autre point de vue : le régime qu’elle instaure implique la définition par les pouvoirs publics de ce qui constitue un signe religieux. Certains textes, comme l’article 28 de la loi de 1905, font référence au religieux, mais, dans l’ensemble, l’État, en vertu du principe de neutralité, tend à éviter de définir le religieux, car cela impliquerait indirectement de trancher une question religieuse, et ainsi de se faire théologien. La législation sur les sectes est un bon exemple de ce retrait, puisque c’est la dérive sectaire, caractérisée de façon pragmatique, qui est définie[5].

La loi de 2004 ouvre ainsi, dans le champ de l’école, la boîte de pandore de la définition du signe religieux, auquel l’État ne peut céder qu’avec parcimonie en raison du principe de neutralité. Identifier le signe religieux – et, en arrière-plan, la religion – implique, si ce n’est un jugement de valeur, du moins la prise en compte d’un rapport aux valeurs : la religion est un phénomène social, qui n’est donc pas neutre puisqu’il est plein de sens – celui qu’y place une société, selon l’idée qu’elle se fait, plus ou moins confusément, de ce qu’est une religion[6]. Pour définir une telle notion, le juge doit entrer dans une démarche compréhensive, propre aux sciences humaines, qui n’est jamais entièrement neutre. C’est la raison pour laquelle, dans un registre voisin, l’État considère les actes des ordres juridiques religieux comme des faits, sans s’interroger sur leur validité ; cela reviendrait, sinon, à entraver l’organisation et la liberté des cultes[7]. Mais le droit ne peut renoncer entièrement à l’identification d’un phénomène comme religieux. D’ores-et-déjà, consacrer la liberté religieuse, c’est nécessairement protéger des expressions en tant qu’elles sont « religieuses », ce qui implique de les identifier[8]. Ce problème est d’autant plus grand concernant l’application de la loi de 2004 qu’il vise une question se posant de manière particulièrement récurrente, tant au regard de la multitude des signes à vocation religieuse que de la difficulté à statuer sur ce caractère dès lors que l’on sort du domaine restreint des signes communément considérés comme religieux (le voile, la kippa et la croix, que désigne la circulaire de 2004, par exemple).

Dans ce contexte, le Conseil d’État juge légales des interdictions de signes qui ne sont pas religieux en eux-mêmes mais qui se voient attribuer cette destination par l’élève lui-même, ce qui peut être constaté au regard de son comportement[9]. La circulaire du 9 novembre 2022 reprend d’ailleurs cette idée : « Outre les vêtements et signes religieux, [la loi] interdit le port de tenues qui, par intention, ont clairement un objectif de signifier ou revendiquer l’appartenance ou à faire du prosélytisme religieux ». En d’autres termes, les pouvoirs publics, ainsi que le juge administratif, face au problème de la définition du religieux, préfèrent se faire psychologues (en sondant l’intention extériorisée dans un comportement) ou sociologues (en analysant les conceptions majoritaires dans la société), plutôt que théologiens (en définissant ce qu’est, en soi et objectivement, la religion)[10]. Est religieux un signe qui revêt cette dimension du point de vue du porteur – il a l’intention de manifester par ce signe une appartenance religieuse – et pas seulement un signe qui, par lui-même, manifesterait toujours et nécessairement une telle appartenance[11]. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu juger qu’une barbe n’était pas en elle-même un signe religieux[12]. A l’inverse, l’approche subjective permet au Conseil d’État de juger légales des interdictions de vêtements ou d’accessoires qui n’ont rien, en eux-mêmes, de religieux, tels un bonnet[13] ou un bandana[14].

Dès lors, au regard de cette jurisprudence, l’abaya pourrait tout à fait être interdite par le juge, en contournant le débat de sa religiosité en soi, pour se fonder plutôt sur l’intention, réelle ou supposée, des élèves. D’ailleurs, l’approche subjective a permis de censurer un grand nombre de signes dont la religiosité objective n’était pas évidente : moyen de maintenir les cadres de la neutralité de l’État, cette méthode conduit néanmoins, dans le même temps, à une extension du champ des signes identifiés comme religieux pour les interdire. Cela étant, dans le cadre du référé liberté engagé le 1^er septembre, c’est une norme générale qui est contestée (la note de service). Par définition, elle ne se fonde sur aucun comportement d’un élève déterminé, contrairement à une sanction individuelle. Dès lors, l’approche psychologique semble impossible à ce stade. Ce qui serait possible, en revanche, c’est une démarche sociologique, qui consisterait à considérer que le signe est religieux, non en soi, mais au regard de la manière dont il est perçu et revendiqué dans les écoles et dans la société, au besoin en s’appuyant sur des données chiffrées. Le juge administratif a déjà pu adopter une telle démarche à propos de l’article 28 de la loi de 1905 interdisant d’apposer des signes ou emblèmes religieux sur les bâtiments publics. Ainsi, le tribunal administratif de Melun a pu juger qu’une crèche de Noël n’était pas un signe religieux, en considérant que la fête de Noël, « a perdu [son] caractère religieux pour devenir une fête familiale traditionnelle ». Dans le même sens, le Conseil d’État a jugé qu’une crèche de Noël, si elle avait bien une dimension religieuse, constituait aussi « un élément faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année », ce qui est une référence à la perception commune et sociale de la religiosité du signe. Toutefois, il convient de relever que le juge ne se fait jamais sociologue dans l’abstrait ; il raisonne toujours dans un contexte concret et factuel[15]. L’appréciation de la norme interdisant d’une manière générale l’abaya apparaît ainsi particulièrement problématique : le juge ne semble pas pouvoir écarter toute approche objective, ce qui, au regard des incertitudes frappant l’identification de l’abaya, ouvre d’autres grands problèmes.

II. La permanence de la définition objective du signe religieux et le risque de la casuistique dans l’interdiction de l’abaya

La prise en compte de l’intention du porteur du vêtement ne peut pas être la seule boussole, et ne l’est d’ailleurs pas dans la jurisprudence. Il n’est pas concevable, à propos d’une disposition qui limite une liberté, de donner entièrement foi à la déclaration de celui qui pourrait y être soumis[16]. Le juge administratif a ainsi pu identifier des signes comme religieux, alors même qu’ils ne l’étaient pas nécessairement par eux-mêmes mais aussi alors que le porteur niait vouloir ainsi manifester son appartenance religieuse[17]. L’approche objective refait ainsi surface, en dépit des déclarations de la personne intéressée[18]. Dans le même sens, à propos de l’application de l’article 28 de la loi de 1905, l’approche objective est parfois adoptée[19]. Il est également possible de le constater dans la méthode choisie par le Gouvernement au sujet de l’abaya. Ainsi, en dépit de la priorisation du dialogue affichée par la note de service du 31 août, l’abaya a vocation à être toujours interdite, quelle que soit l’intention de l’élève : elle est ainsi considérée comme un signe religieux en soi.

La permanence de cette approche objective, qui est déjà à l’œuvre dans la jurisprudence d’application de la loi de 2004, risque d’être particulièrement problématique s’agissant de l’abaya, au regard de la nature intrinsèque de ce vêtement. Quand bien même le juge administratif jugerait légale l’interdiction de l’abaya, au motif que son port révèle une intention religieuse ou même qu’elle est un signe religieux par nature, ou religieuse selon les conceptions communes, qu’en est-il d’une robe longue dont la qualification d’abaya serait contestée ? Comment, en d’autres termes, identifier de manière certaine une abaya alors qu’il semble qu’elle puisse être aisément, dès lors que l’on n’est pas expert, être confondue avec robe longue ? Que faire face à une élève vêtue d’une longue robe ressemblant à une abaya mais qui déclare qu’il ne s’agit pas d’un tel vêtement et qui certifie en outre qu’elle n’a aucunement l’intention d’exprimer une quelconque conviction religieuse ? L’interdiction de l’abaya, si elle devait être jugée légale par le juge administratif, ouvrirait par la suite des problèmes de qualification constants, qui conduiraient ce dernier à se prononcer sur des considérations stylistiques. Sans compter, dès lors, le grief de discrimination, qui semble d’ailleurs invoqué, selon la presse, par les auteurs du référé. Ils dénoncent ainsi, au regard du flou demeurant dans l’identification de l’abaya, un risque de stigmatisation des élèves selon leurs appartenances culturelles et ethniques : faute de pouvoir distinguer clairement abaya d’une simple robe longue, ce serait un certain type d’élèves portant des robes longues qui seraient plus systématiquement accusés de porter une abaya.

L’interdiction de l’abaya par le Gouvernement, sur le fondement de la loi de 2004, pose ainsi un problème juridique particulièrement délicat, et auquel le juge administratif sera confronté dans le cadre du référé liberté dont il a été saisi. L’émergence de ce problème de définition d’un signe comme religieux peut être analysé comme la traduction d’une mutation de la conception de la laïcité. Le fait que les pouvoirs publics cherchent à définir de manière extensive le religieux pour en interdire les manifestations exprime l’émergence une vision substantielle de la laïcité, qui signifie moins la liberté religieuse que la neutralisation de l’espace public. De manière très claire, Gabriel Attal a ainsi déclaré que quand « vous rentrez dans une salle de classe, vous ne devez pas être capable d’identifier la religion des élèves en les regardant ». Frédéric Dieu parle ainsi d’un passage d’une laïcité « positive », qui consiste à tolérer toutes les manifestations de la religion (ou presque), à une laïcité « négative », qui exige l’interdiction des manifestations des convictions religieuses au nom de la neutralisation de l’espace public[20]. Cette conception plus substantielle de la laïcité – au sens où elle réside moins dans une liberté et une tolérance que dans une certaine idéologie républicaine – n’est pas nouvelle. On peut même dire que l’histoire française de la laïcité a, en son cœur, cette tension permanente entre une version républicaine, attachée à la vocation pacificatrice d’une puissance publique agissant pour l’intérêt général, et une version plus libérale, attachée à la garantie de l’expression la plus grande des convictions personnelles, même religieuses[21]. Si les deux lectures de la laïcité sont également ancrées dans l’histoire française, la version républicaine, qui tend désormais à dominer sur certains sujets, doit être appréciée en balance avec la liberté religieuse et la neutralité de l’État, qu’elle contribue nécessairement à amoindrir.

Dans ce contexte, la question de la définition du signe religieux, que le juge est sommé de trancher d’une manière ou d’une autre, a tout du problème épineux.

[1]CE, avis, 27 novembre 1989, n°346893.

[2]CE, 2 novembre 1992, M. Kherouaa et a., n°130394.

[3]Art. R. 421-5 du code de l’éducation. Voir aussi art. L. 401-2 du même code.

[4]Des actions seraient également possibles contre les règlements intérieurs des établissements scolaires, puisqu’ils ne sont plus des mesures d’ordre intérieur depuis CE, 2 novembre 1992, M. Kherouaa et a., n°130394.

[5]Voir notamment art. 223-15-2 du code pénal.

[6]Max Weber, « Quatrième Essai : Essai sur la  »neutralité axiologique » dans les sciences sociologiques et économiques (1917) », in Max Weber, Essais sur la théorie de la science (1904-1917), Paris, Plon, 1968.

[7]Elsa Forey, État et institutions religieuses. Contribution à l’étude des relations entre ordres juridiques, Strasbourg, Presses universitaires de Strasbourg, 2007, pp. 22-24.

[8]D’où la proposition de Dworkin de faire bénéficier toutes les convictions axiologiques de la liberté religieuse, dès lors qu’elles se rapportent au sens du monde et de la vie. Voir Ronald Dworkin, Religion sans Dieu, Genève, Labor et Fides, 2014.

[9]CE, 5 décembre 2007, M. Singh, n°285394, 285395 et 285396. Voir sur cette question Frédéric Dieu, « Le Conseil d’État et la laïcité négative », La lettre juridique, janvier 2008.

[10]Julie Arroyo, « Interdiction des signes religieux : la fin justifie-t-elle les moyens ? », RDLF, 2023, chron., n°30.

[11]Jean-Marie Woehrling, « Qu’est-ce qu’un signe religieux ? », Société, droit et religion, 2012/1, n°2, p. 11.

[12]CE, 12 février 2020, n°418299.

[13]CE, 10 juin 2009, Kervanci, n° 306833.

[14]CE, 5 décembre 2007, n°295671.

[15]CE, ass., 9 novembre 2016, n° 395122 et n°395223 : « Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation ».

[16]Jean-Marie Woehrling, « Qu’est-ce qu’un signe religieux ? », Société, droit et religion, 2012/1, n°2, p. 14.

[17]CAA Nancy, 24 mai 2006, n° 05NC01281.

[18]Julie Arroyo, « Interdiction des signes religieux : la fin justifie-t-elle les moyens ? », RDLF, 2023, chron., n°30.

[19]TA Montpellier, 16 juillet 2015, n° 1405625.

[20]Frédéric Dieu, « Le Conseil d’État et la laïcité négative », La lettre juridique, janvier 2008.

[21]Philippe Raynaud, La laïcité. Histoire d’une singularité française, Paris, Gallimard, 2019.