La résistance du système juridique français à un « choc autoritaire »

Par Laurent Pech et Sébastien Platon

Résumé : Cet article examine la capacité du système juridique français à résister à un « choc autoritaire », entendu comme l’hypothèse d’un exécutif cherchant à affaiblir progressivement les contre-pouvoirs sans nécessairement rompre formellement avec le droit en vigueur. À partir d’un rapport réalisé par dix enseignants-chercheurs en droit, il identifie plusieurs vulnérabilités institutionnelles concernant les relations entre l’exécutif et le Parlement, les juridictions, la fonction publique, les autorités administratives indépendantes, les médias, les associations, l’université et le système électoral. L’analyse montre que ces vulnérabilités tiennent moins à l’absence de mécanismes de contrôle qu’à la robustesse inégale des garanties qui permettent à ces mécanismes de fonctionner effectivement et indépendamment. L’article souligne ainsi qu’un système sain de contre-pouvoirs ne constitue pas une protection absolue contre une transformation autoritaire du régime, mais qu’il peut en augmenter le coût institutionnel, préserver des espaces d’autonomie et donner aux contre-pouvoirs les moyens de résister. Il plaide dès lors pour le renforcement de ces garanties avant qu’elles ne soient mises à l’épreuve.

Abstract: This article examines the capacity of the French legal system to withstand an “authoritarian shock”, understood as a scenario in which an executive seeks to progressively weaken checks and balances without necessarily departing formally from the existing legal framework. Drawing on a report prepared by ten legal scholars, it identifies a number of institutional vulnerabilities affecting the relationship between the executive and Parliament, the judiciary, the civil service, independent administrative authorities, the media, civil society organisations, universities and the electoral system. The analysis shows that these vulnerabilities do not primarily result from the absence of mechanisms of control, but rather from the uneven strength of the institutional safeguards that enable those mechanisms to operate effectively and independently. The article therefore argues that a healthy system of checks and balances cannot provide an absolute safeguard against an authoritarian transformation of the political system. It can, however, increase the institutional costs of such a transformation, preserve areas of autonomy and equip checks and balances with greater capacity for resistance. Strengthening these safeguards before they are put to the test is therefore essential.

Par Laurent Pech, Professeur de droit européen à l’University College Dublin, et Sébastien Platon, Professeur de droit public à l’Université de Bordeaux

À la veille d’élections présidentielles qui pourraient être marquées par de nombreuses propositions de réformes institutionnelles et constitutionnelles, une question mérite d’être posée : quelle est exactement la capacité de résistance du système juridique français face à un « choc autoritaire » ? Que pourrait faire, sans violer formellement le droit en vigueur, un président de la République déterminé à affaiblir les contre-pouvoirs — Parlement, juridictions, autorités administratives indépendantes, fonction publique, médias, associations ou universités ? Autrement dit, jusqu’où les institutions françaises permettent-elles à un exécutif résolu à concentrer le pouvoir d’aller dans le cadre du droit existant ?

C’est à cette question que se sont consacrés dix enseignants-chercheurs en droit dans un rapport que les auteurs du présent article ont eu l’honneur de diriger. Une première version de ce travail avait été réalisée il y a quelques années, à l’initiative de Gwendoline Delbos-Corfield et Philippe Lamberts, alors députés européens du groupe des Verts. Cette nouvelle version a été initiée par Léa Balage El Mariky, Mélissa Camara et Mélanie Vogel, respectivement députée, députée européenne et sénatrice écologistes.

Cette origine politique ne fait toutefois pas de l’étude un exercice partisan. Notre scénario de référence ne dépend pas de l’identité politique de l’éventuel « aspirant autocrate ». Les vulnérabilités institutionnelles que nous identifions sont susceptibles d’être exploitées par tout pouvoir désireux de réduire les mécanismes de contrôle qui s’imposent à lui. Elles concernent donc aussi bien la majorité d’aujourd’hui que la minorité de demain, et, plus largement, l’ensemble des citoyens qui composent le demos. La question est celle de la robustesse des institutions démocratiques elles-mêmes.

Notre analyse fait apparaître plusieurs vulnérabilités du système français. Leur importance et leur exploitabilité varient selon les domaines et, surtout, selon qu’un exécutif dispose ou non d’une majorité à l’Assemblée nationale.

Un exécutif structurellement puissant

La première vulnérabilité tient aux rapports entre l’exécutif et le législatif. La Ve République confère à l’exécutif, et en particulier au président de la République lorsqu’il dispose d’une majorité parlementaire, des moyens d’action considérables.

Les ordonnances de l’article 38, le recours au référendum dans les conditions prévues par la Constitution et, dans des circonstances exceptionnelles, les pouvoirs de l’article 16 constituent autant d’instruments susceptibles de réduire, dans certaines conditions, la capacité du Parlement à s’opposer à l’action de l’exécutif. À cela s’ajoutent les mécanismes de rationalisation du parlementarisme, qui donnent au Gouvernement une maîtrise importante de la procédure législative. Le problème n’est pas que ces instruments seraient, par eux-mêmes, incompatibles avec la démocratie constitutionnelle. Il tient plutôt à l’ampleur des pouvoirs qu’ils confèrent à un exécutif qui serait simultanément déterminé à réduire les contre-pouvoirs, d’autant plus s’il est soutenu par une majorité parlementaire.

Des garanties juridictionnelles inégalement robustes

La situation est plus contrastée en matière juridictionnelle.

L’indépendance des magistrats du siège bénéficie de garanties constitutionnelles et statutaires relativement solides. Celle des magistrats du parquet demeure en revanche plus fragile. Malgré les évolutions intervenues au cours des dernières décennies, leur situation statutaire conserve une dimension hiérarchique et gouvernementale qui les distingue des magistrats du siège, notamment en matière de carrière et de discipline.

L’indépendance du Conseil d’État repose pour sa part largement sur des garanties statutaires et des pratiques institutionnelles dont toutes ne bénéficient pas d’un ancrage constitutionnel explicite. Quant au Conseil constitutionnel, plusieurs caractéristiques de son statut mériteraient d’être renforcées, notamment en matière de prévention des conflits d’intérêts et de garanties entourant la fonction de président du Conseil. Plus généralement, la composition et le statut de cette institution laissent subsister des points de vulnérabilité à l’égard d’un pouvoir politique qui chercherait à en réduire l’autonomie.

Ces fragilités ne signifient pas que les juridictions seraient dépourvues de capacité de résistance. Elles montrent plutôt que l’État de droit ne dépend pas seulement de l’existence d’un contrôle juridictionnel, mais aussi des garanties institutionnelles permettant aux juges et aux juridictions d’exercer ce contrôle de manière effective et indépendante.

La fonction publique : un contre-pouvoir moins visible qu’il n’y paraît

La fonction publique constitue un autre point de vulnérabilité. Son principal garde-fou réside dans le contrôle juridictionnel, mais celui-ci intervient essentiellement a posteriori.

Au stade du recrutement, le développement de la contractualisation et la politisation de certains emplois peuvent offrir à l’exécutif une latitude importante, même si celle-ci demeure encadrée par le principe d’égalité et par les règles statutaires. L’individualisation croissante des carrières peut également accroître la dépendance des agents à l’égard de leur hiérarchie. Les conditions de mobilité, de promotion ou de cessation de fonctions peuvent, dans certaines circonstances, devenir des instruments de pression.

Un pouvoir désireux de transformer en profondeur l’administration pourrait également chercher à renforcer certaines obligations pesant sur les agents publics, notamment le devoir de réserve, tout en restreignant l’exercice de certaines libertés. Là encore, le risque ne réside pas nécessairement dans une rupture brutale avec le droit existant, mais dans l’utilisation cumulative de marges de manœuvre juridiquement disponibles.

Des autorités administratives indépendantes aux garanties variables

L’indépendance des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes repose sur un ensemble de garanties organiques et fonctionnelles : statut et modalités de nomination de leurs membres, durée et renouvellement de leurs mandats, moyens budgétaires, conditions d’exercice de leurs compétences et régime de responsabilité.

Or ces garanties sont très variables d’une autorité à l’autre. Le caractère non renouvelable des mandats, qui constitue une garantie classique d’indépendance, n’est notamment pas généralisé. Les conditions budgétaires et les modalités de contrôle exercées sur ces autorités constituent également des points d’attention.

La question est donc moins celle de l’existence formelle de ces autorités que celle de leur capacité à demeurer effectivement indépendantes lorsque les autorités politiques décident d’utiliser toutes les marges de manœuvre que leur laisse le droit.

Médias : pluralisme et indépendance

Le secteur des médias présente une vulnérabilité particulière en raison de la combinaison de deux phénomènes.

Les médias privés entretiennent une relation de dépendance à l’égard de l’État, notamment à travers les mécanismes d’aides publiques, tout en étant exposés à une concentration économique importante. Cette concentration peut conduire un nombre limité d’acteurs à exercer une influence considérable sur la structuration du débat public. Les instruments juridiques destinés à garantir le pluralisme ne paraissent pas toujours adaptés à cette nouvelle configuration.

Les médias publics ne constituent pas nécessairement un contrepoids suffisant. Leur indépendance institutionnelle demeure notamment tributaire des modalités de nomination de leurs dirigeants et de la conception retenue du pluralisme et de la représentation de la société.

La question de l’indépendance des médias apparaît ainsi indissociable de celle du pluralisme : protéger la liberté de la presse ne consiste pas seulement à empêcher la censure, mais aussi à garantir les conditions institutionnelles et économiques d’une pluralité effective des sources d’information.

Le monde associatif face à la dépendance administrative

Le monde associatif est lui aussi exposé à une double dépendance à l’égard de l’État.

La dépendance financière, d’abord, lorsque les associations reposent largement sur des subventions publiques susceptibles d’être modifiées ou retirées. La dépendance juridique, ensuite, à travers les régimes d’agrément, de reconnaissance ou d’accès à certains financements publics.

Ces mécanismes peuvent devenir particulièrement sensibles lorsqu’ils sont combinés à l’extension des pouvoirs administratifs de contrôle et de dissolution. La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République, notamment à travers le contrat d’engagement républicain et l’élargissement de certains motifs de dissolution, illustre cette évolution. Ses défenseurs y voient des instruments nécessaires à la protection de l’ordre public et des principes républicains ; ses détracteurs soulignent le risque d’un effet dissuasif sur l’activité associative et l’exercice des libertés.

Au-delà de la controverse sur chacune de ces dispositions, la question institutionnelle est celle de l’équilibre entre les pouvoirs de contrôle de l’administration et l’autonomie nécessaire à l’existence d’une société civile capable de contester l’action des pouvoirs publics.

L’université : une liberté académique sous contraintes

La liberté académique des enseignants-chercheurs bénéficie en France d’une protection constitutionnelle importante. Cette protection n’exclut toutefois pas certaines vulnérabilités institutionnelles.

L’université demeure dépendante de l’État pour une part substantielle de son financement, pour l’accréditation des formations et, plus largement, pour l’organisation de l’enseignement supérieur et de la recherche. Certaines instances nationales jouent également un rôle important dans les carrières universitaires.

À cette dépendance publique s’ajoute une exposition croissante à des pressions privées, notamment à travers les procédures-bâillons susceptibles d’affecter les chercheurs dont les travaux portent sur des sujets sensibles. Enfin, l’insuffisante structuration des règles relatives aux conflits d’intérêts peut fragiliser la confiance accordée à l’expertise universitaire et, avec elle, la capacité de l’université à jouer pleinement son rôle dans le débat public.

Le droit électoral : une infrastructure démocratique insuffisamment protégée

Enfin, le système électoral constitue une infrastructure essentielle de la démocratie dont certaines garanties demeurent fragiles.

Plusieurs points appellent l’attention : la protection constitutionnelle limitée de certaines règles électorales, la place de l’exécutif dans l’organisation matérielle des élections, la répartition des compétences entre les différentes juridictions électorales, les marges de manœuvre laissées au législateur et au Gouvernement en matière de découpage électoral et de modes de scrutin, ainsi que certaines limites du contrôle du financement de la vie politique.

Pris isolément, aucun de ces éléments ne suffit à caractériser une vulnérabilité décisive. Leur accumulation pourrait cependant offrir à un pouvoir politique déterminé des marges de manœuvre importantes pour modifier les conditions dans lesquelles s’exerce la compétition démocratique.

Renforcer les freins avant qu’ils ne soient nécessaires

La liste des vulnérabilités que nous avons identifiées n’est évidemment pas exhaustive. Elle ne signifie pas davantage que le système français serait dépourvu de mécanismes de résistance. Elle montre plutôt que ces mécanismes sont inégalement distribués et que certaines garanties essentielles reposent davantage sur des pratiques institutionnelles, des traditions administratives ou des équilibres politiques que sur des protections juridiques difficilement réversibles.

Pour chacune des vulnérabilités identifiées, le rapport formule des propositions destinées à renforcer les garanties existantes. Certaines pourraient être mises en œuvre par des modifications réglementaires ou législatives ; d’autres supposeraient des révisions constitutionnelles ou, plus largement, un consensus politique suffisamment large.

La question n’est donc pas de savoir si le droit français pourrait « empêcher » à lui seul une dérive autoritaire. Aucun système juridique ne peut garantir durablement la démocratie contre une transformation profonde des rapports de force politiques et sociaux. Le droit peut en revanche augmenter le coût institutionnel d’une telle dérive, préserver des espaces d’autonomie et donner aux contre-pouvoirs les moyens de résister.

C’est précisément pourquoi ces garanties doivent être consolidées avant qu’elles ne soient mises à l’épreuve. Une fois qu’un pouvoir a entrepris de réduire les contre-pouvoirs, les possibilités de réforme deviennent nécessairement plus limitées.

Les institutions ne constituent pas une assurance absolue contre la « dé-démocratisation ». Elles sont plutôt un dispositif de ralentissement : elles peuvent empêcher qu’une volonté politique ponctuelle se traduise immédiatement en transformation durable du régime. Ralentir n’est pas arrêter. Mais, dans une démocratie constitutionnelle, la possibilité de ralentir l’exercice du pouvoir peut être déterminante : le frein n’empêche pas nécessairement l’accident, mais il peut en réduire la probabilité et la gravité.