William Barr, Attorney General au service du Président des États-Unis Par Renan Recouvreur
Évincé en décembre 2020, William Barr, ex-Attorney General de Donald Trump, est récemment revenu sous la lumière à l’occasion des auditions de la commission d’enquête du Congrès des États-Unis sur l’assaut du Capitole. Ce billet entend analyser l’engagement contrarié de William Barr auprès de Donald Trump, définitivement rompu lors de la campagne mouvementée de 2020, en vue de nourrir la réflexion sur le juriste en politique. Jusqu’où peut aller le légiste du Président pour servir ses mobiles politiques ?
Evicted in december 2020, Donald Trump’s ex-Attorney General, William Barr, was brought back into the limelight during the January 6th Committee’s auditions. This article intends to analyze William Barr’s thwarted commitment alongside Donald Trump, definitely broken up in the heat of the 2020 presidential campaign, in order to provide input for a debate on jurists’ involvement in politics. How far can a legal adviser stretch in order to serve a President’s political goals ?
Par Renan Recouvreur, doctorant contractuel en droit public à l’Université Panthéon-Assas
La citation à comparaître notifiée, jeudi 13 octobre 2022, par la commission d’enquête du Congrès des États-Unis à Donald Trump au sujet de l’assaut du Capitole est le dernier écho d’une présidence marquée par la remise en cause des institutions américaines démocratiques. Un homme a été remarqué et écouté durant les auditions de la commission, l’ancien Attorney General de Donald Trump, William Barr. S’il comptait parmi les témoins à charge contre l’ancien Président, ce brillant constitutionnaliste engagé aux côtés de Donald Trump, de 2019 à 2020, a été un acteur central du conflit entre le cabinet et le Congrès, dont l’enquête sur le 6 janvier est le dernier épisode en date. Devenu l’adversaire de Donald Trump après l’élection de 2020, William Barr a d’abord été son allié juridique clef, en lui offrant les outils juridiques pour réaliser ses mobiles politiques. Il peut être pertinent de le comparer — mutatis mutandis — avec René Capitant qui fut souvent perçu comme le légiste du général de Gaulle, dans cette figure du juriste au service d’un homme politique.
L’accession au pouvoir de Donald Trump en 2016, porté par les voix conservatrices, a été suivie de la nomination d’un nouveau personnel juridique, acquis à l’idée de remettre en cause la situation constitutionnelle, selon eux, excessivement modelée par les présidences progressistes depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale. Parmi eux figure William Barr, entré dans le cabinet de Donald Trump en 2019, au poste prestigieux d’Attorney General des États-Unis.
William Barr partage certains traits avec l’illustre constitutionnaliste français. Comme Capitant, ce juriste américain, né en 1950 à New York, ne s’est pas contenté de la pratique du droit pur, à l’ombre des prétoires. Il a rejoint la mêlée politique, conseillé la Maison-Blanche et élaboré, au service des Présidents conservateurs, une théorie constitutionnelle, capable de contrer les avancées progressistes dans l’administration et les organes politiques américains. Comme Capitant, également, William Barr a accédé au poste de Ministre de la Justice, et il l’a fait deux fois puisqu’il fut d’abord Attorney General de George W. Bush entre 1991 et 1993 pour devenir ensuite celui de Donald Trump, à la fin de son mandat, de 2019 à 2020.
L’examen de la figure de William Barr donne l’occasion d’explorer différemment la question de la place du juriste en politique. En effet, les deux dimensions de la vie de William Barr sont indissociables, unies par un combat : la défense des pouvoirs présidentiels. Articulant sa vision politique conservatrice avec sa connaissance de l’histoire et du droit constitutionnels, William Barr a élaboré une « doctrine des pouvoirs inhérents du Président » régulièrement qualifiée par ses adversaires de « présidence impériale »[1]. Cette doctrine fut le moteur de sa politique constitutionnelle, à mesure que sa carrière le menait vers le sommet de la justice fédérale.
Cette articulation stratégique entre élaboration d’une théorie constitutionnelle conforme aux vues et aux valeurs conservatrices et son enracinement dans la pratique est typique de ce que le professeur Steven Teles a qualifié de « mouvement juridique conservateur » (conservative legal movement)[2]. Ce mouvement, apparu au mitan des années 1970, est une réponse politique à l’échec de l’élection de Nixon. Ses nominations à la Cour suprême n’étaient pas parvenues à modifier durablement la jurisprudence progressiste héritée de l’ère Warren. En conséquence, une réaction conservatrice s’était cristallisée autour d’un projet radical, celui de changer le droit constitutionnel de l’intérieur des institutions. Plutôt que de compter sur des facteurs démocratiques et exogènes pour parvenir à ses fins, le parti Républicain a alors pris appui sur des acteurs non-élus, dont les compétences techniques étaient jugées cruciales pour mener à terme les mutations constitutionnelles souhaitées par le mouvement conservateur. William Barr en est un éminent représentant, n’ayant jamais été élu à aucun poste politique, mais nommé directement par la Maison-Blanche.
Il n’est pas étonnant, compte tenu de son premier passage dans l’Administraton Bush, que Barr ait tenté, quelques années plus tard, l’aventure avec Donald Trump. En effet, la synergie entre un Président, désireux de renforcer ses prérogatives, et un juriste, prêt à lui offrir les outils juridiques en ce sens, a, dans un premier temps, alimenté l’enracinement institutionnel de ce qui n’était jusqu’alors qu’une théorie. Cependant, la multiplication des crises politiques et le creusement des malentendus entre l’Attorney General et son Président ont paralysé la stratégie des conservateurs. La rupture entre William Barr et Donald Trump, pourtant proches sur le plan idéologique, est symptomatique des tensions inhérentes à la collaboration entre le constitutionnaliste et le politique. Le désaveu du Président par William Barr à la fin de son mandat, qu’il avait pourtant servi avec fidélité durant deux années, conduit à s’interroger sur le degré d’autonomie du discours juridique à l’égard des mobiles politiques.
L’élaboration d’une doctrine constitutionnelle polémique
La théorie constitutionnelle de William Barr répond à l’idéal politique d’une présidence autoritaire et présente donc nécessairement une dimension polémique. Cette théorie, qui se réclame de l’esprit des Pères fondateurs, procède d’une attitude critique à l’égard des mutations institutionnelles intervenues depuis le début du XXe siècle. Ces évolutions ont pour point commun d’avoir favorisé la dispersion des centres de pouvoir et la redistribution des compétences appartenant naguère à la branche exécutive au profit d’une administration et d’agences indépendantes de plus en plus puissantes[3]. Cette aversion pour la dilution de l’exécutif imprègne la théorie de William Barr dont l’éclosion coïncide avec le Watergate, une affaire qui a révélé au public l’ampleur des bouleversements institutionnels intervenus depuis l’après-guerre.
Par la suite, le mouvement juridique conservateur a cherché à tirer avantage de cette crise politique en exploitant le malaise ressenti par une partie de la population devant le rapport de force ainsi instauré entre la présidence Nixon et la Central Intelligence Agency (CIA), installée depuis seulement vingt ans dans le paysage institutionnel américain. Le départ de William Barr de la CIA au sein de laquelle il travaillait en tant que conseiller juridique reflète ce tournant stratégique des conservateurs. À partir de 1989, devenu Assistant Attorney General du Président George W. H. Bush au sein du Office of Legal Counsel, William Barr était prêt, du fait de ses nouveaux pouvoirs, à diffuser et surtout mettre en pratique sa doctrine constitutionnelle, encouragé par une classe juridique soucieuse d’accompagner la « Révolution conservatrice » initiée par le Président Reagan.
Le point central de cette doctrine est la conception organique du Président des États-Unis. Tandis que le Congrès est conçu du point de vue de ses fonctions, limitativement énoncées par la Constitution des États-Unis à son article I, William Barr refuse de circonscrire le Président à une fonction exécutive précise qu’il partagerait avec son cabinet. Ce dernier est « un individu solitaire, régulièrement élu pour un mandat limité par la nation entière »[4]. Il concentre en sa personne, l’ensemble de la branche exécutive dont il est l’incarnation[5]. Le cabinet n’est qu’un staff, sans autonomie constitutionnelle, constitué à la discrétion du Président.
Pour sa conférence au Barbara K. Olson Memorial Lecture du 15 novembre 2019 à la Convention nationale des avocats de la Federalist Society, il a choisi comme titre « Le rôle de l’exécutif », ce qui est loin d’être anodin. Le Président remplit un rôle, concentrant sur sa personne toute la légitimité démocratique de la Fédération, choisi pour sa « capacité à agir avec énergie, cohérence et de façon décisive »[6]. Cette capacité évoque une réserve de pouvoir bien plus qu’une fonction.
Lors de cette conférence, William Barr explique ainsi que le Président doit avoir le « pouvoir de manier les fonctions souveraines essentielles ». Il sait que certaines de ces fonctions sont absentes de la lettre de la Constitution, mais il les déduit du rôle institutionnel du Président. Il en va ainsi des pouvoirs très généraux de répondre aux « circonstances qui exigent une action rapide pour protéger le bien-être de la nation, sur lesquelles le droit est soit silencieux soit inadéquat » et d’organiser discrétionnairement son cabinet, ce qui implique de disposer librement de tous les membres de la branche exécutive[7].
Cette lecture organiciste étend virtuellement les pouvoirs du Président par rapport à la lettre de l’article II de la Constitution qui demeure vague à leurs égards, comparé à la liste précise des compétences du Congrès dressée par la section 8 de l’article I. Cette asymétrie entre les organes collectifs et l’organe présidentiel renforce donc ce dernier. Néanmoins, cette asymétrie n’exclut aucunement pour William Barr une égalité de principe entre le Congrès et le Président, l’un ne devant pas dominer l’autre. C’est sur le fondement de cette égalité qu’il dénonce ce qu’il considère comme un empiètement considérable du Congrès et de la Cour suprême sur les prérogatives du Président depuis les années 1970.
Son accession au poste d’Attorney General a donc suscité les craintes et les espoirs de la presse et du milieu universitaire. En effet, il était à redouter que ce dernier utilise sa position pour appliquer ses idées constitutionnelles au fonctionnement des institutions fédérales. Donald Ayer, ancien Deputy Attorney General sous la présidence de George W. Bush affirmait ainsi publiquement en 2019 que William Barr disposait d’une opportunité extraordinaire de réaliser « son but existentiel d’une présidence aux pouvoirs sans contrôle »[8].
Toutefois, a posteriori, il n’apparaît pas que l’Attorney General a entièrement constitué un « avatar légal de Trump ». Les dissensions entre Donald Trump et William Barr ouvrent la réflexion sur les limites de l’engagement politique d’un juriste, aussi volontaire et armé soit-il, ainsi que celles de la collaboration des acteurs électoraux et non-électoraux.
L’aboutissement politique mitigé de la doctrine des pouvoirs inhérents du Président
La comparaison de deux séquences de l’action de William Barr en tant qu’Attorney General nous donne une illustration du caractère inabouti de la concrétisation de sa doctrine dans le champ institutionnel. Inaboutissement d’autant plus retentissant qu’il n’a accepté le poste qu’à la condition de pouvoir mettre en pratique sa doctrine, ce que la présidence de Donald Trump semblait a priori lui offrir.
La première séquence, l’affaire Mueller, est, au regard de l’application de la doctrine de William Barr, une réussite. En mai 2017, Robert Mueller, ancien directeur du FBI, était nommé par l’Attorney General Rod Rosenstein pour enquêter sur la possible interférence de la Russie dans les élections présidentielles de 2016 et sur la possible collusion du candidat Donald Trump avec Moscou en vue de perturber le scrutin. Le 22 mars 2019 après deux ans d’enquête, le nouvel Attorney General se voit adresser le rapport Mueller, l’occasion pour lui d’instaurer un rapport de force avec le Congrès au profit du Président.
En 2018, déjà, William Barr avait exprimé ses réticences face à une telle enquête dans une note juridique envoyée à Rod Rosenstein, intitulée « re: Mueller’s “Obstruction” Theory ». Son argumentation se fondait sur sa doctrine de l’autonomie de la branche exécutive face aux incursions du Congrès. Il qualifiait l’enquête de Mueller d’« effort illégitime de priver de pouvoir » le Président. Il conseillait donc au chef de l’exécutif de défendre son champ de compétence en remerciant le directeur du FBI, James Comey, impliqué dans l’enquête.
Enjoint de transmettre le rapport au Congrès, William Barr resta fidèle à sa conception constitutionnelle et ne céda pas aux demandes d’une restitution intégrale du document. William Barr avait, en effet, deux raisons de verrouiller cette enquête. Elle avait été conduite par un enquêteur spécial (special counsel), un organe sans rattachement à aucune branche du gouvernement et dont le titulaire, Robert Mueller, était issu du Federal Bureau of Investigation (FBI), une agence indépendante qui s’est souvent opposée à la présidence. Il ne diffusa ainsi qu’un résumé des conclusions du rapport dans une courte note.
Dans cette note, l’Attorney General ne dissimule pas le fait que Mueller n’exonère pas Trump de toute faute politique dans le cadre de l’élection et ses suites immédiates, mais il tirait ses propres conclusions en affirmant ne pas juger opportun de déclencher de poursuites devant l’insuffisance des pièces du dossier.
William Barr utilise ainsi son interprétation de la Constitution, pour protéger le Président d’un risque d’impeachment. Dans ce but, il mit en pratique ce qu’il considérait comme le droit du Président d’interdire aux membres du cabinet de délivrer des informations ou de comparaître devant le pouvoir législatif dès lors que de telles informations pouvaient compromettre « l’autorité du Président en tant que tête de l’exécutif unifié sur la vision qui est donnée de la branche exécutive au Congrès »[9].
La crise institutionnelle ainsi ouverte fut exploitée par William Barr pour refuser au Congrès le pouvoir de contrôler la branche exécutive. Devant les injonctions successives du Congrès de transmission de la version intégrale du rapport Mueller, William Barr ordonna ainsi au Département de Justice de refuser de comparaître même sous la menace d’un subpoena[10].
La résistance de l’Attorney General trouva, toutefois, ses limites devant le pouvoir constitutionnellement reconnu du Congrès de mener des enquêtes, pouvoir « inhérent au processus législatif »[11]. Lors d’une conférence de presse le 18 avril 2019, William Barr délivra finalement une version plus longue, mais « caviardée » (redacted) du rapport[12], décision qui a été contestée par le Congrès jusqu’au terme du mandat du Président Trump.
La seconde séquence débute à la fin du mandat de Donald Trump. Si l’affaire Mueller avait illustré la bonne entente du Président et de son Attorney General, la survenance de la campagne présidentielle de 2020 a marqué une rupture entre les deux hommes.
Le premier signe de désaccord entre William Barr et son Président intervint en février 2020. Donald Trump avait alors félicité son Attorney General d’avoir pris « en charge une affaire qui était complètement hors de contrôle et qui n’aurait peut-être même pas dû être jugée », évoquant le cas de Roger Stone, responsable de la campagne républicaine de 2016 et poursuivi pour son implication dans la diffusion du contenu de la messagerie piratée du Parti démocrate. William Barr avait en effet déclaré devant les médias qu’il jugeait que la peine de sept à neuf ans de prison requise par le ministère public était excessive. Ce dernier désavoua cependant publiquement Trump sur Twitter : « Je pense qu’il est temps d’arrêter de tweeter (tweet) à propos des affaires criminelles en cours ». Les propos du Président relatifs à une affaire judiciaire en cours étaient dès lors perçus par lui, non comme l’exercice d’une prérogative présidentielle, mais comme une immixtion dans la sphère juridictionnelle. William Barr refusait de justifier les commentaires de Donald Trump sur le fondement de sa doctrine des pouvoirs inhérents du Président.
La rupture définitive advint en novembre 2020, quand William P. Barr chargea les procureurs fédéraux d’enquêter sur tout élément accréditant l’hypothèse d’une fraude électorale, tout en leur recommandant d’éviter d’examiner les accusations fantaisistes ou improbables, en réponse aux dénonciations anticipées formulées par le Président. Le 1er décembre 2020, William Barr contredit ouvertement les affirmations persistantes de Donald Trump de fraude en annonçant ne pas avoir constaté de preuves suffisantes pour invalider la victoire du démocrate Joseph Biden à la présidentielle. Barr mettait ainsi un terme aux accusations répétées de son Président à l’égard de l’organisation du scrutin.
Le bilan mitigé de William Barr illustre ainsi les limites de la collaboration entre acteurs électoraux et non-électoraux qui était au cœur de la stratégie du mouvement juridique conservateur. Il a accepté de traduire juridiquement les volontés de son Président aussi longtemps qu’elles s’inscrivaient dans la réalisation de sa doctrine juridique. Toutefois, un point de rupture intervint au moment où le discours politique de Donald Trump mit en péril la crédibilité de son Attorney General. L’effort de traduction échoua dès que le fossé du discours juridique et du discours politique apparut infranchissable. La collaboration entre un juriste et un Président, unis par les mêmes adversaires progressistes et convaincus de la corruption constitutionnelle de la République, trouva sa limite quand le discours juridique ne pouvait plus se plier aux demandes extravagantes de Donald Trump. William Barr, le « politique », dut se rappeler in extremis qu’il était aussi un « juriste ».
[1] N. KINKOPF, « The Barr Memo and the Imperial Presidency », American Constitution Society Blog, 17 janvier 2019
[2] S. M. TELES, The rise of the conservative legal movement, Princeton University Press, 2008
[3] G. EDGARD WHITE, The New Deal and the Constitution, Harvard University Press, 2002
[4] W. BARR, « The role of the executive », Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 43, p. 608 : « The founders had come to agree that those attributes could best be provided by making the executive power independent of the divided counsels of the legislative branch and vesting the executive power in the hands of a solitary individual, regularly elected for a limited term by the nation as a whole. » Traduction de l’auteur : « Les Fondateurs sont parvenus au compromis selon lequel la meilleure façon de réunir ces attributs reposait sur la création d’un pouvoir exécutif indépendant des conseils divisés de la branche législative et en confiant le pouvoir exécutif à un individu solitaire, régulièrement élu pour un mandat limité par la nation entière. »
[5] W. BARR, Memorandum from Bill Barr to Deputy Attorney General Rod Rosenstein and Assistant Attorney General Steve Engel, re: Mueller’s “Obstruction” Theory, 8 juin 2018, p. 9 : « Constitutionally, it is wrong to conceive of the President as simply the highest office within the Executive branch hierarchy. He alone is the Executive branch. ». Traduction de l’auteur : « Constitutionnellement, il est faux de concevoir le Président comme la plus haute dignité de la branche exécutive, il est à lui seul la branche exécutive. »
[6] W. BARR, « The role of the executive », Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 43, p. 608
[7] Ibid, p. 609
[8] D. AYER, « Bill Barr Must Resign », The Atlantic, 17 février 2020
[9] W. BARR, Common Legislative Encroachments on Executive Branch Constitutional Authority, Department of Justice, 27 juillet 1989, p. 255
[10] Ces injonctions de se présenter devant le Congrès à fins d’audition sont juridiquement obligatoires depuis leur consécration par l’arrêt Watkins v. United States de 1957.
[11] Watkins v. United States, 345 U.S. 178 (1957), p. 18.
[12] R. LUCAS, « See How Much Of The Mueller Report Is Redacted », NPR, 18 avril 2019,
https://www.npr.org/2019/04/18/713974980/see-how-much-of-the-mueller-report-is-redacted
Crédit photo : Official White House Photo by Shealah Craighead
