Résumé : Le recours annoncé aux référendums de l’article 11 par certains candidats à l’élection présidentielle ouvre la voie à une confrontation de ces lois référendaires vis-à-vis des engagements internationaux de la France. Si ces lois sont en effet soustraites au contrôle de constitutionnalité en vertu d’une interprétation restrictive par le Conseil constitutionnel de sa propre compétence, rien dans leur nature ne s’oppose en revanche à leur soumission à la règle de suprématie des traités vis-à-vis des lois énoncée par l’article 55 de la Constitution, ni à leur contrôle de conventionnalité par le juge ordinaire.

Summary: The announced intention by certain presidential candidates to pass laws by Article 11 referendums opens the way to a confrontation between these referendum laws and France’s international commitments. While such laws are indeed shielded from constitutional review due to a restrictive interpretation by the Constitutional Council of its own jurisdiction, nothing in their nature prevents them from being subject to the rule of treaty supremacy over laws set out in Article 55 of the Constitution, nor to their review for conventionality by the ordinary courts.

Par Éloi Krebs, Maître de conférences à l’Université Bourgogne Europe

La surenchère des propositions formulées par les candidats à l’élection présidentielle annonce une année intense pour la doctrine publiciste. Ces derniers temps, le débat tournait autour de la possibilité de surmonter l’obstacle constitutionnel par le recours au référendum de l’article 11 de la Constitution avec la proposition de la candidate du Rassemblement national de soumettre par référendum un projet de loi pénalisant le port du voile dans l’espace public[1], ou celle du candidat du parti Les Républicains de réviser la Constitution pour que, lorsque le Conseil constitutionnel censure une loi votée par le Parlement, le Président de la République puisse soumettre cette loi à référendum[2]. Les enjeux constitutionnels liés au respect du champ d’application de l’article 11 ne manqueront pas d’alimenter les colonnes des revues juridiques et de la presse généraliste ; la question que l’on voudrait soumettre ici est tout autre : elle porte sur la possibilité d’un contrôle de la compatibilité de telles lois référendaires vis-à-vis des engagements internationaux de la France par le juge ordinaire.

En effet, si la faible pratique du référendum sous la V^ème République a permis jusqu’à aujourd’hui d’éviter les conflits entre lois référendaires et normes internationales, Francis Hamon relevait – il y a déjà trente ans – que l’extension de l’article 11 au-delà des seules questions relatives à l’organisation des pouvoirs publics par la révision constitutionnelle du 4 août 1995 avait ouvert la voie à l’adoption par référendum de lois mettant en cause des engagements internationaux de la France[3]. C’est le cas a fortiori pour des textes sortant du champ de l’article 11 : pour s’en tenir à la proposition de la candidate du Rassemblement national, si la Cour européenne des droits de l’Homme a admis certaines restrictions au port de signes religieux (par exemple, à l’université : CEDH, 10 nov. 2005, n°44774/98, Leyla Sahin c. Turquie ; à l’école : CEDH, 30 juin 2009, n°43563/08, Aktas c. France ; ou pour les agents des services publics : CEDH, 26 nov. 2015, n°64846/11, Ebrahimian c. France), il y a tout lieu de penser qu’une interdiction portant spécifiquement sur le voile islamique et étendue à l’ensemble de l’espace public poserait de sérieuses difficultés au regard de l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’Homme relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion.

Curieusement, cette question reste toutefois aujourd’hui absente des débats. Cela tient sans doute au fait que le juge ordinaire n’a jamais été amené à contrôler la conventionnalité d’une loi référendaire. La réponse pourrait d’ailleurs sembler aller de soi : dès lors que le Conseil constitutionnel se refuse à contrôler la constitutionnalité des lois référendaires qui, selon la formule consacrée, « constituent l’expression directe de la souveraineté nationale » (Cons. Const., 6 nov. 1962, n°62-20 DC), celles-ci ne sauraient a fortiori faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité devant le juge ordinaire. Une telle explication est toutefois peu convaincante : à l’instar des lois adoptées par le Parlement, les lois référendaires sont en effet, du point de vue de leur nature, des lois ordinaires opportunément soustraites au contrôle de constitutionnalité (I). Du point de vue de la stricte logique juridique, rien ne les soustrait à la règle de suprématie des traités vis-à-vis des lois énoncée par l’article 55 de la Constitution, ni au contrôle de conventionnalité exercé par le juge ordinaire (II).

I – Les lois référendaires, des lois ordinaires opportunément soustraites au contrôle de constitutionnalité

La soustraction des lois référendaires de l’article 11 au contrôle de constitutionnalité ne saurait être fondée sur la nature de ces lois : celles-ci doivent en effet « s’envisager comme des lois ordinaires, adoptées par la voie du référendum »[4]. La seule spécificité de ces lois vis-à-vis des lois adoptées par le Parlement tient ainsi à leur procédure extraordinaire d’adoption ; elles n’en restent toutefois pas moins, formellement, des lois ordinaires[5]. Cette identité de nature entre les lois référendaires et les lois parlementaires se vérifie du point de vue de leur régime juridique commun : comme l’a jugé le Conseil constitutionnel, la circonstance qu’une loi ait été adoptée par la voie de l’article 11 ne fait obstacle ni à sa modification ou à son abrogation par une loi votée par le Parlement, ni au contrôle de constitutionnalité d’une loi votée par le Parlement dont les dispositions reprendraient à l’identique celles figurant dans la loi référendaire (v. Cons. Const., 15 mars 1999, n°99-410 DC, Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie ; Cons. Const., 21 fév. 2012, n°2012-233 QPC, Mme Marine Le Pen). La référence à « l’expression directe de la souveraineté nationale » dans la jurisprudence constitutionnelle témoignerait en réalité d’une « conception approximative du Souverain »[6] consistant à assimiler le corps électoral au peuple souverain ; toutefois, comme l’explique Bruno Daugeron, « l’expression de la volonté du peuple n’est jamais directe et […] le peuple doit toujours être représenté, y compris dans le procédé référendaire où c’est le corps électoral, corps constitué et juridiquement déterminé, qui assume cette fonction de représentation »[7]. Dans le système politique de la V^ème République, le peuple-corps électoral n’est ainsi pas plus souverain que le Parlement : l’un et l’autre sont deux organes constitués chargés d’exprimer la volonté générale au nom du souverain – ce qui se déduit de l’article 3 de la Constitution[8].  

La soustraction des lois référendaires au contrôle de constitutionnalité n’est pas non plus impliquée par le texte même de la Constitution. En effet, l’article 61 relatif à la compétence du Conseil constitutionnel n’établit aucune distinction entre les lois référendaires et celles adoptées par le Parlement (v. en ce sens Cons. Const., 6 nov. 1962, préc., et Cons. Const., 23 nov. 1992, n°92-313 DC) ; cette solution est en réalité fondée sur « l’esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics » (dans la décision de 1962) ou sur « l’équilibre des pouvoirs établis par la Constitution » (dans la décision de 1992) dont il résulte que « les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le Parlement […] ». L’injusticiabilité des lois référendaires devant le Conseil constitutionnel résulte donc d’une interprétation politique par le Conseil constitutionnel lui-même de son rôle au sein des institutions de la V^ème République : conscient de son déficit de légitimité pour contrôler une loi adoptée directement par le corps électoral, il a retenu une conception restrictive de l’article 61 de la Constitution pour limiter sa compétence aux seules lois adoptées par le Parlement. Le même raisonnement a été repris dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 (Cons. Const., 25 avril 2014, n°2014-392 QPC).

Bien qu’étant formellement des lois ordinaires, les lois référendaires sont donc opportunément soustraites au contrôle de constitutionnalité exercé par le Conseil constitutionnel. On ne saurait toutefois en déduire qu’elles échappent également à la règle de suprématie des traités sur la loi énoncée par l’article 55 de la Constitution, ni au contrôle de conventionnalité exercé sur son fondement par le juge ordinaire.

II – Les lois référendaires, des lois ordinaires nécessairement soumises au contrôle de conventionnalité  

La soumission des lois référendaires aux règles du droit international procède avant tout de la nature même des rapports entre le droit international et le droit interne : un État ne peut en effet invoquer des dispositions de droit interne quelles qu’elles soient – y compris constitutionnelles – pour se soustraire aux obligations que lui impose le droit international[9]. Ainsi, la circonstance qu’une mesure prise en violation d’un engagement international soit licite au regard du droit interne est totalement indifférente à la mise en jeu de la responsabilité internationale de l’État. Il en va ainsi, comme l’a jugé la Cour européenne des droits de l’Homme, y compris lorsque la violation en cause résulte d’une loi adoptée par référendum (CEDH, 29 oct. 1992, Open Door et Dublin Well Women v. Irlande, série A, n°246).

Tout l’enjeu se résume au fond à une question de compétence juridictionnelle et, plus précisément, à la portée qui doit être reconnue à l’article 55 de la Constitution. Cet article, qui habilite implicitement le juge ordinaire à faire prévaloir les traités sur la loi (selon la thèse formulée par René Chapus et Bruno Genevois et reprise par le commissaire du gouvernement Patrick Frydman dans ses conclusions sur l’arrêt Nicolo : CE, Ass., 20 oct. 1989, n°108243 ; RFDA, 1989, p. 812, concl. P. Frydman[10]), couvre-t-il aussi bien la loi votée par le Parlement que la loi référendaire ? Comme le montre la jurisprudence du Conseil constitutionnel, dans un domaine aussi sensible, il peut être hasardeux de répondre à cette question en s’en tenant au seul texte de la Constitution. Le juge ordinaire qui écarterait une loi référendaire incompatible avec un traité international serait immédiatement exposé et avec une intensité particulièrement forte à l’accusation de « gouvernement des juges », déjà largement mobilisée contre le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel. Cette accusation serait très certainement suivie d’une proposition de révision constitutionnelle prohibant à l’avenir le contrôle des lois référendaires par le juge ordinaire, voire remettant en cause la suprématie des traités sur la loi posée par l’article 55 de la Constitution[11] – même si une telle proposition aurait en pratique de faibles chances d’aboutir.

Si l’on s’en tient toutefois aux arguments strictement juridiques, force est de constater que le juge ordinaire n’a jamais formellement exclu le contrôle de conventionnalité des lois référendaires. Tout en reprenant dans l’arrêt Sarran l’affirmation du Conseil constitutionnel que les lois référendaires sont celles par lesquelles « le peuple français exerce sa souveraineté », le Conseil d’État n’a toutefois exclu la suprématie conférée aux engagements internationaux que vis-à-vis des seules « dispositions de nature constitutionnelle » (CE, Ass., 30 oct. 1998, n°200286). Une solution identique a été rendue par la Cour de cassation dans l’arrêt Mlle Fraisse (Cass. Ass. Plen., 2 juin 2000, n°99-60-274, Bull. Ass. Plén., n°4, p. 7). Cette notion de « dispositions de nature constitutionnelle » doit, par ailleurs, être entendue restrictivement : ainsi, les lois organiques, bien que d’une nature différente des lois ordinaires et leur étant supérieures dans la hiérarchie des normes, sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité par le juge ordinaire (CE, 4 oct. 2000, n°200724, Bertin, p. 384), à moins que leurs dispositions se bornent à tirer les conséquences de dispositions constitutionnelles (CE, 6 avril 2016, n°380570, p. 119, avec concl. S. von Coester ; AJDA, 2016, p. 948, chron. L. Dutheillet de Lamothe, G. Odinet). Il résulte ainsi de l’arrêt Sarran que les lois référendaires, au même titre que les lois parlementaires et organiques, sont soumises à la suprématie conférée aux engagements internationaux et peuvent faire l’objet d’un contrôle de conventionnalité par le juge ordinaire. Il n’en irait autrement que d’une loi référendaire qui toucherait à des dispositions de nature constitutionnelle (c’est le cas par exemple de celle du 6 novembre 1962 relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel[12]).

Un simple raisonnement a contrario sur une question aussi sensible pourrait sembler bien fragile s’il ne s’appuyait sur les conclusions rendues en ce sens sur l’arrêt Sarran par Christine Maugüé. Celle-ci estimait que « les lois référendaires sont soumises au contrôle de conventionnalité »[13] ; elle affirmait encore de manière plus nette, dans un article publié en 1999, que « L’habilitation donnée aux juges ordinaires pour effectuer un contrôle de conventionnalité des lois trouve […] son fondement dans l’article 55 de la Constitution, qui définit les principes de la hiérarchie des normes sans qu’il soit possible de faire de distinction, quant à la place respective des différentes normes, selon que la loi a été adoptée par le législateur ou par référendum. Et aucun argument de texte ne permettrait d’écarter la compétence des juges ordinaires à l’égard des lois référendaires »[14]. L’auteure de ces lignes occupe aujourd’hui la fonction de présidente de la Section du contentieux du Conseil d’État. À bon entendeur…

[1] Le Monde, « Port du voile dans l’espace public : le RN pousse un marqueur du lepénisme et propose un référendum », 31 août 2026, en ligne.

[2] Le Monde, « Présidentielle 2027 : Bruno Retailleau promet une réforme constitutionnelle pour donner « le dernier mot » au « peuple français » sur certains sujets », 2 septembre 2026, en ligne.

[3] F. Hamon, « Vox imperatis, vox populi ? Réflexions sur la place du référendum dans un État de droit », Mélanges G. Braibant, Dalloz, 1996, p. 389 s., spéc. p. 400.

[4] D. Baranger, « La nature juridique des lois adoptées sur le fondement de l’article 11 de la Constitution (à propos d’une proposition de loi constitutionnelle) », Blog Jus Politicum, 30 oct. 2025, en ligne.

[5] D. Baranger, ibid.

[6] P.-A. Lalande, Le référendum sous la V^e République. Étude critique d’une rationalisation, thèse univ. Paris-Panthéon-Assas, dactyl., 2025, n°1042.

[7] B. Daugeron, Droit constitutionnel, PUF, Thémis, 2023, n°420.

[8] Sur ces points : B. Daugeron, « De la volonté générale à l’opinion électorale : réflexion sur l’électoralisation de la volonté collective », Jus Politicum, 2013, n°10.

[9] En ce sens, v. CPJI, avis du 4 fév. 1932, Traitement des prisonniers de guerre polonais à Dantzig, Série A/B, n°44.

[10] V. sur ce point P. Frydman, « Témoignage », in F. Picod, B. Plessix, Le juge, la loi et l’Europe. Les trente ans de l’arrêt Nicolo, Bruylant, Colloques, 2022, p. 95 s.

[11] Par ex., v. Proposition de loi constitutionnelle relative à la souveraineté de la France, à la nationalité, à l’immigration et à l’asile, texte n°646, Sénat, 25 mai 2023.

[12] D. Baranger, « La nature juridique des lois adoptées sur le fondement de l’article 11 de la Constitution (à propos d’une proposition de loi constitutionnelle) », préc.

[13] C. Maugüé, « L’accord de Nouméa et la consultation de la population », concl. sur CE, Ass., 30 oct. 1998, Sarran, RFDA, 1998, p. 1081.

[14] C. Maugüé, « L’arrêt Sarran, entre apparence et réalité », Cahiers du Conseil constitutionnel, déc. 1999, n°7.