La Constitution et le statut des députés : que faut-il changer ? [Par Denis Baranger]

On trouvera ci-dessous la contribution tirée de l’intervention faite le 16 octobre dernier devant le groupe de travail « le statut des députés et leurs moyens de travail » créé dans le cadre des « Rendez-vous des réformes 2017-2022 pour une nouvelle Assemblée Nationale » (v. à ce sujet : http://blog.juspoliticum.com/2017/10/13/les-conferences-des-reformes-pour-une-nouvelle-assemblee-nationale-initiative-bienvenue-issue-incertaine-par-elina-lemaire/). Le texte ici présenté a été révisé et augmenté après l’audition publique (dont la capture vidéo est disponible ici : http://videos.assemblee-nationale.fr/video.4994565_59e4c73a5ce65.groupe-de-travail-statut-des-deputes–table-ronde-16-octobre-2017)

Denis Baranger, Professeur de droit public, Université Panthéon-Assas, Paris II

Votre groupe de travail a souhaité nous entendre en vue, je cite « d’évoquer les grandes caractéristiques du statut des députés et de se demander si ce statut doit évoluer et pourquoi et s’il est indispensable pour le faire évoluer de modifier la Constitution ». A titre liminaire, je souhaiterais situer la discussion au niveau, non pas du seul règlement de l’Assemblée nationale et de la loi mais aussi à celui de la constitution, même s’il va de soi que sa modification est plus difficile. Sans rentrer dans le détail, il me semble que le parlement doit prendre au sérieux le principe de son autonomie constitutionnelle et ne pas en sous-estimer les implications. Certes, la constitution de 1958 encadre fortement cette autonomie et contient nombre de règles qui auraient relevé autrefois du règlement de chaque assemblée. Certes encore, le Conseil constitutionnel exerce, comme on le sait, un contrôle obligatoire, sur les règlements des assemblées. Certes enfin, comme le rappelle votre feuille de route : « De nombreux éléments du statut des parlementaires ou qui ont une incidence sur ce statut ne relèvent pas de la Constitution : son article 25 renvoie en effet à la loi organique le soin de définir la durée des mandats, le nombre de parlementaires, leurs conditions d’éligibilité, le régime des inéligibilités et des incompatibilités ».

Mais il me semble que cela ne doit nullement dissuader votre assemblée de se construire et de défendre, une conception propre de son rôle constitutionnel et des règles statutaires qui doivent en résulter. Le risque, autrement, est de voir les assemblées se trouver privées de doctrine face à celle, parfois un peu étouffante à mes yeux, d’autres institutions, qu’elles soient exécutives ou juridictionnelles.

Cela dépasse un peu le cadre de notre propos d’aujourd’hui, mais je pense qu’on tend en France  à sous-estimer dans les institutions le rôle du parlement comme organe d’expression de la volonté générale et la portée du principe d’autonomie des assemblées qui en est, à mes yeux, le corollaire indispensable. Il semble donc essentiel pour votre assemblée de se doter, comme ce fut le cas par le passé, d’une véritable « doctrine parlementaire ».

*

J’en viens maintenant au fond de mon propos. Le statut des députés a beaucoup évolué dans la période contemporaine. Que l’on rappelle simplement deux grandes lois récentes : la loi organique du 14 février 2014 interdisant le cumul de fonctions exécutives locales avec le mandat de député ou de sénateur ; et la loi du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

Le statut des députés (et plus largement des parlementaires) doit cependant encore changer pour faire face aux mutations de l’action politique et aux attentes des citoyens. Cette nécessaire évolution statutaire doit prendre à mon sens deux directions principales :

• du point de vue de leur rôle au sein des institutions, il importe de renforcer les capacités d’action politique des parlementaires
• du point de vue de leur immunité constitutionnelle, il serait bon de rapprocher encore le statut des députés du droit commun.

I. renforcer les capacités d’action politique des parlementaires

Parmi les thèmes évoqués dans la feuille de route, un certain nombre de pistes de réformes relèvent de ce que j’appellerais le domaine de l’opportunité institutionnelle. Ce sont ce que certains sociologues des institutions (par exemple Jon Elster) appellent des problèmes d’optimisation :

• quel est le nombre de parlementaires le plus adapté ?
• faut-il limiter le nombre de mandats successifs des députés ?

Je les appelle des « problèmes d’opportunité », non pas pour sous-estimer leur importance, mais parce qu’ils relèvent du jugement politique et de ce qu’au dix-neuvième siècle on appelait la « politique constitutionnelle ». Du point de vue du droit constitutionnel, si on me pardonne de reprendre une formule attribuée au général de Gaulle, « l’intendance suivra ». Les problèmes techniques afférents à tel ou tel choix constitutionnel ne sont pas insolubles. Ainsi, la réduction du nombre de parlementaires envisagée par le président Macron supposera nécessairement un découpage électoral qui pourra être délicat, mais qui n’est pas techniquement impossible.

Par contre, d’autres réformes touchent au cœur de la structure du régime et de son organisation constitutionnelle. Elles doivent être pensées sous cet angle et ne pas être réduites à des problèmes techniques. Prenons-en deux exemples, tirés de la feuille de route :

1/ Les incompatibilités.

La question des incompatibilités professionnelles est devenue d’une grande complexité technique et je ne souhaite pas l’aborder en détail aujourd’hui. Qu’on me permette de dire, au rebours de ce qui semble la position la plus consensuelle (et celle reprise par les autres professeurs de droit participant à la réunion d’aujourd’hui) qu’à mon sens le métier de parlementaire est un métier à plein temps et que, par ailleurs, certaines pratiques (par exemple l’inscription au barreau en cours de mandat) sont de nature à susciter des interrogations.

Mais je vais me concentrer sur l’incompatibilité qui procède de l’article 23 de la Constitution et dont il ressort que : « Les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l’exercice de tout mandat parlementaire (…) ».

Cette incompatibilité me semble la plus à même d’expliquer la difficulté, rencontrée par toutes les réformes postérieures à 1958 et tendant à « renforcer le parlement ». En effet, dans un régime parlementaire sain, la relation de confiance naît dans le fait pour les ministres de partager le statut de représentant de la nation et d’être associés à la pratique quotidienne des fonctions parlementaires. La suppression en 1958 de ce qui était un principe de base des régimes parlementaires classiques a eu pour but de consolider le pouvoir présidentiel. L’objectif a été pleinement atteint. Mais l’extériorité des ministres vis-à-vis des chambres parlementaires ne peut être jugée une bonne chose, même s’il est probablement inévitable – et sain – qu’il y ait une certaine proportion de ministres non-parlementaires.

Il est toutefois clair que revenir sur cette incompatibilité toucherait à la logique profonde du régime de la Cinquième République et modifierait ses grands équilibres. La manière dont ils seraient affectés n’est pas pour autant facile à prédire. Le pouvoir présidentiel pourrait s’en trouver affaibli. La majorité pourrait se considérer comme étant moins une « majorité présidentielle » et plus comme maîtresse de son propre sort et de celui du gouvernement. Inversement, toutefois, la présence des ministres au sein du ou des groupes de la majorité pourrait limiter la tentation d’indépendance qui s’est, par exemple, manifestée au cours du mandat de M. Sarkozy, lorsque M. Jean-François Copé était président du groupe UMP (majoritaire) et entendait en accroître l’autonomie par rapport à l’exécutif. De même, on peut imaginer que des ministres qui sont en même temps députés seront peu tentés de devenir des « frondeurs », même s’ils pourront mieux comprendre le désarroi de leurs collègues « simple députés » face à l’autoritarisme de l’exécutif et leur faible sympathie pour les procédures de contraintes comme le « 49.3 ». Quoi qu’il en soit, une telle réforme rapprocherait le régime de la Cinquième République d’un régime parlementaire classique en ce qu’il rendrait plus étroite la relation entre députés et ministres. A ce titre, elle me semble en tout état de cause recommandable.

2/ Créer un mécanisme de destitution des députés.

La question était posée dans votre feuille de route. On pourrait à mon sens concevoir une sorte d’équivalent pour les parlementaires de la procédure de destitution prévue par l’article 68 de la Constitution pour le président de la République : en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » un député pourrait être destitué. La destitution serait prononcée par chaque chambre (car il semble fort difficile qu’elle soit décidée de l’extérieur) avec des garanties procédurales protégeant les droits de la défense et au terme d’un vote à une majorité qualifiée suffisamment forte (par exemple des 3/5^e) pour garantir que la destitution ne soit pas un acte partisan.

On a pu voir dans la période récente, à la suite de faits divers parfois d’une particulière gravité, que la découverte de faits susceptibles de condamnation pénale de la part de parlementaires posait un problème quant à leur maintien dans l’assemblée à laquelle ils appartiennent. Une telle procédure – par nature exceptionnelle – pourrait y remédier.

Mais il est bien clair que ce procédé reviendrait sur la tradition française dans laquelle le ou la député (e) élu(e) ne peut se voir retirer son mandat que par l’électorat lui-même à l’occasion d’une élection politique. Je ne pense pas que ce soit nécessairement un problème. Les mécanismes du type de celui de l’article 68 sont des réponses à la mutation de la moralité politique collective. Nous ne tolérons plus tous les comportements de la part de nos élus : qui une fraude, qui des propos inacceptables, qui des violences graves à la personne, ou encore toute autre action portant une atteinte grave à leur honorabilité et à celle de leur assemblée. La non-réélection ne les en punit pas réellement, et la réélection éventuelle ne purge pas les méfaits qu’ils ont commis. Au contraire, quand elle se produit, elle accentue l’écart entre la vie politique d’un peuple – qui peut se choisir, comme nous le voyons dans de grands pays proches de nous, des dirigeants amoraux ou immoraux – et sa vie morale profonde, qui subit toujours ces actes comme autant de blessures qu’on lui inflige. La destitution, décidée par une large majorité d’une assemblée serait un acte de censure qui dépasse le fait partisan et le combat politique pour sanctionner de tels actes. Elle peut être plus simplement un moyen de s’appuyer sur la force morale de la règle écrite. Il s’agira de dire : peut-être cette règle ne fera-t-elle jamais d’usage, mais elle existe et exprime, dans toute sa rigueur, l’exigence éthique qui pèse sur l’action politique.

3/ Instaurer un mandat impératif ?

Il en va de même des idées relatives à l’instauration, sous une forme ou sous une autre, d’un mandat impératif, qui ont été remises au goût du jour par des courants politiques dont l’un (« La France Insoumise ») est désormais représenté au sein de votre assemblée et de votre groupe de travail. Rien, naturellement, n’interdit à ceux qui le défendent de le proposer. Cela relève de leur liberté politique la plus stricte. Je dirais même qu’il est louable pour les partis politiques d’avoir une doctrine constitutionnelle, quel qu’en soit le contenu. En l’espèce, le droit comparé démontre que des procédures de « recall » des parlementaires existent à l’étranger, même si c’est le plus souvent au sein des législatures étatiques des États fédéraux (par exemple aux États-Unis ou, au Canada, en Colombie britannique). L’expérience de ces pays montre par ailleurs que la pratique ne dérive pas : peu de procédure de recall parviennent à leur terme et très peu d’élus sont révoqués par cette voie. Mais l’existence de la procédure peut avoir une valeur en soi.

Toutefois il est clair qu’en France, l’article 27 de la Constitution ferait obstacle à de telles procédures et devrait donc, hypothétiquement, être révisé.

II. immunités : rapprocher le statut des députés du droit commun.

J’en viens brièvement, et ce n’est pas sans lien avec ce qui précède, à mon second point. La feuille de route nous demandait s’il fallait supprimer l’immunité parlementaire [1]. Il faut rappeler que, par ce terme, d’immunité, il faut comprendre en réalité deux mécanismes :  l’irresponsabilité et l’inviolabilité. L’irresponsabilité « soustrait les actes qui font partie intégrante de l’exercice des fonctions parlementaires au régime normal de la responsabilité ». Elle est prévue par le premier alinéa de l’article 26 de la Constitution. L’inviolabilité « s’applique en revanche aux actes extérieurs aux fonctions parlementaires ». Depuis la réforme de 1995, l’article 26, al. 2 se contente désormais, en la matière, « de soumettre à autorisation du Bureau de l’assemblée concernée, les seules arrestations et mesures privatives de liberté » [2].

En ce qui concerne l’irresponsabilité, il faut aller dans le sens du maximum de liberté d’action politique pour les parlementaires. En ce qui concerne l’inviolabilité, il faut à mon sens rapprocher le statut des députés du droit commun. Autrement dit : s’il convient de maintenir l’irresponsabilité, il me semble que l’on pourrait se passer d’inviolabilité.

1) Il faut maintenir (et même élargir) l’irresponsabilité.

L’irresponsabilité prévue par l’article 26 de la Constitution est nécessaire à la vie démocratique. Il faut même à mon sens l’étendre et la rapprocher du périmètre couvert par l’article 10 de la convention européenne des droits de l’homme. Pour citer la Cour de Strasbourg, le Parlement constitue, « dans une société démocratique, le lieu essentiel du débat public » ^[3].

Et je pense même que la protection de la parole des députés, du moment qu’elle porte sur le cadre de leur activité parlementaire et sur des questions de politique nationale ou locale, doit être protégée même en dehors de l’enceinte du parlement. Il faudrait donc étendre l’irresponsabilité à la parole politique légitime – car il n’est pas question de permettre des abus – hors de l’enceinte parlementaire. Ce que dit désormais une députée à la télévision ou un député sur un réseau social peut revêtir la même importance et doit recevoir la même protection qu’entre les «  murs du parlement », selon la formule du droit britannique. Conçu au dix-huitième siècle, voire bien plus tôt, le droit parlementaire des immunités doit évoluer au regard de la décentralisation – voire de la « virtualisation » sur internet – de la parole politique des élus. De ce point de vue, l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’homme, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme, s’avère plus protecteur et mieux adapté [4] : « précieuse pour chacun, la liberté d’expression l’est tout particulièrement pour un élu du peuple ; il représente ses électeurs, signale leur préoccupations et défend leurs intérêts » [5]. Dans le même temps, la Convention ne crée évidemment pas une liberté absolue, exempte de toute restriction. Mais la jurisprudence en la matière est régulée par l’idée qu’« on ne saurait restreindre le discours politique sans raisons impérieuses » [6].

Il faudrait enfin aborder ici une question qui dépasse les attributions du groupe de travail et le périmètre de la présente note, mais qui est à mon sens d’une particulière importance : celle de notre droit de la diffamation. Je me bornerai à le dire en quelques mots : je le considère comme un obstacle non négligeable à la liberté d’expression et notamment à la liberté d’expression politique. Car il ne suffit pas que la jurisprudence soit rigoureuse, en s’opposant par exemple à l’application des articles 29 et suivants de la loi de 1881 au motif que les imputations diffamatoires se rapportaient à un débat d’intérêt général ou d’intérêt public, ou encore en créant de toutes pièces une excuse tirée de la bonne foi [7]. Encore faut-il dire que la simple menace que constitue l’existence d’une plainte suivie automatiquement en la matière, d’une mise en examen, limite significativement la liberté de parole. Le récent arrêt Lacroix c. France – qui concerne d’ailleurs la parole publique d’un élu, même s’il s’agissait en l’occasion d’un élu local – pourrait imposer une simplification d’un droit français devenu trop complexe et, par là, potentiellement liberticide [8].

2) Il faut supprimer l’inviolabilité.

On peut concevoir que les députés s’inquiètent de la possible vindicte de tel ou tel magistrat judiciaire contre l’un d’entre eux. Mais il ne semble pas que l’inviolabilité ait pu véritablement servir de protection contre des mesures judiciaires dont les motivations étaient clairement politiques. Il y a certes eu quelques coups d’éclat de la part de magistrats peut-être en mal de reconnaissance mais le problème est resté relativement marginal.

En revanche la doctrine et l’opinion peuvent ne pas bien comprendre des cas de levée de l’inviolabilité qui ne leur ont pas toujours semblé opportuns… ou des cas où un refus de levée d’immunité fut suivi quelques mois plus tard de la décision contraire. Et les décisions du Bureau ne sont ni très amplement motivées, ni très facilement accessibles. Les assemblées parlementaires françaises, de ce point de vue, satisfont-elles à l’exigence de transparence qui pèse sur elles dans un État de droit ?

De plus, dès lors que la levée d’immunité est limitée aux mesures privatives ou restrictives de liberté depuis 1995, les garanties de droit commun paraissent suffisantes.

Le Royaume Uni, les États-Unis et bien d’autres démocraties se passent sans difficulté majeure de ces mécanismes [9]. En définitive, je pense que les assemblées gagneraient à ne pas intervenir de cette manière dans la procédure judiciaire.

^[1] Ce qui est dit ici, et en particulier la distinction entre le maintien de l’irresponsabilité et la réforme nécessaire de l’inviolabilité, est inspiré dans une large mesure de l’ouvrage désormais indispensable du professeur C. Guérin-Bargues (Immunités parlementaires et régime représentatif. L’apport du droit constitutionnel comparé (France, Etats-Unis, Royaume Uni, Paris, LGDJ, 2011) et d’échanges informels avec l’auteur, que je remercie ici très vivement.

^[2] C. Guérin-Bargues, op. cit, p. 2.

^[3] V. par ex. CEDH, 2e sect., 16 sept. 2014, Karácsony et a. c. Hongrie, § 66, req.  n° 42461/13 . Cf. S. Lavric, Liberté d’expression des parlementaires : double condamnation de la Hongrie, Dalloz Actualité, 30 sept. 2014.

^[4] V. p. ex.  l’affaire Belpietro (CEDH, Belpietro c/ Italie, 24 sept. 2013, req. n^o 43612/10).

^[5] CEDH, Castells c. Espagne, 23 Avril 1992, § 42. Cf F. Sudre et al, Les Grands Arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 6^e édition, Paris, PUF, 2003, p. 676.

^[6] CEDH, Brasilier c. France, 11 Avril 2006, § 41. V. Sudre et al, ibid., p. 675.

^[7] P. Conte, Annuaire de l’Institut Michel Villey, vol. 4 – 2012, p. 68. Accessible en ligne : http://www.droitphilosophie.com/articles/article/75

^[8] CEDH 7 sept. 2017, Lacroix c/ France, req. n° 41519/12. V. à ce sujet : http://libertes.blog.lemonde.fr/2017/10/03/lacroix-c-france-la-cour-europeenne-simplifie-le-droit-francais-de-la-diffamation/

^[9] Cela est très bien démontré par l’exercice comparatif auquel se livre Mme Guérin-Bargues dans son étude.