Dimanche 7 octobre a eu lieu le premier tour des élections présidentielles au Brésil, l’occasion pour nous de revenir sur une campagne électorale riche en rebondissements. En effet, alors que le candidat Lula da Silva était pressenti comme le favori aux élections, il a été déclaré inéligible par la juridiction électorale suprême du pays. Cette décision inédite n’est que la réponse à la situation – tout à fait singulière – d’un candidat en-lice, par ailleurs incarcéré depuis le 7 avril 2018, et qui a maintenu sa candidature aux élections présidentielles d’octobre.

On Sunday, October 7th, took place the first round of the presidential elections in Brazil, giving us the opportunity to analyse a campaign full of twists and turns. Indeed, while Lula da Silva was seen as the favorite candidate before the presidential elections began, he was declared ineligible by the country’s highest electoral court. This unusual decision represents an interesting response to the situation of a candidate who has been imprisoned since April 7th 2018 and who has maintained his candidacy for the October presidential elections.

Par Annette De Moura, doctorante en droit constitutionnel à l’Université Jean Moulin Lyon III

Dans la nuit du vendredi 31 août au samedi 1er septembre, le tribunal électoral suprême (TES) a pris une décision historique. Il a déclaré invalide la candidature de Luiz Inácio Lula da Silva, à la présidence de la République du pays. Bien qu’un tel verdict, nous le verrons, était tout à fait prévisible, son annonce fut retentissante. Et pour cause, l’ex-président était présenté comme le candidat favori aux élections présidentielles d’octobre. Du moins, est-ce là le reflet des sondages d’opinion publique qui plaçaient Lula largement en tête des intentions de vote. À la fin août, l’institut Ibope comptabilisait, en effet, 37% des voix favorables à l’ex-président, soit deux fois plus que son premier concurrent, le candidat Jair Bolsonaro. Néanmoins, le souhait – supposé – des citoyens du Brésil de renouveler leur confiance envers celui qui a occupé la présidence de la République à deux reprises déjà, de 2003 à 2010, a été complètement annihilé par la juridiction électorale suprême du pays[1]. Réuni en session extraordinaire, le vendredi 31 août, le tribunal, l’a déclaré inéligible, et a donc invité la coalition de partis politiques de l’ex-président, « O Povo Felizde Novo »[2], à remplacer son candidat sous dix jours. Le tribunal a, par ailleurs, interdit, dans une seconde décision, rendue le 1er septembre, toute propagande électorale télévisée ou radiophonique, mentionnant l’ex-président Lula da Silva, tout comme la divulgation des sondages d’opinion publique le concernant. Nous nous proposons dans cet article d’examiner cette décision.

§1. Une stricte application de la loi par la juridiction électorale suprême 

Cette décision était attendue car le Tribunal a fait une stricte application de la loi n°135 du 4 juin 2010, également appelée loi « Ficha Limpa ». Cette loi, qui vise à prévenir la corruption dans l’Etat, prévoit l’inéligibilité à n’importe quel mandat public de tout candidat qui aurait été condamné pour certaines infractions pénales. Tel est le cas, notamment, lorsque le candidat s’est rendu coupable d’une infraction portant atteinte à « l’économie populaire, la confiance publique, l’administration publique et le patrimoine public » ou lorsque cette infraction consiste dans le « blanchiment ou (la) dissimulation de biens »[3]. Dans ce cas, le candidat, déclaré coupable en dernière instance ou en appel, est sanctionné, suivant les termes de la loi, par huit années d’inéligibilité. L’une des particularités de la loi « Ficha Limpa » est qu’elle permet à tout citoyen de contester la légalité d’une candidature électorale, dans les cinq jours qui suivent son enregistrement auprès du TES. En l’espèce, outre la requête du Procureur général, figurent également cinq contestations citoyennes de la candidature de Lula da Silva[4]. Le TES a donc procédé au contrôle de la validité juridique de la candidature de l’ex-président. Il n’avait ici guère de marge de manœuvre en raison tant de la clarté de la loi « Ficha Limpa » que de la situation de l’ex-président ; celui-ci a, en effet, été condamné, en appel, le 24 janvier 2018, par le ‘Tribunal Fédéral Régional de la 4ème région’, à douze ans et un mois de prison pour corruption passive et blanchiment d’argent[5]. L’application de la loi était donc inévitable d’autant plus que le TES n’est pas compétent pour apprécier le bien-fondé des décisions des juridictions pénales du pays[6]. Le rapporteur précise ainsi qu’il ne revient pas à la justice électorale de se demander si la décision prise par l’organe judiciaire collégial est correcte ou équivoque. À défaut de pouvoir étudier et discuter des causes de l’inéligibilité du candidat, à savoir sa condamnation pénale, le rôle du TES se limite à examiner si la condamnation se rattache aux cas listés par la loi « Ficha Limpa » et de tirer les conséquences qui s’imposent quant à la validité de la candidature.

§2. Le fondement démocratique d’une décision impopulaire

La juridiction a évidemment pressenti l’insatisfaction populaire qui résulterait de l’annonce de son verdict. C’est pourquoi elle s’est longuement attardée à justifier sa décision comme contribuant à réaliser la démocratie au Brésil. Ainsi le rapporteur, le juge Luís Roberto Barroso, dont l’avis a tenu lieu de décision finale du TES, insiste sur le fait que la loi « Ficha Limpa » a pour but de « garantir le bon fonctionnement de la démocratie »[7]. Si l’argument paraît relever d’un pur sophisme juridique, il n’est pas si alambiqué car la loi « Ficha Limpa » est le fruit d’une mobilisation citoyenne. Elle résulte, en effet, d’un projet de loi d’initiative populaire lancé en 2008 qui a recueilli les signatures de plus d’un million six cent mille[8] citoyens brésiliens. Ratifiée par les deux assemblées législatives, la loi a été promulguée par l’ex-président Lula, lui-même. Ainsi, à l’observation des faits, l’on voudrait bien donner raison à Hegel qui disait que le peuple, dans l’Etat, « constitue la partie qui ne sait pas ce qu’elle veut ». Et, il semblerait, d’ailleurs, que le juge profite des incohérences de la volonté populaire, pour déterminer à sa place, ce à quoi elle devrait prêter le plus d’importance, à savoir le respect de la loi. En préface à la décision, figurent, de fait, deux titres liminaires consacrés à « l’Etat de droit démocratique » et à la « constitutionnalité et la légitimité démocratique de la Loi ‘Ficha Limpa’ »[9]. Pour le rapporteur, l’application de la loi « Ficha Limpa » témoigne du bon fonctionnement de l’Etat de droit démocratique brésilien car, selon lui, le droit a été créé pour que le politique s’y soumette. Cette soumission de tous au droit est assurée par le juge appliquant la loi qui, en l’espèce, est « non-équivoque ».

§3. Les difficultés posées par l’empilement des contrôles

Si la loi n’est pas équivoque, son application au cas d’espèce a été discutée du fait des arguments soulevés par la défense de l’ex-président. La défense a en effet invoqué la mesure provisoire du Comité des droits de l’Homme des Nations unies (CDH), rendue le 17 août 2018, en réponse à la communication individuelle (n°2.841/2016) de l’ex-président, déposée le 27 juillet 2018. Le CDH, invoquant le respect du Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP), a recommandé à l’Etat brésilien d’assurer la garantie des droits politiques de Lula da Silva « jusqu’à ce que tous les recours concernant sa condamnation soient épuisés dans le cadre d’une procédure judiciaire impartiale et que sa condamnation soit définitive ». Pour la défense, cette mesure provisoire aurait entraîné la suspension de l’inéligibilité de Lula, résultant de sa condamnation pénale de janvier 2018. Mais, le TES a rejeté cet argument en considérant, à juste titre, que la mesure provisoire du CDH ne liait pas sa décision. En effet, d’une part, les recommandations du CDH ne sont pas juridiquement obligatoires et, d’autre part, le Brésil, suivant la jurisprudence constante de la Cour Suprême Fédérale[10], se définit comme un Etat dualiste. En conséquence, pour qu’une mesure internationale ait des effets dans l’ordre juridique national, elle doit faire l’objet d’une mesure interne d’incorporation. Or, le premier protocole du PIDCP – qui fonde la compétence du CDH – n’a pas été ratifié par le Brésil. Enfin, le TES justifie l’inapplication de la recommandation du CDH en se référant explicitement à la Cour Européenne des Droits de l’Homme (§38) et à son principe de « marge d’appréciation » laissée à l’Etat, lorsque l’application d’une règle internationale entre en contrariété avec « la volonté politique de son peuple ». Sur le fond, le tribunal considère que l’article 25 du PIDCP – qui interdit les restrictions infondées au droit d’être éligible – n’est pas violé car, en l’espèce, la restriction à ce droit est fondée par la loi « Ficha Limpa ». Cela étant, si la majorité des juges ont suivi l’argument du rapporteur quant au caractère non-obligatoire de la mesure provisoire du CDH, tel ne fut pas le cas du magistrat Edson Fachin, qui sur ce point, présenta une opinion dissidente.

§4. Les recours intentés par la défense du candidat

Au regard de la complexité de l’affaire, la présidente du TES, Rosa Weber, a accepté la requête de la défense de l’ex-président et a élevé le litige devant le Cour Suprême Fédérale, à savoir la cour constitutionnelle du pays. En vérité, ce n’est pas le litige dans son entier qui est élevé mais la question concernant le caractère contraignant ou non de la mesure provisoire du CDH. Ce dernier a d’ailleurs confirmé, le 10 septembre, son avis en précisant, dans un communiqué, que tous les organes de l’Etat brésilien devaient veiller au respect des traités internationaux. Sarah Cleveland – vice- présidente du Comité – a ainsi condamné la décision du TES qui constitue, d’après elle, une violation du PIDCP. Très récemment, le 1er octobre 2018, le juge Celso de Mello – membre de la cour constitutionnelle – a rendu une décision « monocratique » sur la question constitutionnelle soulevée par Rosa Weber et a confirmé la position du TES, reprenant d’ailleurs ses arguments sur le caractère non-obligatoire des mesures provisoires du CDH[11]. Ainsi, cette décision confirme le remplacement de l’ex-président à la campagne électorale par le candidat Fernando Haddad.

Mais, le ballet des recours juridictionnels ne s’arrête pas là puisque la défense de l’ex-président a contesté devant la cour constitutionnelle, l’interdiction faite à Lula de communiquer avec les médias depuis le milieu carcéral. Et, puisque « l’affaire Lula » est décidément inédite, pour la première fois, eut lieu un conflit interne au sein de la Cour : après que le juge Lewandowski a autorisé une interview de l’ex-président, en prison, un autre juge de la Haute juridiction, Fux, a « cassé » sa décision – ce qui n’est évidemment pas prévu par les procédures existantes. Le conflit agitant la cour constitutionnelle a été tranché par son président, Toffoli, qui a confirmé la décision de Fux et par là même interdit toute prise de parole de l’ex-président. Une telle interdiction n’est pas sans influence dans la dernière ligne droite de la campagne, après la victoire triomphale, au premier tour, du candidat d’extrême droite, Jair Bolsonaro, qui le met loin devant Fernando Haddad. Néanmoins, plane, plus généralement, sur cette victoire au premier tour, la décision du 1er septembre du TES d’interdire la candidature de Lula – initialement favori aux élections. Dès lors, la question se pose de savoir ce qui, de l’application de la loi d’initiative populaire ou du libre choix par les citoyens de leur chef d’Etat, détient la plus grande légitimité démocratique.

TRIBUNAL ELECTORAL SUPERIEUR

(…) Syllabus (…)

1. Demande d’enregistrement de la candidature au poste de président de la République aux Elections de 2018, présentée par Luiz Inácio Lula da Silva pour la Coalition « O Povo Feliz de Novo » (PT/ PC do B / PROS).
2. La LC n°64/1990, modifiée par la LC n°135/2010 (Loi de ‘Ficha Limpa’), établit que sont inéligibles, à tout mandat public, « toute personne qui est condamnée, en dernière instance ou dont la décision résulte d’un organe judiciaire collégial, à partir de la condamnation jusqu’à la fin d’une période de huit années après l’accomplissement de la peine, pour les crimes : contre l’économie populaire, la confiance publique, l’administration publique et le patrimoine public de blanchiment ou de dissimulation de biens, droits et valeurs (…)’ (art. 1, I, alinéa « e », points 1 et 6).
3. Le candidat demandeur a été condamné pénalement par un organe collégial, le Tribunal Fédéral Régional de la 4e Région, pour les crimes de corruption passive (art. 1, caput e V, de la loi n°9.613/1998). Il en découle, par conséquent, l’inéligibilité prévu à l’art. , I, alinéa « e », points 1 et 4, de la LC n°64/1990, tel que modifié par la loi de « Ficha Limpa ».
4. La Justice Electorale n’est pas compétente pour apprécier si la condamnation est correcte ou équivoque. C’est la conséquence de la décision n°41/TES, qui dispose que « il ne revient pas à la Justice Electorale de décider de la justesse des décisions prises par d’autres organes du pouvoir judiciaire ou des cours des comptes qui déterminent les causes d’inéligibilité ».
5. Une fois que l’existence de la condamnation rendue par un organe collégial est déjà prouvée dans le dossier et irréfutable – c’est le cas du jugement d’espèce – dans les termes de l’art. 355, I, du CPC, il convient d’appliquer la procédure électorale.
6. (…)
7. La mesure provisoire publiée le 17 Août par le Comité des droits de l’homme (ONU) dans le cadre de la communication individuelle, par laquelle l’État brésilien assure à Luiz Inacio Lula da Silva le droit de concourir aux élections de 2018 jusqu’à l’épuisement des recours contre la condamnation, ne constitue pas un fait imprévisible pouvant remettre en cause l’inéligibilité, tel que prévu par l’art. 11, 10, de la loi no 9.504/1997. Compte tenu des engagements pris par le Brésil dans l’ordre international, la mesure du Comité mérite d’être prise en compte, avec le respect et la considération nécessaire. Elle ne présente pas, cependant, de force juridique contraignante et, en l’espèce, elle ne peut prévaloir pour divers motifs formels et matériels.
   • 7.1 D’un point de vue formel, (i) le Comité des droits de l’homme est un organe administratif, sans compétence juridictionnelle, de sorte que ses recommandations ne sont pas contraignantes; (ii) le premier Protocole facultatif du Pacte International, qui légitimerait les actions du Comité, n’est pas entré en vigueur dans l’ordre interne du Brésil; (iii) les recours internes disponibles n’ont pas été épuisés, ce qui est une condition de recevabilité de la communication individuelle elle-même; (iv) la mesure provisoire a été accordée sans audience préalable de l’Etat brésilien et seulement par deux des 18 membres du Comité, dans une décision dépourvue de motivation. De la même manière, il y a un précédent de la Cour suprême d’Espagne qui, dans un cas similaire, n’a pas observé la mesure provisoire du même Comité, étant entendu que ces mesures ne sont pas contraignantes, bien qu’elles servent de référence interprétative à la magistrature (au pouvoir judiciaire). La Cour espagnole a également déclaré que dans le cas des mesures provisoires, même la fonction d’orientation interprétative est limitée, en particulier lorsque les mesures sont adoptées sans que n’ait été appliqué le principe du contradictoire.
   • 7.2 D’un point de vue matériel, il n’y a pas non plus de raison de suivre la Le Comité a adopté cette mesure provisoire, dans la mesure où il existait un risque imminent de dommage irréparable au droit figurant à l’art. 25 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui interdit les restrictions infondées au droit d’être éligible. Cependant, l’inéligibilité en l’espèce, découle de la loi ‘Ficha Limpa’, qui, pour avoir été déclarée constitutionnelle par la Cour suprême et avoir été incorporée à la culture brésilienne, ne peut être considérée comme une limitation infondée à l’inéligibilité du requérant.

8. Une fois que l’incidence de l’inéligibilité est établie, l’inaptitude du candidat à participer aux élections de 2018 à la présidence de la République doit être Afin d’éviter l’inéligibilité prévue à l’art. (1) e) du LC 64/1990, il serait nécessaire, aux termes de l’art. 26-C de la LC 64/1990, que l’organe collégial du tribunal à qui il incombe d’apprécier le recours contre la décision du TRF de la 4e Région, suspende, par précaution, l’inéligibilité, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce.
9. Doivent également être rejetées les thèses de la défense selon lesquelles: (i) la cause de l’inéligibilité ne devrait être décidée qu’après une décision collégiale de la Cour supérieure de justice; (ii), la Justice électorale devrait approfondir sa connaissance dans l’analyse de l’incidence de l’inéligibilité prévue à l’alinéa « e », comme cela a été fait pour d’autres causes d’inéligibilité; et (iii) le processus d’enregistrement doit être suspendu jusqu’à l’évaluation des demandes subsidiaires de suspension de l’inéligibilité par le STJ et le

(…)

Par conséquent, (i) la coalition peut remplacer le candidat dans un délai de dix (10) jours; (ii) il lui est interdit la réalisation d’actes de campagne, en particulier la diffusion de propagande électorale liée à la campagne électorale présidentielle à la radio et à la télévision, jusqu’à ce que la substitution de candidat soit réalisée ; et (iii) le retrait du nom du candidat de l’urne électronique est déterminé.

[1] Article 16 de la Loi n°4.737 du 15 juillet 1965 : le TES est chargé du contentieux électoral et du bon déroulement des élections nationales. Il est composé de sept juges, dont trois issus du Cour Suprême Fédérale, deux de la Cour Supérieure de Justice et deux avocats aux compétences juridiques reconnus et nommés par le président de la République

[2] Réunion du parti Travailliste, du parti Communiste du Brésil et du parti républicain de l’ordre social.

[3] Trad. proposée depuis la loi « Ficha Limpa », art. 1, al. « e », 1 et 6.

[4] Décision, « Noticias de Inelegibilidad », p. 10.

[5] Pour rappel, les faits sont les suivants : l’ex-président aurait reçu un luxueux appartement de la part d’une entreprise du bâtiment après l’avoir favorisé dans l’attribution d’un marché public.

[6]« Súmula » n°41/TSE : « Não cabe à Justiça Eleitoral decidir sobre o acerto ou desacerto das decisões proferidas por outros órgãos do Judiciário ou dos tribunais de contas que configurem causa de inelegibilidade » ; trad. « Il n’appartient pas à la justice électorale de décider de l’exactitude ou de l’inexactitude des décisions prises par d’autres organes du pouvoir judiciaire ou des tribunaux des comptes qui déterminent des motifs d’inéligibilité ».

[7] Acórdão n°0600903-50.2018.6.00.0000 du 1er septembre 2018, p. 15.

[8] Pour qu’un projet de loi d’initiative populaire soit soumis à ratification devant les chambres législatives, il est nécessaire qu’elle recueille au moins un million trois cent mille signatures.

[9] La loi a en effet été déclarée conforme à la Constitution par le Cour Suprême Fédérale, le 16 février 2012.

[10] Tel que précisé par le constitutionnaliste brésilien, Lenio Streck, v. https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/15-17MC248-17-VE.pdf (consulté le 7 septembre 2018).

[11] Le juge indique ainsi que « le Comité des droits de l’homme est un organe administratif, dépourvu de compétence juridictionnelle, de sorte que ses recommandations ne sont pas contraignantes ».