La compatibilité d’une pratique religieuse « privée » avec l’accès à un emploi « public ». La tabâa à l’épreuve de la laïcité du service public Par Elsa Forey
L’autorité administrative ne peut légalement se fonder sur un signe religieux qui résulte d’une pratique privée pour restreindre l’accès à un emploi public. En effet, la présence de ce signe, que le candidat ne peut dissimuler, ne traduit pas à elle seule la volonté de l’intéressé de manifester ses croyances religieuses dans l’exercice de ses fonctions. Dès lors, elle n’est pas incompatible avec le principe de laïcité du service public.
The administrative authority can’t legally base its decision to restrict acces to public employment on the presence of a religious sign that is the result of private practice. In fact, the presence of this sign, which the candidate can’t conceal, does not in itself reflect the desire of the person concerned to manifest his religious belief in the performance of his duties. Consequently, it’s not inopatible whith the principle of the secular nature of the public service.
Par Elsa Forey, Professeure de droit public à l’Université de Bourgogne, Credespo
Une dermatose frontale engendrée par des pratiques religieuses exercées dans un cadre privé constitue-t-elle une manifestation ostensible de la religion, incompatible avec les obligations de neutralité et laïcité qui s’imposent aux agents dans le service public? Après le foulard, le keshi, le bandana, l’abaya et la barbe, c’est la « tabâa » qui s’invite dans les prétoires. L’arrêt rendu récemment par la Cour administrative d’appel de Paris ne manquera pas de susciter l’intérêt de la doctrine juridique.
Ayant validé les épreuves de sélection en vue d’un recrutement au sein de la police nationale, le candidat, requérant dans cette affaire, est soumis à un entretien dans le cadre d’une enquête administrative destinée à vérifier que son comportement n’est pas incompatible avec l’exercice de ses futures fonctions conformément à l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure. Au cours de cet entretien, alors qu’il est interrogé sur la présence d’une tache brunâtre sur son front, il confie « en toute transparence » qu’il la tient d’une pratique régulière de la prière musulmane depuis le lycée[1]. Sept mois plus tard, un courrier de la préfecture lui apprend qu’il ne recevra pas l’agrément nécessaire à l’exercice de la profession de policier adjoint, l’entretien ayant soulevé « des éléments d’interrogations quant à l’indispensable devoir de neutralité d’un policier »[2]. Le candidat malheureux fait alors un recours devant le Tribunal administratif de Paris, invoquant une restriction d’accès à la fonction publique fondée sur sa pratique religieuse et constituant de ce fait une discrimination illégale. Dans son mémoire en défense, le préfet de police fait valoir que ce signe, que le requérant n’est pas en mesure de dissimuler, constitue une manifestation ostensible de ses croyances religieuses et interroge quant à un possible risque de repli identitaire. C’est sur l’incompatibilité avec le « devoir de neutralité exigé du policier durant l’exercice de ses fonctions » que le jugement du Tribunal administratif (req. n° 2126781, 21 avril 2023) se concentre pour considérer que le refus d’agrément est légal. Cette solution vient d’être réfutée par la Cour administrative d’appel de Paris (req. n°23PA02755, 18 octobre 2024). Si la Cour ne suit pas le requérant sur le terrain de la discrimination (I), elle juge que le préfet ne pouvait légalement lui refuser l’agrément, « la seule circonstance qu’(il) présente une marque ou que cette marque révélerait une pratique religieuse assidue, n’(étant) pas à elle seule de nature à établir (…) que la candidature de M. Belguendouz serait pour ce motif incompatible avec le principe de laïcité et de neutralité et qu’il ne présenterait pas les garanties requises pour l’exercice des fonctions envisagées » (II).
I. L’argument de la discrimination écarté au profit du devoir de laïcité/neutralité dans le service public
« Si les agents de police bénéficient comme tous les autres agents publics de la liberté de conscience qui interdit toute discrimination dans l’accès aux fonctions comme dans le déroulement de la carrière qui serait fondée sur leur religion, le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ils disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ». La Cour ne fait ici que rappeler les règles posées par le Conseil d’Etat dans l’avis Marteaux du 3 mai 2000. Les principes de neutralité et de laïcité, inscrits désormais dans l’article L. 121-2 du Code général de la fonction publique, s’appliquent autant aux titulaires qu’aux contractuels et même aux stagiaires de la fonction publique, quelle que soit la nature de leurs fonctions, ainsi qu’aux employés des personnes privées chargées d’une mission de service public[3] et même aux personnes qui sont liées avec l’administration par un contrat de la commande publique en vertu de l’article 1er de la loi du 24 août 2021. Il ne s’agit pas seulement de prohiber tout forme de prosélytisme mais également d’interdire à l’agent d’exprimer son appartenance religieuse par des signes et des tenues ou bien encore par un comportement. Mais ce cadre juridique s’applique-t-il au requérant qui n’exerce pas encore ses fonctions puisqu’il n’est encore que candidat à un emploi public ? Autrement dit, ces obligations doivent-elles être prises en compte au stade du recrutement ? L’administration ne risque-t-elle pas de s’aventurer dans des considérations qui doivent lui rester étrangères lorsqu’elle recrute un agent public ?
Selon une jurisprudence constante, les croyances religieuses ne peuvent être prises en compte pour interdire l’accès à la fonction publique. Le juge administratif censure de longue date les discriminations fondées sur les croyances religieuses[4] et, plus récemment, le législateur a interdit les discriminations directes ou indirectes entre les fonctionnaires, fondées notamment sur leurs opinions religieuses (loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations). Sur ce fondement, le Conseil d’Etat a jugé qu’un jury avait entaché d’illégalité sa délibération en interrogeant un candidat à un concours interne d’officier de la police nationale sur ses pratiques religieuses ainsi que celles de sa femme (CE, 10 avril 2009, n° 311888, M. El Haddioui). Le juge a considéré que ces questions « qui sont étrangères aux critères permettant au jury d’apprécier l’aptitude d’un candidat, sont constitutives de l’une des distinctions directes ou indirectes prohibées par l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 (modifiée par la loi du 16 novembre 2001) et révèlent une méconnaissance du principe d’égal accès aux emplois publics ». Dans le même sens, la circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique dispose : « Les convictions religieuses d’un candidat doivent être indifférentes au recrutement des agents publics. De manière générale, la pratique d’un culte ne doit pas constituer un critère discriminant à l’encontre d’un candidat à un concours ou d’un agent contractuel prétendant à la titularisation ». Le Guide de la laïcité dans la fonction publique (8 décembre 2023), élaboré par la Direction générale de l’administration et de la fonction publique (DGAFP) et le bureau de la laïcité du ministère de l’Intérieur, précise même que « le candidat qui se présente à un entretien de recrutement doit être considéré comme un usager du service public. A ce titre, il a le droit de porter des signes religieux au sein du service public ». Si le candidat peut arborer ces signes lors de son entretien, c’est que celui qui l’interroge ne doit pas se demander, à ce stade, si les pratiques religieuses du potentiel agent public auront des incidences sur le service public. On notera que le Conseil d’Etat a jugé qu’ « il résulte du principe constitutionnel de laïcité que l’accès aux fonctions publiques (…) s’effectue sans distinction de croyance et de religion ». Il ne peut donc être fait obstacle à ce qu’un ministre du culte (prêtre de l’Eglise catholique, en l’espèce) puisse être élu aux fonctions de président d’université (CE, 27 juin 2018, req. n° 41 9555), celui-ci étant alors tenu, « eu égard à la neutralité des services publics qui découle également[5] du principe de laïcité, à ne pas manifester ses opinions religieuses dans l’exercice de ses fonctions ainsi qu’à un devoir de réserve en dehors de l’exercice de ses fonctions ». Cet arrêt nous rappelle que le principe de laïcité n’implique pas seulement la neutralité du service public mais aussi la liberté de conscience et, par voie de conséquence, l’interdiction des discriminations (notamment religieuses) dans l’accès à la fonction publique. Pour concilier des exigences qui peuvent paraître contradictoires, bien qu’elles découlent toutes de la laïcité, le raisonnement du juge consiste à écarter toutes restrictions fondées sur les croyances religieuses « à charge pour (l’intéressé) de s’abstenir de les manifester ensuite dans le service et même parfois et à un degré moindre, en dehors du service »[6].
Ce cadre juridique a sans doute encouragé le requérant à se placer sur le terrain de la discrimination. Il n’est pas suivi par la Cour administrative d’appel qui juge que : « La circonstance que le préfet s’assure des garanties présentées par le candidat en vue de l’exercice de ses futures fonctions, notamment au regard du principe de laïcité (nous soulignons), ne constitue pas par elle-même une discrimination à raison de ses convictions religieuses ». Une telle solution peut interpeler[7] si l’on s’en tient à ce qui a été dit précédemment mais il existe une « limite au libéralisme »[8] de la jurisprudence sur l’accès aux emplois publics. Plusieurs arrêts du Conseil d’Etat ont ainsi admis, dans certains cas, la possibilité pour l’administration d’en restreindre l’accès à un candidat qui ne présenterait pas toutes les garanties nécessaires pour l’exercice de ses futures fonctions[9]. En l’espèce, la Cour administrative rappelle que, conformément au code de la sécurité intérieure (article L. 114- 1, article R. 114-2), le recrutement des fonctionnaires et agents contractuels de la police nationale, comme tous les emplois publics participant à l’exercice des missions de souveraineté de l’Etat ou relevant du domaine de la sécurité ou de la défense, peut donner lieu à une enquête administrative « destinée à vérifier que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n’est pas incompatible avec l’exercice des fonctions ou des missions envisagées ». Le préfet s’appuie sur ces enquêtes pour délivrer son agrément. On comprend bien la logique qui sous-tend ce dispositif : l’autorité administrative doit pouvoir s’assurer qu’un candidat à un emploi relevant de la sécurité ou de la défense ne constitue pas une menace pour la sécurité intérieure. Toutefois, chercher à savoir s’il y a radicalisation de la part du futur agent est une chose, enquêter sur une possible atteinte à la neutralité/laïcité dans le service public en est une autre, ce risque étant plus délicat à apprécier que le risque d’atteinte à la sécurité intérieure tenant à la radicalisation du candidat. C’est sur la base de fichiers de police (parmi lesquels le fichier de traitement des signalements pour la prévention de la radicalisation à caractère terroriste) ou d’une enquête de voisinage (qui peut révéler, par exemple, la fréquentation de lieux de culte tenus par des imams radicalisés), que s’apprécie le risque d’atteinte à la sécurité intérieure, autant d’éléments objectifs plus difficiles à rassembler pour évaluer le comportement du candidat à l’aune des obligations de neutralité et de laïcité s’imposant aux agents dans l’exercice de leurs fonctions. Ces difficultés n’ont pas arrêté la Cour administrative d’appel, laquelle considère qu’ « il appartient à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, d’apprécier le respect de ce principe (de laïcité) au cours de la phase de recrutement d’un candidat ayant vocation à intégrer le service public de la police nationale ». Le contrôle juridictionnel (encore faut-il que le juge soit saisi) en vue de s’assurer que l’intégration du candidat au sein de la fonction publique ne fera pas courir un risque d’atteinte au principe de laïcité est vue comme une garantie suffisante. En l’espèce, la Cour considère que la tache brunâtre présente sur le front du requérant n’est pas incompatible en elle-même avec les obligations de laïcité et de neutralité.
II. La question de la compatibilité de la « tabâa » avec le principe de laïcité/neutralité du service public
On le sait, un certain nombre de vêtements (CE, 27 septembre 2024, req. n° 487944, à propos de l’abaya) et d’accessoires (CE, 5 décembre 2007, req. n°295671, à propos d’un bandana) ont fait l’objet de débats politiques et de recours juridictionnels pour savoir s’ils constituaient des signes manifestant une appartenance religieuse. De tels signes, qui ne sont pas en soi des signes d’appartenance religieuse, peuvent le devenir du fait du comportement de la personne qui les porte. Plus récemment, la question s’est posée à propos d’une barbe qu’un agent public, chirurgien stagiaire au centre hospitalier de Saint-Denis, refusait de tailler (CE, 12 février 2020, n° 418299). En l’espèce, contrairement à la barbe, la marque que le requérant porte au front constitue un signe de son appartenance religieuse, comme le souligne la Cour administrative en reprenant les termes du Tribunal administratif, lequel avait relevé qu’elle « résult(ait) de la friction générée par le contact régulier de son front avec le tapis de prière ». Ceci est d’autant moins discuté que le requérant lui-même n’a pas cherché à cacher ses pratiques religieuses lors de l’entretien de l’enquête administrative. Néanmoins, le juge d’appel ne s’en tient pas à ce constat. Bien qu’exprimant par elle-même une appartenance religieuse, la présence de la dermatose n’est pas considérée, en l’espèce, comme un élément suffisant pour caractériser l’incompatibilité avec la neutralité et la laïcité. Contrairement au Tribunal administratif aux yeux duquel la seule présence visible de ce signe religieux constituait « une manifestation de ses croyances », le raisonnement de la Cour repose sur la recherche de l’intention du requérant : celui-ci cherche-t-il à manifester aux yeux des autres son appartenance religieuse, auquel cas le fait d’arborer ce signe (qu’il ne pourra pas dissimuler sous un couvre-chef) serait contraire au principe de neutralité dans le service public? Porte-t-il cette marque « à titre de signe distinctif », comme un tatouage visible qui manifesterait intentionnellement une appartenance à une organisation confessionnelle[10]? Cette recherche de l’intention de manifester une appartenance religieuse est celle qui avait guidé le Conseil d’Etat dans l’affaire du chirurgien stagiaire du centre hospitalier de Saint-Denis. Il s’agissait de voir si la barbe, qui n’est pas, par elle-même, un signe d’appartenance religieuse, constituait une manifestation des convictions religieuses. La Cour applique un raisonnement similaire à un signe dont la nature religieuse n’est pas contestée. A cet égard, il ne ressort pas des pièces du dossier que la marque puisse être « regardée en tant que telle comme traduisant la volonté de l’intéressé de manifester ses croyances religieuses dans le cadre du service public ». Elle n’est en effet « que la conséquence physique d’une pratique religieuse exercée dans un cadre privé », et non au vu de tous. Le juge reprend ici à son compte l’argument avancé par la défense du requérant selon laquelle la dermatose frontale ne constitue pas « une manifestation volontaire », elle n’est qu’« induite par sa religion »[11]. Autrement dit, le requérant ne l’a pas recherchée. Peu importe que l’agent ait une pratique religieuse assidue ; tant qu’elle a lieu en dehors du service, elle est couverte pas la liberté de conscience. Sans doute la Cour administrative a-t-elle entendu l’invitation de la Cour européenne des droits de l’Homme à l’adresse du juge administratif dans sa décision Ebrahimian c/ France du 26 novembre 2015, dans laquelle elle soulignait qu’il « incombe (à ce dernier) de veiller à ce que l’administration ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté de conscience des agents publics lorsque la neutralité de l’Etat est invoquée » (§68). En l’espèce, la circonstance que le requérant présente une marque révélant une pratique religieuse assidue « n’est pas à elle seule de nature à établir, contrairement à ce que soutient le ministre de l’intérieur en faisant valoir un risque de repli identitaire, que la candidature de M. Belguendouz serait pour ce motif incompatible avec les principes de laïcité et de neutralité et qu’il ne présenterait pas les garanties requises pour l’exercice des fonctions envisagées ». L’argument du repli identitaire est mentionné mais le juge n’en tient pas compte dans son raisonnement. Sans doute n’a-t-il pas souhaité entrer dans un débat suscité par des propos tenus par un précédent ministre de l’Intérieur lors d’une audition à l’Assemblée nationale, le 8 octobre 2019, à la suite d’un attentat. Le ministre avait alors identifié les dermatoses religieuses comme des signes de radicalisation, provoquant des protestations de la part de parlementaires qui avaient dénoncé un amalgame entre islam et islamisme.
On l’a vu précédemment avec l’ecclésiastique qui briguait les fonctions de président d’une université, la délivrance de l’agrément ministériel ne dispensera pas le candidat victorieux de se conformer aux obligations de neutralité et de laïcité dans l’exercice de ses fonctions. Dans le cas contraire, il s’exposerait à des sanctions disciplinaires dont la sévérité dépendrait de la gravité du manquement et de la nature de ses fonctions. On imagine sans peine que le prosélytisme, accompagné d’actes manifestant la radicalisation de l’agent, serait sanctionné de la manière la plus sévère, par la révocation de l’agent. On notera, par ailleurs, qu’en vertu de l’article L. 114-1 (II), il peut être procédé à des enquêtes administratives « en vue de s’assurer que le comportement des personnes physiques ou morales concernées n’est pas devenu incompatible avec les fonctions exercées ». De même, à un moindre degré, des absences dues à une pratique de la prière sur le temps de travail feraient l’objet d’une procédure disciplinaire. Reste à savoir si les réactions que la présence de cette marque frontale pourrait provoquer auprès des usagers affecteraient la situation de l’agent alors même qu’il n’aurait commis aucune faute. Le code de la fonction publique prévoit des mesures de changements d’affectation, dans l’intérêt du service, pour résoudre des tensions mettant en cause le bon fonctionnement du service public. D’après le Guide de la laïcité dans la fonction publique « lorsque le comportement reproché est à l’origine d’une perturbation dans les conditions de travail, par exemple, en créant des relations conflictuelles importantes, sans pour autant qu’une faute soit clairement établie, un changement d’affectation d’office peut être envisagée ».[12] De telles décisions sont prises sous le contrôle du juge administratif (sauf si la mutation ne modifie pas substantiellement la situation de l’agent). Ces hypothèses laissent penser que le contentieux de la tabâa n’est pas clos.
[1] Cf. entretien de l’intéressé avec Mediapart (15 septembre 2023, article signé David PERROTIN).
[2] Courrier cité dans l’article de David PERROTIN.
[3] Cass., chbre soc., 19 mars 2013, CPAM de Seine-Saint-Denis, n° 12-11.690.
[4] Voir notamment : CE, sect., 25 juillet 1939, Beis, Leb., p. 524, à propos d’une candidate écartée d’un concours à un emploi d’institutrice au motif qu’elle avait fait ses études dans un établissement confessionnel.
[5] Nous soulignons.
[6] G. EVEILLARD, « L’état ecclésiastique est-il compatible avec la présidence d’une université ? », Droit administratif, n°12, décembre 2018, p. 39.
[7] Peut-être conforte-t-elle les conclusions auxquelles était parvenue une équipe de chercheurs dans une étude sur le principe de non-discrimination (« l’application rigoureuse du principe de neutralité du service public » est une « limite à l’effectivité du principe de non -discrimination en raison de convictions religieuses ») ? V. Ph. ICARD, Y. LAIDIE, Le principe de non-discrimination : l’analyse des discours, Etude menée en partenariat avec la mission de recherche Droit et Justice et le Défenseur de droits, 2019, p. 137. Voir aussi R. MEDARD INGHILTERRA, La réalisation du droit de la non -discrimination, LGDJ, 2022.
[8] G. EVEILLARD, note précitée, p. 39.
[9] Cas dans lesquels le ministre compétent peut, en vertu d’un décret, apprécier dans l’intérêt du service, si les candidats présentent les garanties requises pour l’exercice des fonctions. V. CE, sect., 10 juin 1983, n° 34832, Raoult, Leb., p. 251 : décision du Garde des Sceaux refusant de laisser concourir un candidat en vue d’accéder à l’Ecole nationale de la magistrature en raison de faits antérieurs à la candidature ; CE, 27 janvier 1992, ministre de l’Intérieur c/ Castellan : refus d’admission à concourir pour l’emploi d’inspecteur de la police nationale, fondé sur des faits incompatibles avec l’exercice des fonctions.
[10] Sur les tatouages, voir la décision -cadre du Défenseur des droits n° 2019-205 relative aux discriminations dans l’emploi fondées sur l’apparence physique du 2 octobre 2019.
[11] Entretien précité dans Mediapart.
[12] Guide précité, p. 36.
Crédit photo : Koshu Kunii
