Le vote des résidents d’un ehpad manipulé lors du premier tour des élections municipales ? Retour sur la question de l’accès aux urnes des personnes dont les facultés intellectuelles sont altérées

Par Camille Aynès

L’affaire de procurations de vote possiblement frauduleuses dans un Ehpad lors du premier tour des élections municipales est l’occasion de revenir sur une question juridique largement ignorée du public et sous-théorisée par la doctrine constitutionnaliste : celle du droit de vote des personnes dont les facultés intellectuelles ou mentales sont altérées. On mettra en évidence que l’élargissement du suffrage par la loi du 23 mars 2019 à tous ceux que l’on nommait jusqu’il y a peu les « incapables » représente une véritable (r)évolution au regard de la tradition juridique française : le législateur a disjoint la capacité électorale de la jouissance et de l’exercice des droits civils. Fondée sur la dignité inhérente à l’individu qui, en vertu de sa commune humanité, a droit à une existence civique quel que soit son handicap, cette réforme n’est pas cependant sans soulever un certain nombre de difficultés.

The case of possibly fraudulent proxy votes in an assisted living facility during the first round of municipal elections is an opportunity to examine an under-researched and under-theorized topic in constitutional law: i.e. the right to vote for people with mental or cognitive impairments. The March 23^rd, 2019 legislation, which expanded voting rights to all “insane person”, including those deprived of their legal capacity, constitutes a revolution in regard to the French legal tradition: the legislator delinked election law from civil law. This reform, grounded on the inherent dignity and worth of every person as a human being to have access to civil rights regardless of his mental and/or legal capacity, still raises some issues.

Par Camille Aynès, Doctorante à l’Institut Universitaire Européen de Florence/Université Panthéon-Assas

À la veille du second tour d’élections municipales qui n’auront jamais autant donné lieu à controverse que cette année, il n’est pas inutile d’apporter quelques précisions à l’affaire des possibles manœuvres frauduleuses qui auraient eu lieu lors du premier tour. Le 18 juin 2020, la presse s’est faite l’écho d’une cinquantaine de procurations de vote qui auraient été établies à l’insu de leurs supposés mandants, tous résidents d’un Ehpad de la cité phocéenne et souffrant pour beaucoup d’entre eux d’une maladie dégénérative ou d’Alzheimer. Loin d’être anecdotique, cette affaire sur laquelle enquête actuellement le Parquet de Marseille a mis implicitement en lumière un débat juridique largement ignoré du public et sous-théorisé par la doctrine constitutionnaliste : la « sidération » des familles apprenant qu’au-delà d’avoir possiblement été abusées, des personnes ayant « perdu la tête » puissent voter, soulève la question de l’accès aux urnes des personnes dont les facultés mentales sont altérées et de ceux que l’on nommait jusqu’il y a peu les « incapables ».

Après la suppression des critères du cens, du sexe, de la race et dans une certaine mesure de l’exigence de dignité morale qui a exclu jusqu’à récemment de nombreux condamnés de la communauté des citoyens, l’histoire de l’universalisation du suffrage au sein des frontières de la nation semblait achevée. Certes, il subsistait encore une limite. Mais cette limite relative à l’incapacité, que Pierre Rosanvallon qualifie d’ « anthropologique », paraissait pour l’auteur du Sacre du citoyen comme pour beaucoup d’autres, « indépassable » : tout au long de l’histoire du suffrage universel, les figures de l’enfant et du fou « ont exprimé ce qui apparaissait comme la limite radicale de l’extension des droits politiques »[1]. C’était sans compter sur le zèle de notre législateur. En effet, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice instaure, comme s’y était engagé le Président de la République devant le Congrès le 9 juillet 2018, le droit de vote de tous les majeurs sous tutelle. Issu d’un amendement soutenu par le gouvernement, cette évolution qui n’était pas prévue dans le projet de texte initial a été adopté en dernière lecture par l’Assemblée après deux votes de rejet du Sénat. Ce rejet s’explique moins cependant par une opposition de principe à la citoyenneté des personnes vulnérables que par les discussions beaucoup plus approfondies au Parlement qu’une modification d’une telle ampleur aurait nécessité.

Plus qu’une simple évolution, cette réforme s’apparente en effet sous certains aspects à une petite révolution au regard de la tradition juridique française (I). L’argument principal avancé à cet effet est celui de la dignité inhérente à tout individu. Ainsi que l’a souligné la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) dans son avis du 26 janvier 2017 sur le droit de vote des personnes handicapées, le vote constitue « un gage important de dignité »[2]. Le citoyen digne aujourd’hui n’est plus tant le titulaire de droits politiques qui se comporte de façon digne (c’est-à-dire en étant à la hauteur de ce que la fonction implique) que le simple individu à qui, en vertu de sa commune humanité, est reconnu un droit à une existence civique[3] (II).

I – L’élargissement du suffrage à tous les majeurs sous tutelle : une rupture dans la tradition juridique française

À l’instar de la très grande majorité des démocraties occidentales, la France, au lendemain de la Révolution, exclut de la citoyenneté moderne ceux que le code civil de 1804 qualifie de majeurs en état « d’imbécilité, de démence ou de fureur ». Pour être plus précis, le droit français prive de leurs droits politiques les « idiots » ou les « fous » placés en état d’interdiction judiciaire. Assimilés explicitement au mineur, les interdits se voient refuser le droit de disposer de leur personne et de gérer leurs biens. Un tuteur est nommé pour les représenter dans leurs actes. L’interdiction judiciaire, remplacée par la tutelle en 1968, a alors essentiellement pour but de protéger les intérêts patrimoniaux de la famille du dément. L’interdiction ne peut d’ailleurs être mise en œuvre que par le conjoint et la famille de l’insensé. Ce n’est qu’en cas de fureur, dans l’hypothèse où la personne privée de raison trouble l’ordre public, que le ministère public a l’obligation de solliciter l’ouverture d’une mesure d’interdiction. Si l’on met à part ces interventions exceptionnelles du parquet, la constatation de l’incapacité et ses conséquences sur le plan juridique, y compris dans le domaine du droit public, appartiennent donc à la sphère du privé. La loi ne prend en compte la santé mentale d’un individu pour restreindre sa capacité juridique que dans le domaine des relations privées. C’est seulement par ricochet que cette restriction de la capacité civile rejaillit sur l’exercice des droits attachés à la citoyenneté. À cet égard, les lois électorales qui se succèderont de 1849 à 2005 priveront du droit d’être inscrits sur les listes électorales non pas tous les « fous », mais seulement ceux qui auront été interdits – ou placés sous tutelle après 1968. En d’autres termes, les droits de vote et d’éligibilité ne sont refusés qu’à une partie seulement des hommes dont les facultés mentales sont altérées. Rapportée à l’ensemble des « aliénés », c’est-à-dire de ces personnes enfermées pour les soigner dans des structures asilaires, régies par la loi du 30 juin 1838, la proportion des aliénés interdits ou sous tutelle est d’ailleurs minime. Ces aliénés non interdits ne sont pas privés à proprement parler de leur droit de vote : le décret organique de 1852 dispose qu’il est simplement « suspendu » pendant la durée de leur enfermement. Ils en retrouveront même le plein exercice bien avant que la loi du 27 juin 1990 relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux n’abroge et ne remplace la grande loi de 1838. Quant aux « imbéciles » qui ne nécessitent pas d’être isolés de la société et dont « les familles, ordinairement jalouses de cacher avec soin les infirmités de ce genre »[4], ne demandent pas l’ouverture d’une mesure de protection dont elles redoutent la publicité, ils conservent leur pleine et entière citoyenneté. Tous les individus dont les facultés sont diminuées ne sont donc pas déchus de leur droit de vote. Inversement, il arrive que des personnes placées sous tutelle pour protéger leur patrimoine en cas de litige des enfants, mais suffisamment lucides pour voter, se retrouvent privées dudit droit.

À la différence d’autres États qui li(ai)ent principalement la capacité politique à des données cliniques, la France a ainsi toujours disjoint la capacité électorale de la « capacité naturelle » pour la fonder exclusivement sur la capacité civile. Sieyès affirmait déjà en ce sens que le droit de vote « est purement dérivé de la capacité civile, [qu’]il ne fait que la prolonger sur le terrain politique »[5]. Comme l’a parfaitement saisi Kant d’un point de vue philosophique, la qualification de citoyen « présuppose l’autonomie au sein du peuple de quelqu’un qui […] agit à partir de sa propre Willkür, de son propre libre choix volontaire »[6]. Cette notion d’autonomie explique que l’on puisse appréhender le citoyen à partir du droit civil. On sait que la doctrine juridique, à la même époque, a élaboré de façon conjointe les concepts de capacité juridique et d’autonomie de la volonté. Aussi les fondements du droit civil et ceux du droit politique se recoupent-ils. Le citoyen est l’individu autonome qui, en vertu de cette autonomie, est considéré comme « capable » au regard du droit civil et ce faisant, du droit public.

C’est d’ailleurs en prenant appui sur cette prégnance du droit civil sur le droit électoral que l’on a, à partir des années 1990, déposé plusieurs propositions de loi visant à ce que le juge puisse permettre à des majeurs sous tutelle de voter dès lors qu’ils n’étaient pas dépourvus de discernement. Il faut savoir que depuis la réforme du droit des incapacités du 3 janvier 1968, le code civil (anc. art. 501) autorisait le juge, sur l’avis du médecin traitant, à énumérer certains actes que la personne en tutelle avait la capacité de faire seule ou assistée. En admettant implicitement que l’aliénation est susceptible de degré et qu’un majeur sous tutelle est jugé capable d’accomplir néanmoins certains actes de la vie civile, pourquoi serait-il présumé de façon irréfragable incapable d’exercer ses droits civiques ?

Par une première réforme datant du 11 février 2005, le législateur français a maintenu le principe de l’incapacité électorale des incapables sous réserve d’une dérogation consentie par le juge judiciaire. De l’interdiction, on a donc évolué vers un régime d’autorisation préalable au vote en 2005 pour finalement consacrer, par la loi du 5 mars 2007, un régime de présomption de capacité : le droit de vote des personnes sous tutelle devient la règle et son retrait une exception prononcée par le juge. Considéré désormais comme un droit fondamental, ce n’est que par une appréciation individualisée du juge que le droit de vote peut être retiré aux personnes vulnérables tout comme aux condamnés. Ainsi, la loi du 23 mars 2019 parachève ce mouvement d’élargissement du suffrage revendiqué dans un premier temps par référence à l’art. 501 du code civil en autonomisant la capacité électorale de la capacité civile. Plus exactement, elle octroie le droit de vote à tous les majeurs en tutelle indépendamment d’une décision judiciaire, de sorte que pour la première fois, la jouissance du droit de vote est dissociée de celle des droits civils. Les majeurs protégés restent cependant inéligibles.

II – L’élargissement du suffrage à tous les majeurs en tutelle, gage de reconnaissance de la dignité individuelle

Cette extension témoigne d’une nouvelle appréhension de l’aliénation et de l’incapacité par le droit français, elle-même porteuse d’une nouvelle conception du sujet. Tant que le législateur avait une acception juridique, civiliste de l’aliénation et non une acception clinique, tant qu’il s’intéressait au sujet abstrait et non au sujet réel, l’exclusion des majeurs en tutelle ne soulevait aucune difficulté. L’inégalité politique était refoulée dans la sphère des droits civils. Or, dès lors que l’on s’intéresse à la « capacité réelle », la levée des interdictions électorales touchant les « incapables » devient inéluctable. En effet, si l’objectif considéré est d’éliminer les individus irrationnels, alors l’interdiction devrait être étendue beaucoup plus largement. Cela pose du même coup le problème insoluble de la mise en place de tests de compétence qu’il faudrait faire passer à toute la population pour être équitable. L’argument de l’impossibilité d’établir des critères de rationalité et la discrimination qui en résulte sont précisément l’un des motifs pour lesquels on a en France accordé en 2019 le droit de vote aux personnes sous tutelle. Les multiples rapports et avis sur le droit de vote des personnes handicapées qui ont précédé la réforme de 2019 ont tous établi que « concrètement, il est impossible de définir un seuil de déficience intellectuelle en-deçà duquel un citoyen serait « incapable » de voter, tout comme il est impossible d’établir des critères d’évaluation »[7].

En rejoignant ainsi le Royaume-Uni, l’Italie, l’Autriche, les Pays-Bas, le Portugal, la Croatie ou encore la Finlande, le droit français se met en conformité avec l’article 29 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées de 2006. En 2013, le Comité des droits des personnes handicapées a précisé à propos de l’article 29 que toute limitation des droits électoraux en raison d’un handicap, même fondée sur l’appréciation d’un juge, constitue une discrimination directe. « Au-delà des engagements internationaux » de la France, qui impliquent le respect du principe de non-discrimination politique des personnes handicapées, il faut avoir à l’esprit qu’ « il y a [aussi là] un enjeu de dignité pour notre pays »[8] : pour le Garde des sceaux, « avec cette mesure, [il est] propos[é] réellement une très grande avancée pour les majeurs protégés dans l’exercice et dans la prise en compte de leur droit à la dignité »[9]. De l’ensemble des travaux préparatoires, il ressort que c’est avant tout l’ « égale dignité » – et par là la restauration autant que faire se peut de l’expression directe de la volonté des personnes vulnérables – qui justifie l’égalisation des droits (du vote, mais aussi de se marier ou de divorcer sans l’autorisation préalable du juge).

Face à cet objectif louable, la menace pour la sincérité du scrutin que représente la participation de personnes que la vulnérabilité et la dépendance rendent fortement influençables a été balayé par la CNCDH ou le rapport de mission interministérielle d’A. Caron-Déglise d’un revers de main : d’une part, critiquer « l’influençabilité » revient à reprocher à la démocratie sa nature même. La politique est un exercice d’influence qui investit amplement le domaine des émotions et de la psychologie. D’autre part, pour limiter ce risque, le législateur a précisé que le majeur protégé exercera personnellement son droit de vote sans assistance ni représentation. Quant à la procuration que le tutélaire serait susceptible de délivrer et qui pourrait laisser craindre des abus d’influence, il a été prévu que celle-ci ne pourrait être donnée ni au mandataire judiciaire à sa protection ni aux professionnels ou aux bénévoles travaillant dans l’établissement qui l’accueille. Cependant, ce garde-fou connaît des limites, que révèle le référé formé par une association contre la circulaire du Ministre de l’Intérieur du 9 mars 2020[10]. Afin de « favoriser l’expression du suffrage » des résidents d’Ehpad tout en évitant que la COVID-19 s’introduise au sein desdits établissements, Christophe Castaner a autorisé que leurs directeurs soient désignés comme délégués d’un officier de police judiciaire afin de recevoir eux-mêmes les demandes de procuration des personnes hébergées. L’association de défense des libertés constitutionnelles à l’origine du recours insistait sur la nécessité du visa d’un magistrat conformément à l’article R. 72 c. élect.[11] pour éviter une « manipulation » du vote. L’ordonnance de rejet du Conseil d’État en date du 11 mars 2020[12] a clos le débat : ainsi que l’a clarifié le directeur des affaires civiles et du Sceau le mardi 10 mars 2020 au soir, la circulaire, « en dépit d’imprécisions dans sa rédaction », indique bien que la personne qui recueille la procuration et les pièces nécessaires à son établissement doit nécessairement avoir été agréée par le magistrat qui a désigné l’officier de police judiciaire à l’origine de la délégation. Par ailleurs, le code électoral ne pose pas de condition particulière quant à la qualité de la personne susceptible d’être ainsi déléguée. Enfin, les délégués – en l’espèce, les directeurs d’Ehpad – n’ont pas compétence pour établir eux-mêmes la procuration. Ils se limitent à les collecter tout en vérifiant l’identité du mandant.

Aussi marginal qu’il puisse paraître au regard du nombre de personnes actuellement concernées, ce débat sur la légalité de la circulaire et plus généralement sur le droit de vote des personnes dont les facultés cognitives sont altérées représente un défi non négligeable pour l’avenir de nos démocraties. Si l’on recense en 2015 quelque 385 000 personnes handicapées mises sous tutelle en France – 83% d’entre elles s’étant vu privées par le juge de leur droit de vote lors de l’ouverture de la mesure en 2018 –, les individus dont la lucidité est compromise représentent une part bien plus importante et croissante de la population. Le vieillissement s’associe à une augmentation prévisible de la prévalence des maladies dégénératives avec, en France, un nombre de personnes démentes en 2040 estimé à 2 millions. Compte tenu de leur nombre élevé, leur vote pourrait avoir une incidence sur l’issue des élections, d’autant plus que l’on sait que la participation aux scrutins électoraux est la plus forte dans la tranche d’âge des plus de 60 ans. Il faut par ailleurs souligner que contrairement au droit civil, le défaut de consentement éclairé résultant de l’altération de l’autonomie ne constitue pas en droit électoral une cause d’annulation du vote. Aussi n’est-il pas surprenant que le thème du respect du droit de vote des personnes dépendantes, absent de la doctrine juridique, fasse l’objet d’une réflexion nourrie des professionnels de santé[13]. Faudra-t-il un jour s’interroger sur un âge « maximum » pour voter, comme le suggèrent déjà certains auteurs outre-Atlantique ? Relisons les portraits d’électeurs diminués vieillards impotents, goitreux ou paralytiques brossés par un Italo Calvino interrogateur de l’Italie contemporaine dans La journée d’un scrutateur.

[1] Pierre Rosanvallon, Le sacre du citoyen. Une histoire du suffrage universel en France, Paris, Gallimard, 1992.

[2] CNCDH, « Avis sur le droit de vote des personnes handicapées – Citoyenneté et handicap « le droit de vote est un droit, pas un privilège » », 26 janv. 2017, p. 6.

[3] Nous défendons plus longuement cette idée dans notre thèse sur La privation des droits civiques et politiques, (IUE Florence, dir. L. Azoulai et O. Beaud) qui aurait dû être soutenue en mai de cette année.

[4] 26 mars 1803, cf. La Législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou Commentaires et complément des Codes français … par M. le Baron Locré, t. VII, Treuttel et Würtz, 1827, p. 368.

[5] Pierre Rosanvallon, op. cit., p.139.

[6] Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs. 1re partie : Doctrine du droit, trad. A. Philonenko, Paris, Vrin, 1971, p. 196.

[7] CNCDH, avis préc., p. 9.

[8] Rapport n° 1396, tome II de L. Avia et D. Paris déposé à l’Assemblée nationale le 9 nov. 2018, p. 163 (intervention de Mme N. Belloubet).

[9] Sénat, Déb. parl., séance du 10 oct. 2018, JORF p. 135078 (Intervention de Mme N. Belloubet).

[10] Circulaire ministérielle NOR/INTA2006575J du 9 mars 2020 relative aux modalités d’exercice du droit de vote par procuration.

[11] L’article R. 72 du code électoral prévoit que : « Sur le territoire national, les procurations sont établies au moyen de l’un des formulaires administratifs prévus à cet effet, présenté par le mandant au juge du tribunal judiciaire de sa résidence ou de son lieu de travail, ou au juge qui en exerce les fonctions ou au directeur de greffe de ce tribunal, ou à tout officier ou agent de police judiciaire, autre que les maires et leurs adjoints, tout réserviste au titre de la réserve civile de la police nationale ou au titre de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale, ayant la qualité d’agent de police judiciaire, que ce juge aura désigné. […] / Les officiers et agents de police judiciaire compétents pour établir les procurations, ou les délégués des officiers de police judiciaire, se déplacent à la demande des personnes qui, en raison de maladies ou d’infirmités graves, ne peuvent manifestement comparaître devant eux. / Les délégués des officiers de police judiciaire sont choisis par un officier de police judiciaire déléguant avec l’agrément du magistrat qui l’a désigné ».

[12] CE, Ord., 11 mars 2020, n° 439434, ECLI:FR:CEORD:2020:439434.20200311.

[13] V. notamment Antoine Bosquet, Amar Medjkane, Philippe Vinceneux, Isabelle Mahé, « Le vote des sujets ayant des altérations des fonctions cognitives : aspects législatifs et éthiques », Psychologie & NeuroPsychiatrie du Vieillissement, vol. 8, n° 1, 2010, p. 33-42.