Les juges au secours de la responsabilité politique ?  Les leçons de la décision Miller No. 2

Par Claire Saunier

Rendue dans un contexte politique tendu, la décision de la Cour suprême du Royaume-Uni relative à la prorogation du Parlement était très attendue. Toutefois, bien au-delà de ces circonstances particulières, la décision Miller (No. 2) soulève des interrogations fondamentales quant au devenir du constitutionnalisme britannique. En effet, l’intervention de la Cour en l’espèce témoigne d’une extension du contrôle juridictionnel dans un système pourtant traditionnellement plus enclin à favoriser la résolution politique des litiges. Ainsi, la décision Miller (No. 2) semble pouvoir être analysée à la lumière des rapports qui se nouent à l’heure actuelle entre contrôle juridictionnel et contrôle politique.

Issued in a politically tense context, the UK Supreme Court’s ruling on Parliament’s prorogation was eagerly awaited. However, beyond those particular circumstances, Miller No. 2 raised fundamental questions about the future of British constitutionalism. Indeed, the intervention of the Court implies an expansion of judicial review within a system that is yet traditionally more inclined to promote the political resolution of conflicts. The decision Miller No. 2 can be analyzed in view of the relations that are currently instigated between judicial review and political responsibility.

Par Claire Saunier, Docteur en droit, Université Panthéon-Assas (Paris II)

Le 24 septembre dernier, la Cour suprême du Royaume-Uni était invitée à se prononcer sur la légalité de l’Order in Council pris par la Reine, sur proposition du Premier Ministre et ordonnant la suspension du Parlement. Si le raisonnement adopté par une Cour unanime a d’ores et déjà fait l’objet d’analyses approfondies[1], il convient toutefois d’en rappeler les grandes lignes. La première interrogation soulevée par la demande des requérants tenait à la possibilité de contester une telle décision devant les juges. La réponse à cette question n’avait rien d’évident, comme le démontre d’ailleurs le refus des juges de première instance de trancher ce litige qu’ils considèrent comme « non-justiciable » et ce, en raison de son caractère éminemment politique[2]. Après s’être prononcés en faveur de la justiciabilité du litige, les juges de la Cour ont procédé à l’examen au fond de la décision et décidé que celle-ci devait être considérée comme « illégale et, par conséquent, nulle et dépourvue d’effets »[3], en ce qu’elle contredit le principe de souveraineté parlementaire et met à mal la possibilité de mise en jeu de la responsabilité de l’Exécutif devant le Parlement. En d’autres termes, l’intervention de la Cour et le résultat auquel elle aboutit auraient été appelés par la nécessité de garantir au Parlement la possibilité de réaliser sa fonction de contrôle.

Ainsi, le raisonnement adopté par la Cour se révèle, en creux, paradoxal : n’y a-t-il pas en effet quelque ironie à ce que le juge justifie son intervention en l’espèce et, avec elle, une vision extensive du judicial review, sous couvert d’une volonté de renforcer le contrôle politique ? Pour cette raison, la décision Miller (No. 2) constitue un point de départ adéquat pour interroger la question de l’articulation entre contrôle juridictionnel et contrôle politique au sein des démocraties libérales contemporaines. Pour le comprendre, il convient de rappeler l’importance traditionnellement octroyée par le système britannique aux mécanismes de responsabilité politique et d’évaluer ses conséquences sur l’étendue du contrôle juridictionnel (I.). Ce rappel, nécessaire pour mettre en lumière l’évolution que constitue l’intervention de la Cour suprême dans Miller 2, conduit encore à souligner le déclin irrésistible du contrôle politique au sein des régimes constitutionnels contemporains (II.).

I. Du « constitutionnalisme politique » au « nouveau modèle de Commonwealth » : l’attachement du système britannique aux mécanismes de responsabilité politique

Une des représentations communes de la justice constitutionnelle repose, dans le discours de la doctrine française, sur une opposition entre un modèle « américain », caractérisé par l’existence d’un contrôle de constitutionnalité diffus et un modèle « européen » marqué par l’existence d’une juridiction unique. À cette modélisation, dont les limites ont déjà été dénoncées[4], la doctrine anglo-saxonne a de longue date préféré une typologie reposant sur le degré d’implication ou, pourrait-on dire, sur l’étendue du contrôle des juridictions. Les idéaux-type de cette classification sont, d’une part, les systèmes reconnaissant la souveraineté du législateur et, d’autre part, ceux qui favorisent, tout au contraire, une suprématie judiciaire. Par conséquent, s’opposeraient alors un « constitutionnalisme politique » (« political constitutionalism »), marqué par la prééminence des organes politiques et, en premier lieu du législateur, dans la garantie des droits et libertés, et un « constitutionnalisme juridique » (« legal constitutionalism ») qui ferait du juge le garant privilégié de ces droits. La distinction de ces deux modèles repose, plus précisément, sur l’organe dont la décision apparaît comme finale ; autrement dit, il s’agit de savoir si le « dernier mot » (« last word »[5]) revient, comme dans le cadre du constitutionnalisme politique, au législateur ou, comme dans le constitutionnalisme juridique, au juge.

L’un des intérêts principaux de cette modélisation est qu’elle replace la question du contrôle de constitutionnalité dans un contexte plus large, en mettant notamment en lumière certaines difficultés inhérentes à la mise en place d’un tel contrôle. Pour le dire plus clairement, l’opposition entre constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique interroge plus frontalement la question de la compatibilité entre deux acceptions de la démocratie qui se concurrencent aujourd’hui. La première renvoie au sens étymologique du terme en désignant la participation des citoyens à la prise de décision politique. La seconde acception est à rapprocher du concept d’État de droit puisqu’elle renvoie, quant à elle, à l’existence de mécanismes de contrôle juridictionnel de la décision politique. La pratique des démocraties libérales tend, à l’heure actuelle, à favoriser une combinaison de ces deux processus et, il en résulte, en théorie, une certaine confusion. La dichotomie proposée par la doctrine anglo-saxonne entre constitutionnalisme juridique et constitutionnalisme politique tend à rappeler qu’il existe pourtant une « antinomie latente »[6] entre le principe démocratique et le contrôle juridictionnel de la législation. Cette antinomie apparaît clairement lorsque les partisans du constitutionnalisme politique font de la question du lien entre gouvernés et gouvernants le cœur de leur argumentation. Dans un article généralement considéré comme le manifeste du constitutionnalisme politique, J.A.G. Griffith débute son argumentation par affirmer que les décisions élaborées par les juges ne diffèrent aucunement, dans leur nature, de celles édictées par les organes politiques. Partant, il apparaît préférable de favoriser la résolution politique des litiges dès lors que ce type de résolution présente au moins l’avantage de reposer sur des organes « vulnérables »[7], c’est-à-dire pouvant faire l’objet d’une destitution. Les partisans du constitutionnalisme politique rappellent, en ce sens, l’importance des mécanismes de responsabilité politique dans le cadre du régime représentatif.

Avant 1998 et l’instauration, par le Human Rights Act, d’une forme édulcorée de contrôle de la législation par les juges, le cas britannique pouvait apparaître comme un système de constitutionnalisme politique. Au-delà de l’absence de mécanisme de contestation de la loi votée par le Parlement, le contrôle de légalité effectué par les juges était marqué par une large déférence à l’égard des organes politiques. Tout un pan des actes pris par le Gouvernement bénéficiait, jusqu’à une décision de 1985[8], d’une immunité de principe, dès lors que ceux-ci relevaient du pouvoir de prérogative. Ce n’est, en outre, que très progressivement qu’ont pu se développer les moyens invocables devant le juge et, parallèlement, le degré de contrôle effectué par ce dernier[9].

En ce sens, l’entrée en vigueur du Human Rights Act a constitué un changement majeur en permettant aux juges de contrôler la compatibilité des actes émanant du Parlement avec les droits et libertés garanties par la CESDH. Cette évolution a conduit à un raffinement de l’opposition entre constitutionnalisme juridique et constitutionnalisme politique avec l’instauration de ce qui a pu être qualifié de « nouveau modèle du Commonwealth »[10] de constitutionnalisme. Le terme désigne un ensemble de systèmes juridiques traditionnellement acquis à l’idée de suprématie législative comme le Canada, la Nouvelle-Zélande ou l’Australie, et au sein desquels ont été codifié, lors des dernières décennies, des droits et libertés. Outre son aspect symbolique, ce mouvement de codification s’est accompagné de la mise en place de mécanismes de contrôle afin de garantir le respect des droits et libertés consacrés. Plus précisément, cette troisième voie prétend réaliser une conciliation entre les deux modèles traditionnels, en laissant le dernier mot aux organes politiques tout en instaurant, de façon inédite, une certaine forme de contrôle juridictionnel sur les actes du Parlement[11]. L’émergence d’un contrôle de la loi au sein d’un système particulièrement attaché au principe de souveraineté parlementaire et, de ce fait, très réticent à l’intervention des juges, est particulièrement révélatrice de certaines tendances des régimes constitutionnels contemporains. En leur sein, le contrôle juridictionnel apparaît désormais intimement lié à la réalisation de l’État de droit, notion avec laquelle il semble se confondre. Plus encore, ce mouvement est souvent justifié par l’idéal démocratique alors même que ce dernier, cela a été rappelé, ne saurait être superposé avec l’idéal de l’État de droit. L’intervention de la Cour le 24 septembre 2019 témoigne de l’irruption d’une telle confusion, de laquelle le système britannique semblait, jusqu’alors, avoir été relativement préservée.

II. La manifestation paradoxale d’un affaiblissement des mécanismes de responsabilité politique du gouvernement devant les assemblées

Le déclin des possibilités de mise en jeu de la responsabilité politique est fréquemment dénoncé par les constitutionnalistes français[12]. Si la pratique britannique apparaît, en règle générale, plus effective[13], certaines évolutions, initiées par la compréhension des acteurs politiques eux-mêmes de leur propre responsabilité, tendent à rapprocher les deux systèmes. Du côté du Gouvernement tout d’abord, certains Ministres ont ainsi par exemple refusé de quitter leur poste pour des faits relevant de leurs subordonnés[14]. Plus encore, certains d’entre eux ont eux-mêmes explicitement évalué la gravité des fautes commises, remettant en question l’appréciation des parlementaires[15]. Ainsi, la remise en cause de l’effectivité des mécanismes de responsabilité tiendrait en grande part à la conception excessivement « causale » que s’en seraient fait les Ministres, refusant de plus en plus fréquemment d’assumer les conséquences d’actions dont ils ne seraient pas directement et personnellement à l’origine[16]. Du côté du Parlement ensuite, il semble tout à fait révélateur de constater qu’en dépit de très vives oppositions, les parlementaires ont été très réticents à mettre en jeu la responsabilité du Gouvernement, comme en témoigne le feuilleton politique du Brexit[17].

A première vue, la décision du 24 septembre 2019 souligne le caractère fondamental du contrôle politique au sein des régimes représentatifs. La Cour suprême considère, en ce sens, qu’une prorogation d’une durée trop longue aboutirait à rendre ce contrôle ineffectif, rendant l’Exécutif « irresponsable » (« unaccountable »[18]) devant le Parlement. Elle n’hésite pas à ajouter qu’une telle situation constituerait « l’antithèse du modèle démocratique »[19]. L’intervention du juge en l’espèce et l’illégalité de la décision de prorogation trouveraient ainsi leur source dans la nécessité de laisser la possibilité au Parlement de mettre en œuvre la responsabilité du Gouvernement. Certains commentateurs devaient alors conclure que la décision rendue par la Cour avait permis de « renforcer la responsabilité politique »[20] des gouvernants. Les arguments avancés par la Cour témoignent ainsi d’une volonté d’associer des mécanismes juridictionnels aux mécanismes politiques de contrôle, à l’image du modèle intermédiaire de Commonwealth. En effet, de prime abord, la décision Miller 2 apparaît comme une extension du champ de contrôle du juge face à une décision de prorogation qui, au regard de la jurisprudence antérieure semblait devoir conduire le juge à se reconnaître incompétent. Pour autant, cette montée en puissance du contrôle juridictionnel est finalement justifiée par la finalité poursuivie : celle de garantir l’existence d’un contrôle politique du Gouvernement.

A y regarder de plus près, la justification de l’extension du contrôle juridictionnel par la garantie du contrôle politique souffre de certaines incohérences. Ces incohérences apparaissent assez nettement à travers une certaine confusion dans les étapes du raisonnement du juge et, en particulier, dans l’examen de la recevabilité du litige. Bien que la distinction des questions de recevabilité et de légalité ne soit pas aussi stricte que dans la jurisprudence française, la question de la justiciabilité des litiges politiquement sensibles semblait toutefois, en principe, être étudiée de façon autonome et prioritaire par les juges. Pour rappel, depuis la décision GCHQ[21], la source du pouvoir (à savoir, en l’espèce, le pouvoir de prérogative) n’est plus un critère décisif de la justiciabilité du litige. Son appréciation repose désormais sur une approche matérielle, focalisée sur la nature de l’acte dont la légalité est en jeu[22]. Or, en l’espèce, plutôt que de s’interroger de façon isolée sur la justiciabilité de l’acte, la Cour indique que cette appréciation dépend de l’existence d’une « limite juridique » (« legal limit »[23]) au pouvoir de proroger le Parlement. Ce n’est qu’après avoir établi l’existence d’une telle limite et, par conséquent, l’existence d’un standard permettant au juge d’effectuer son contrôle, que la Cour déclare le litige justiciable.

La confusion de ces différentes problématiques tend à éluder la question de l’opportunité d’une intervention juridictionnelle dans un litige à la coloration politique évidente. Quoi qu’on pense d’ailleurs du bien-fondé de cette intervention, il convient de reconnaître qu’elle s’inscrit à rebours d’une jurisprudence habituellement plus prudente dans l’identification des limites de l’office du juge britannique. Sans qu’elle soit nécessairement artificielle, la valorisation de la responsabilité politique à laquelle procède en l’espèce la Cour se révèle avant tout utile pour le juge lui-même. Cette impression est encore renforcée lorsque l’on s’interroge sur les implications concrètes que pourraient avoir la décision. D’un point de vue pratique, la Cour semble ignorer qu’en matière d’effectivité du contrôle politique, le volontarisme des organes politiques constitue une condition sine qua non. La réticence croissante des gouvernants à assumer leur responsabilité, combinée à celle du Parlement de la mettre en jeu apparaissent aujourd’hui comme les véritables obstacles à l’effectivité de ces mécanismes. On peut, en ce sens, douter de la portée concrète de la décision du 24 septembre et, avec elle, de la pertinence même de l’intervention du juge.

[1] Cf. à ce sujet l’article du Pr. Aurélien Antoine paru sur le blog de l’Observatoire du Brexit, consultable en ligne : https://brexit.hypotheses.org/3811; ainsi que celui du Pr. Céline Roynier paru sur ce blog le 1^er octobre 2019, consultable en ligne : http://blog.juspoliticum.com/2019/10/01/illegalite-de-la-prorogation-du-parlement-britannique-seule-la-reine-ne-peut-mal-faire-par-celine-roynier/

[2] Miller v The Prime minister [2019] EWHC 2381, § 42 et § 51: « The criteria adopted by the courts for identifying non-justiciable exercises of prerogative power are whether they involve matters of “high policy” or are “political”. » ; «The Prime Minister’s decision that Parliament should be prorogued at the time and for the duration chosen and the advice given to Her Majesty to do so in the present case were political” (« Le critère adopté par les cours afin d’identifier les manifestations du pouvoir de prérogative non-justiciables sont celles qui portent sur des questions de « haute police » ou qui sont « politiques ».”; “La décision du Premier Ministre selon laquelle le Parlement devait alors être prorogé et pour une durée fixée ainsi que le conseil donné à sa Majesté de procéder ainsi en l’espèce étaient politiques »).

[3] Miller (No 2) v The Prime Minister [2019] UKSC 41, § 24 : “unlawful and thus null and of no effect”.

[4] Cf. JOUANJAN O., « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique », Jus Politicum, 2009, n° 2, consultable en ligne : http://juspoliticum.com/uploads/pdf/JP2_Jouanjan_modeles_representation_justice.pdf; TUSSEAU G., « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité. Observations critiques sur un dogme explicatif de l’étude du contentieux constitutionnel », Jus Politicum, 2014, n° 13, consultable en ligne : http://juspoliticum.com/uploads/pdf/jp13_tusseau.pdf.

[5] Le critère est celui établi par Stephen Gardbaum dans un ouvrage de référence quant aux mutations actuelles de cette modélisation. Cf. GARDBAUM S., The New Commonwealth Model of Constitutionalism, Theory and Practice, Cambridge University Press, 2013, p. 2.

[6] AVRIL P., « Le juge et le représentant », Le Débat, 1993, n° 74, p. 158.

[7] GRIFFITH J.A.G, « The Political Constitution », The Modern Law Review, vol. 42, Janvier 1979, p. 38.

[8] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374.

[9] Pour ne prendre qu’un exemple significatif, rappelons que le juge britannique ne s’est jamais explicitement reconnu compétent pour effectuer un contrôle de proportionnalité, exception faite des cas où sont invoquées des violations des droits protégés par la CESDH ou le droit de l’Union Européenne. Cet exemple n’est qu’une illustration d’une attention particulière des juges britanniques à ne pas substituer leur appréciation à celles des auteurs des actes administratifs contestés. Sur tous ces sujets, cf. CRAIG P., « Proportionality, Rationality and Review », New Zealand Law Review, 2010, pp. 265-301.

[10] GARDBAUM Stephen, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, Theory and Practice, Cambridge University Press, 2013, 262 p.

[11] Pour un panorama exhaustif des mécanismes instaurés par le Human Rights Act, voir la thèse de Mme Aurélie Duffy-Meunier. DUFFY A., La protection des droits et libertés au Royaume-Uni, LGDJ, Collection des Thèses, 2007, 636 p.

[12] Sur ce sujet, voir notamment : BEAUD O., BLANQUER J.-M. (Dir.), La responsabilité des gouvernants, Descartes & Cie., 1999, 328 p. ; BEAUD O., Le sang contaminé, Essai sur la criminalisation de la responsabilité politique, PUF, Behemoth, 1999, 172 p. ; GUÉRIN-BARGUES C., Juger les politiques ? La Cour de Justice de la République, Dalloz, Droit Politique, 2017, 286 p.

[13] Cf. par exemple : ROYNIER C., « Responsabilité politique : Doit-on s’inspirer de la pratique constitutionnelle britannique ? », sur ce blog, le 22 mai 2018, consultable en ligne : http://blog.juspoliticum.com/2018/05/22/responsabilite-politique-doit-on-sinspirer-de-la-pratique-constitutionnelle-britannique-par-celine-roynier/.

[14] L’affaire de l’évasion de Maze constitue un exemple bien connu de cette réticence ministérielle. A la suite d’une évasion de 38 prisonniers, appartenant à l’IRA, le Secrétaire d’État pour l’Irlande du Nord, James Prior considéra que les manquements aux règles de sécurité constatés ne pouvaient engendrer la mise en jeu de sa responsabilité et conduire à sa démission.

[15] Pour ce faire, certains ont pu dissocier les « politiques publiques » (« policies ») et les opérations purement administratives (« operations ») afin de minimiser les faits pointés du doigt par les parlementaires. Cf. WOODHOUSE D., « Ministerial responsibility: something old, something new », Public Law, 1997, pp. 262-282. 

[16] WOODHOUSE D., « The reconstruction of constitutional accountability”, Public Law, 2002, p. 73.

[17] Sur les conditions de mise en jeu de la responsabilité du Gouvernement dans le cadre du Brexit, cf. ANTOINE A., « Au pays des paris, Mme May n’a plus la côte », Observatoire du Brexit, 16 novembre 2018, consultable en ligne : https://brexit.hypotheses.org/2502.

[18] Miller (No 2) v The Prime Minister [2019] UKSC 41, § 48.

[19] Ibid.: « the antithesis of the democratic model ».

[20] TAYLOR R.B., « The prorogation ruling has strengthen the political accountability of those in power », Blog LSE, 26 septembre 2019, consultable en ligne: https://blogs.lse.ac.uk/brexit/2019/09/26/the-prorogation-ruling-has-strengthened-the-political-accountability-of-those-in-power/

[21] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374.

[22] Selon cette approche matérielle et, plus encore, la « liste » d’exemples de litiges « injusticiables » fourni par Lord Roskill dans Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service, la question de la prorogation semblait logiquement devoir être écartée de l’office du juge. En ce sens, cf. par ex.: CRAIG R., « Judicial review of advice to prorogue the Parliament », 12 juillet 2019, consultable en ligne : https://ukconstitutionallaw.org/2019/07/12/robert-craig-judicial-review-of-advice-to-prorogue-parliament/

[23] Miller (No 2) v The Prime Minister [2019] UKSC 41, § 37.

Crédit photo: House of Lords, Roger Harris, Flickr, CC BY-NC 2.0