Qu’est-ce que le Great Repeal Bill ? [Par Pascal Guillon]

Un projet de loi visant à abroger la loi sur les Communautés européennes de 1972 (European Communities Act) sera présenté, certainement après les élections anticipées du 8 juin 2017, afin de mettre fin à la primauté et à l’application du droit de l’Union européenne au Royaume-Uni. Si son contenu exact est encore inconnu, la Chambre des communes et le Gouvernement de Theresa MAY ont déjà défini ses grandes lignes.

Par Pascal Guillon, Doctorant à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Le Premier ministre a annoncé, lors de son discours du 2 octobre 2016, qu’un Great Repeal Bill sera présenté à la Chambre des Communes afin d’abroger l’European Communities Act de 1972 qui a incorporé le droit de l’Union européenne et a assuré sa primauté sur le droit interne. Le Parlement sera donc encore une fois amené à se prononcer sur une loi touchant au Brexit après qu’il a déjà habilité le gouvernement, par l’adoption de l’European Union (Notification of Withdrawal) Bill, à notifier la sortie de l’Union européenne au Conseil européen (selon les prescriptions de l’article 50 TUE). La Cour suprême avait jugé ce vote nécessaire dans son désormais célèbre arrêt Miller ([2017] UKSC 5) du 24 janvier 2017, le gouvernement ne pouvant engager la sortie de l’Union européenne sans consulter le Parlement qui est souverain au Royaume-Uni.

Pour Theresa MAY, le Great Repeal Bill représente un acte de souveraineté législative car les « lois ne seront plus faites à Bruxelles mais à Westminster. Les juges interprétant ces lois ne siègeront plus à Luxembourg mais dans les cours de ce pays. L’autorité du droit de l’Union européenne en Grande-Bretagne prendra fin » [1]. Une fois adoptée, cette loi entrera en vigueur le jour de la sortie effective de l’Union européenne et abrogera ainsi l’European Communities Act. Le Brexit aura lieu soit à la date prévue de l’entrée en vigueur de l’accord qui aura été conclu avec l’Union européenne, soit dans un délai de deux ans après la notification de l’intention de quitter celle-ci, sauf si le Conseil européen décide de proroger le délai en accord avec le Royaume-Uni (Article 50 TUE). Cette dernière hypothèse n’est pas à exclure car les négociations sont particulièrement difficiles et complexes tant les sujets à régler entre Londres, Bruxelles et les autres États membres sont nombreux : montant de la « facture » à payer, statut des ressortissants européens ou encore le règlement des pensions de retraite des fonctionnaires européens britanniques etc.

Le Great Repeal Bill n’a pas encore été élaboré mais le gouvernement et la Chambre des communes ont précisé ses contours dans un livre blanc et un rapport intitulés tous deux « Legislating for Brexit ». Outre l’abrogation de l’European Communities Act, ce projet de loi visera principalement « à assurer que les dispositions du droit de l’UE qui sont directement applicables au Royaume-Uni (comme les règlements de l’UE) et toutes les lois qui ont été édictées au Royaume-Uni, dans le but de mettre en œuvre nos obligations en tant que membre de l’Union européenne, demeurent partie intégrante du droit interne le jour où nous quitterons l’Union européenne » [2]. Mark ELLIOTT, professeur de droit public à l’Université de Cambridge, a bien résumé l’objet de ce projet de loi par le tryptique suivant: « abroger, convertir, corriger » [3].

Il ressort ainsi des travaux préliminaires sur le Great Repeal Bill que ce dernier aura trois fonctions principales : abroger la loi sur les communautés européennes de 1972 (I), transposer le droit de l’Union européenne en droit interne (II) et habiliter le gouvernement à prendre des ordonnances pour modifier, adapter ou supprimer les dispositions issues du droit de l’Union européenne (III).

I. L’abrogation de la loi sur les communautés européennes de 1972

L’abrogation de l’European Communities Act est l’objet principal du Great Repeal Bill. Elle est nécessaire pour neutraliser l’application du droit de l’Union européenne en droit interne car le Royaume-Uni est un pays dualiste c’est-à-dire qu’un traité international ne peut s’appliquer qu’en vertu d’une transposition dans une loi interne. L’European Communities Act reconnait ainsi, dans sa Section 2§1, l’effet direct des Traités européens (TUE/TFUE) et des droits qui y sont contenus sans qu’une nouvelle loi soit nécessaire. La Couronne (The Crown) peut aussi prendre un Order in Council et les Ministres des règlements (regulations) afin de mettre en œuvre des obligations juridiques découlant des traités relatifs à l’Union européenne (Section 2 § 2). Sur le fondement de la loi sur les Communautés européennes les tribunaux britanniques ont rapidement reconnu la nécessité d’interpréter la loi britannique de manière conforme aux dispositions du droit communautaire (cf. R v. Henn 1981 AC 850 ; R v Goldstein 1983 1 All ER 434). Suite à un renvoi préjudiciel à la Cour de justice des communautés européennes, la Chambre des Lords a ensuite écarté une loi du Parlement contraire au droit communautaire (R v Secretary of State for Transport, ex p Factortame Ltd (No 2) 1991 1 AC 603).

L’European Communities Act a donc relativisé le sacrosaint principe constitutionnel britannique de la souveraineté du Parlement, de telle sorte que cette loi a pu être qualifiée de « constitutionnelle » (constitutional statute) par Lord LAWS dans la décision Thoburn v. Sunderland City Council [4]. Dans son rapport, la Chambre des communes considère que cet Act of Parliament est « constitutionnellement important » car il dispose que le droit communautaire prime sur le droit interne et qu’il habilite largement le gouvernement à légiférer par ordonnance pour « donner effet » au droit de l’Union européenne [5]. En raison de sa valeur constitutionnelle l’European Communities Act ne peut pas être abrogé implicitement (impliedly repealed).

Le rapport de la Chambre des communes souligne néanmoins que la nécessité d’abroger formellement cette loi a été contestée par des universitaires anglais, comme Mark ELIOTT, qui considèrent que le Royaume-Uni ne sera plus lié par les traités européens et que leur suprématie sur le droit interne sera par conséquent caduque. A l’inverse, d’autres juristes et de nombreux parlementaires (MP’s) estiment que l’abrogation de la loi sur les communautés européennes est politiquement et juridiquement requise [6]. Le professeur et député écossais Adam TOMKINS juge ainsi l’intervention du Parlement nécessaire pour abroger l’European Communities Act [7]. Sir William CASH, membre de la Chambre des communes, considère que le Brexit implique l’abrogation de ce texte, cela étant « aussi bien axiomatique que fondamental » [8].

Le Great Repeal Bill, une fois adopté, abrogera donc la loi sur les Communautés européennes. Mais il procédera également à l’importation de l’ensemble du droit de l’Union européenne au Royaume-Uni. Ce mouvement d’abrogation puis d’incorporation des mêmes dispositions semble, prima facie, paradoxal. Cependant, cela s’explique par une double volonté du gouvernement : mettre fin à la primauté du droit de l’Union européenne sur le droit britannique, qui découlait de l’European Communities Act, tout en garantissant le maximum de sécurité juridique pour les particuliers et les entreprises.

II. Le transfert du droit de l’Union européenne en droit interne

Le gouvernement de Theresa MAY souhaite ainsi transférer l’ensemble du droit de l’Union européenne (« l’Acquis communautaire ») en droit interne afin « que les mêmes lois et règles s’appliquent le jour suivant le brexit comme elles s’appliquaient auparavant » [9]. Le livre blanc (« white paper ») du gouvernement britannique sur le Great Repeal Bill précise ainsi les sources du droit de l’Union européenne qui seront « nationalisées » et garanties en droit interne. Il s’agira du droit directement applicable, comme les règlements de l’Union européenne ; du droit de l’Union européenne transposé en droit interne, issu de directives et, enfin, les droits des traités invocables devant un tribunal ainsi que la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Le ministre en charge du Brexit, David DAVIS, a aussi évoqué la prévention contre les risques de « trou noir » (black hole) [10] juridique pour justifier l’ampleur de la transposition. En effet, « abroger simplement le ECA conduirait à un système juridique confus et incomplet » [11] en raison des nombreuses normes d’origine européennes. Par ailleurs, plusieurs dispositions européennes ont été intégrées au Royaume-Uni par le biais de la législation secondaire (secondary legislation) sur le fondement de l’European Communities Act. Une abrogation pure et simple de cette loi rendrait caduque les ordonnances prises par le gouvernement. Les dispositions issues de l’Union européenne seront ainsi conservées le jour de la sortie effective du Royaume-Uni mais elles ne tireront plus leur validité que du seul droit interne. Le juge britannique n’aura donc plus à faire primer le droit de l’Union européenne sur le droit britannique. De plus, le Parlement et le gouvernement pourront écarter par la suite les dispositions incorporées qu’ils ne souhaitent pas conserver.

Le droit issu de l’Union européenne sera donc transposé, dans un premier temps, avant que les autorités britanniques n’effectuent, dans un second temps, une véritable « désintégration européenne » (Istan KRASTEV). Toutes choses égales par ailleurs, il est possible de rapprocher cela de l’ordonnance du 9 août 1944 rétablissant la légalité républicaine après le régime de Vichy en France. La question du devenir du droit de Vichy en droit républicain était posée. L’exposé des motifs de l’ordonnance indiquait clairement la volonté des rédacteurs de « libérer le pays de la réglementation d’inspiration ennemie qui l’étouffait, mais aussi de lui éviter le désordre juridique ou même l’incertitude » [12]. Les dispositions manifestement incompatibles avec un régime républicain ont été annulées rétroactivement. D’autres ont été abrogées, c’est-à-dire qu’elles disparaissent à l’avenir de l’ordre juridique tandis que certaines ont été validées. Enfin, la majeure partie du droit de Vichy demeurait en vigueur jusqu’à ce qu’une déclaration de nullité soit prise sur le fondement de l’ordonnance du 9 août 1944 (art.7) [13]. Le changement de régime ou la sortie d’une organisation internationale sui generis aux compétences très élargies, comme l’Union européenne, posent ainsi des problèmes comparables pour le juriste. Il faut pouvoir concilier la rupture nécessaire avec l’ancien tout en garantissant la sécurité juridique aux citoyens.

Dans le cas britannique, la transposition totale du droit issu de l’Union européenne ne sera que temporaire. En effet, le gouvernement britannique entend bien abroger ou adapter, à terme, certaines dispositions issues du droit de l’Union européenne afin de mettre en œuvre concrètement le Brexit selon l’accord qui aura été (ou non) conclu avec Bruxelles et les États membres. Selon les termes de Theresa MAY, « Brexit means Brexit ». Le gouvernement souhaite donc faire appliquer l’accord qui aura été conclu sur le Brexit en utilisant la « secondary legislation » qui « autorise le gouvernement à modifier la loi en utilisant les pouvoirs conférés dans une loi du Parlement » [14]. Le Great Repeal Bill ne règlera pas précisément ce qui sera ou non conservé après le Brexit mais habilitera, à ces fins, le gouvernement à prendre des ordonnances afin de matérialiser l’accord conclu avec l’Union européenne. La « nationalisation » de l’ensemble du droit de l’Union européenne ne sera donc logiquement que temporaire afin de laisser le temps au gouvernement de légiférer après avoir consulté les différentes parties intéressées, à l’instar de l’Écosse ou de l’Irlande du Nord.

De nombreuses incertitudes demeurent quant au futur des dispositions issues du droit de l’Union européenne au Royaume-Uni mais il est possible d’avancer quelques pistes. Il est, par exemple, hautement probable qu’il soit mis fin, à l’avenir, à la libre circulation des travailleurs ainsi qu’au droit d’établissement des ressortissants de l’Union européenne au Royaume-Uni tant la question migratoire (notamment des travailleurs venant d’Europe de l’Est) fût centrale pour les partisans du « leave ». Le gouvernement a déjà annoncé dans son livre blanc (white paper) sur les relations futures avec l’Union européenne que « la directive sur la liberté de circulation ne s’appliquerait plus et que l’immigration issue des ressortissants de l’Union européenne serait sujette au droit britannique » [15]. A l’inverse, certaines dispositions d’origine européenne relatives aux droits des consommateurs ou au droit de l’environnement pourraient être maintenues. Cependant, elles ont souvent déjà été incorporées dans une loi britannique, provenant à l’origine de directives européennes, qui va parfois au-delà de ce qui était exigé. Le gouvernement de Theresa MAY souhaite également « sécuriser » la situation juridique des travailleurs européens déjà installés au Royaume-Uni mais le flou persiste sur les moyens d’y parvenir.

Les réponses à ces questions, fondamentales pour l’avenir des relations entre Londres et l’Union européenne, restent pour l’instant suspendues aux négociations en cours. Il appartiendra au gouvernement, sous le contrôle du Parlement, de modifier le cadre législatif britannique afin de l’épurer des dispositions d’origine européennes qui auront été incorporées en droit interne le jour du Brexit.

III. L’habilitation du gouvernement à prendre des ordonnances pour modifier, adapter ou supprimer les dispositions issues du droit de l’Union européenne

En effet, le Premier ministre, Theresa MAY, a annoncé que le Great Repeal Bill habilitera le gouvernement à prendre des ordonnances pour modifier les lois contenant des dispositions issues du droit de l’Union européenne. Le gouvernement britannique entend ainsi agir vite, sans passer par la longue procédure législative ordinaire, afin de modifier le droit interne en l’expurgeant des dispositions européennes incompatibles avec les engagements pris au titre du Brexit.

Les ministres pourront donc « adopter des textes afin d’effectuer des changements, par le biais de la législation secondaire (secondary legislation), pour donner effet aux résultats des négociations avec l’Union européenne » [16]. Le Gouvernement souhaite utiliser de tels « pouvoirs délégués » (delegated powers) afin de modifier la législation primaire (primary legislation) qui renvoie essentiellement aux lois adoptées sous la forme d’Acts of Parliament. Mais, à la différence des lois du Parlement (Act of Parliament), la législation secondaire (secondary legislation) peut faire l’objet d’un contrôle juridictionnel et être censurée par les tribunaux si elle outrepasse les bornes que lui a fixé la loi.

Les « pouvoirs délégués » qu’entend exercer le Gouvernement sont connus sous le nom de « pouvoirs d’Henry VIII » (Henry VIII powers). Ils proviennent de l’Act of Proclamation de 1539 grâce auquel le roi Henry VIII pouvait légiférer par proclamation. Toutefois, ces pouvoirs n’étaient pas absolus car le roi ne pouvait pas modifier la loi adoptée et devenue Act of Parliament. En revanche, le rapport de la Chambre des Communes précise que la clause Henry VIII contemporaine permet que la loi soit modifiée par le biais de la législation secondaire [17]. Le gouvernement pourra ainsi abroger ou adapter des dispositions législatives issues du droit de l’Union européenne afin de mettre effectivement en œuvre l’accord qui aura été conclu avec Bruxelles et les autres États membres. L’octroi de « pouvoirs délégués » au gouvernement MAY lui donnera ainsi une grande latitude pour détricoter le droit ayant pour origine l’Union européenne.

Toutefois, l’introduction de ces « pouvoirs délégués » dans le Great Repeal Bill est susceptible de heurter les assemblées créées par les lois sur la dévolution qui ont transféré certaines compétences au profit de l’Irlande du Nord, de l’Ecosse et du Pays de Galles. La question de leur accord se pose car, en vertu des différentes lois relatives à la dévolution, le consentement est nécessaire si la loi de Westminster intervient dans le champ d’une compétence attribuée à un des parlements des trois nations composant le Royaume-Uni. Les autorités écossaises ont ainsi publié un rapport sur « La place de l’Ecosse dans l’Europe » dans lequel elles estiment devoir être consultées avant l’adoption du Great Repeal Bill en raison des empiètements de ce projet de loi sur les matières dévolues (devolved matters). Néanmoins, la Convention de la constitution Sewel, qui dispose qu’il « est reconnu que le Parlement du Royaume-Uni ne devra pas, normalement, légiférer sur les matières dévolues sans le consentement du Parlement écossais », ne s’applique pas à la législation secondaire [18]. Cependant, la Chambres des communes évoque la possibilité que le Great Repeal Bill habilite également les ministres du gouvernement écossais à prendre, par ordonnance, dans leur domaine de compétence, des mesures visant à maintenir l’application des dispositions issues du droit de l’Union européenne [19].

Les « pouvoirs délégués » qui seront insérés dans le Great Repeal Bill soulèvent des inquiétudes. Le publiciste britannique Mark ELLIOTT souhaite donc que le Parlement de Westminster s’assure que l’utilisation de « pouvoirs délégués » par le gouvernement n’entraine « pas une dramatique bascule du pouvoir législatif vers l’exécutif, la marginalisation du contrôle législatif ou un affaiblissement potentiellement dangereux de la constitution territoriale »  [20]. Il estime que le Parlement doit pouvoir contrôler minutieusement l’exercice de la législation déléguée. Or, le « white paper » gouvernemental sur le Great Repeal Bill est silencieux quant au contrôle parlementaire des « pouvoirs délégués ». Mark ELLIOTT considère que cela est « stupéfiant » car ce projet de loi va « conférer des pouvoirs ministériels sans précédents » [21].

Le Great Repeal Bill est un projet de loi essentiel pour le devenir du droit de l’Union européenne au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord. Nul ne doute qu’une fois la Chambre des communes saisie les débats seront âpres sur le contenu même du projet, concernant notamment l’étendue des « pouvoirs délégués » octroyés au Gouvernement. Il dépendra d’ailleurs de la majorité qui aura émergé des élections anticipées du 8 juin prochain lors desquelles le Premier ministre, Theresa MAY, espère accroître sa majorité conservatrice pro-Brexit.

[1]Theresa May’s Conservative conference speech on Brexit, Politics Home, 2 octobre 2016: « Our law will be made not in Brussels but in Westminster. The judges interpreting those laws will sit not in Luxembourg but in courts in this country. The authority of EU law in Britain will end. »

[2]HM Government, The United Kingdom’s exit from and new partnership with the European Union, CM 9417, Janvier 2017, p. 10: « to ensure that all EU laws which are directly applicable in the UK (such as EU regulations) and all law which have been made in the UK, in order to implement our obligations as a member of the EU, remain part of domestic law on the day we leave the EU ».

[3]Mark ELLIOTT, https://publiclawforeveryone.com/2017/03/30/the-governments-white-paper-on-the-great-repeal-bill-some-preliminary-thoughts/: « repeal, convert, correct ».

[4]Thoburn v. Sunderland City Council 2003 QB 151.

[5]HC Library, Briefing Paper, Number 7793 23 février 2017, Legislating for Brexit: The Great Repeal Bill: « constitutionnaly significant », « give effect ».

[6]Ibid., p. 21.

[7]Cf. http://www.bbc.com/news/uk-scotland-scotland-politics-37601595.

[8]Sir William CASH MP, “Brexit does not just mean Brexit. Brexit means repeal of the European Communities Act 1972”, Bill Cash’s European Journal, 15 septembre 2016; cité in. HC Library, Briefing Paper, Number 7793 23 février 2017, Legislating for Brexit: The Great Repeal Bill, p. 21.

[9]Theresa MAY Speech, The governement’s negotiating objectives for exiting the EU: PM speech, Lancaster House, 17 janvier 2017, cité p. 25.

[10]HC Deb, 10 octobre 2016 cc 40-42

[11]Department for Exiting the European Union, Legislating for the United-Kingdom’s withdrawal from the European Union, p. 13, §2.4“Simply repealing the ECA would lead to a confused and incomplete legal system”.

[12Exposé des motifs de l’ordonnance du 9 août 1944, http://www.charles-de-gaulle.org/pages/l-homme/dossiers-thematiques/1944-1946-la-liberation/le-retour-de-la-republique/documents/ordonnance-du-9-aout-1944-sur-le-retablissement-de-la-legalite-republicaine.php.

[13]Pour une présentation éclairante, se référer à l’article de Marcel WALINE, L’ordonnance du 9 août 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine, JCP, éd. G, I, 1944.

[14]http://www.parliament.uk/business/bills-and-legislation/secondary-legislation/.

[15]HM Government, Cm 9417, The United-Kingdom’s Exit from and new partnership with the European Union, p. 25: “in future, therefore, the Free Movement Directive will no longer apply and the migration of EU nationals will be subject to UK law”.

[16]HC Library, Briefing Paper, Number 7793 23 février 2017, Legislating for Brexit: The Great Repeal Bill, p. 35: « Great Repeal Bill will delegate statutory powers to enable Ministers to make changes, by secondary legislation, to give effect to the outcome of the negotiations with the EU ».

[17]Ibid., p. 35.

[18]Cf. HC Library, Briefing Paper, Number 7793 23 février 2017, Legislating for Brexit: The Great Repeal Bill p. 54.

[19]Ibid., p. 55.

[20]Mark ELLIOTT, https://publiclawforeveryone.com/2017/03/07/the-great-repeal-bill-and-delegated-powers/ « Parliament must seek to ensure that it does not also bring about a dramatic rebalancing of law-making power in favour the executive, the marginalisation of legislative scrutiny and a potentially dangerous unsettling of the territorial constitution ».

[21]Mark ELLIOTT, https://publiclawforeveryone.com/2017/03/30/the-governments-white-paper-on-the-great-repeal-bill-some-preliminary-thoughts/: « For a White Paper proposing the enactment of legislation conferring unprecedented ministerial powers to have nothing more than this to say about how those powers should be scrutinised by Parliament is astonishing ».