La « solidarité institutionnelle » dans l’état d’urgence : la réponse portugaise au Covid-19 Par Annette de Moura
Le Portugal, plus épargné que ses voisins européens par l’épidémie du Covid-19, avec près de douze fois moins de cas de contamination qu’en Espagne, a pourtant déployé les grands moyens pour faire face au virus. Le 18 mars 2020, le Président de la République portugaise Marcelo Rebelo de Sousa a déclaré, en dépit des réticences du Premier ministre, l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire national. Celui-ci a été prolongé, le 1er avril, pour une nouvelle période de quinze jours. Au sommet de l’État, le Président de la République, à l’initiative de la décision de la situation d’exception, et le Premier ministre et son gouvernement, à l’initiative des décisions dans la situation d’exception, agissent avec le soutien de l’Assemblée. Cette valse à trois temps manifeste une certaine « solidarité institutionnelle » en période de crise que ce billet propose d’analyser.
Portugal, more spared than its European neighbors by the Covid-19 epidemic, with almost twelve times fewer cases of contamination than in Spain, has nevertheless deployed great resources to deal with the virus. On March 18th of 2020, the President of the Portuguese Republic Marcelo Rebelo de Sousa declared, despite the Prime Minister’s reluctance, a state of emergency across the country. This was extended on April, the 1st, for a further two weeks. At the top of the State, the President of the Republic, on the initiative of the decision of the emergency situation, and the Prime Minister and his government, on the initiative of the decisions in the emergency situation, both act with the support of the Assembly. This three-step waltz manifests a certain « institutional solidarity » in times of crisis that this post proposes to analyze.
Par Annette de Moura, doctorante en droit public à l’Université de Lyon III
Alors qu’il était lui-même placé en quarantaine, depuis le 8 mars, pour avoir été exposé à une personne contaminée par le coronavirus, le Président de la République Marcelo Rebelo de Sousa a pris une décision historique pour le Portugal en déclarant l’état d’urgence, le 18 mars dernier. Jamais, sous l’empire de la Constitution du 25 avril 1976, le pays n’avait été placé en état d’urgence. Le discours du président portugais – qui présente des similitudes frappantes avec celui qui fut prononcé par Emmanuel Macron, le 16 mars – associe la crise sanitaire à « une véritable guerre »[1] devant laquelle il appelle le pays à faire front. L’étude de la déclaration de l’état d’urgence au Portugal éclaire la différence fondamentale de régime constitutionnel existant entre ce pays et la France alors que, parfois, on les range dans la catégorie (critiquable) de régime « semi-présidentiel », au seul motif d’ailleurs que le président de la République y est élu au suffrage universel direct. C’est ce que nous allons essayer de démontrer.
1. L’état d’urgence témoin d’une éclatante « solidarité institutionnelle »
Contrairement à la France, ce n’est pas un état d’urgence sanitaire spécial nouvellement créé qui s’est imposé au Portugal, mais l’état d’urgence classique tel qu’il est défini par la Constitution de 1976, assimilable à celui prévu par la loi française du 3 avril 1955. Bien qu’il revienne au Président de la République portugaise de déclarer l’état d’urgence (art. 134 C.), cette décision ne relève pas de l’un de ses pouvoirs propres. Le président a dû au préalable, comme la Constitution le prévoit, obtenir l’avis du conseil restreint rattaché à la présidence (Conselho de Estado), mais surtout l’accord du Gouvernement ainsi que l’autorisation du Parlement, qui, au Portugal, est monocaméral[2]. À la différence donc de l’état d’urgence français prévu par la loi de 1955, ou de son pendant sanitaire créé par la loi du 23 mars 2020, l’accord du Parlement portugais est une condition nécessaire à la décision présidentielle d’appliquer l’état d’urgence[3]. La décision de la situation exceptionnelle au Portugal n’est dès lors pas celle du seul organe exécutif (comme c’est le cas en France), mais bien celle de l’ensemble des pouvoirs politiques de l’État. Le Président de la République a d’ailleurs précisé, dans son allocution précitée du 18 mars, que son message politique était unanimement porté et voulu par les pouvoirs constitués de l’État que sont l’Assemblée et le gouvernement, manifestant ainsi la « solidarité institutionnelle » requise en situation de crise. La sollicitation de l’avis du conseil politique particulier du Président, avant la déclaration de l’état d’urgence, constitue par ailleurs une caractéristique originale du régime portugais. Ce conseil politique, appelé le Conseil d’État, est « l’organe politique consultatif du Président de la République » (art. 141). Il réunit une vingtaine de conseillers dont le Président de l’Assemblée, le Premier ministre, le Président du Tribunal constitutionnel, le Procureur général, les présidents des régions, les anciens Présidents de la République et dix citoyens[4]. Ce Conseil d’État n’est donc pas du tout l’équivalent du Conseil d’État français. C’est néanmoins une institution prévue par la Constitution et dont la fonction purement consultative s’exerce dans le secret. Cette institution est particulièrement révélatrice du rôle du chef de l’État au Portugal. Entre les mains du Président ont été placés les mécanismes institutionnels décisifs du régime que sont notamment le pouvoir de dissolution de l’Assemblée, la nomination et la révocation du Premier ministre et de son gouvernement, l’exercice d’un droit de veto et la déclaration des situations exceptionnelles. Le chef de l’Etat doit exercer ses prérogatives en vue l’intérêt général, en étant délié des clivages partisans et, en s’élevant au-dessus des considérations politiques conjoncturelles[5], ce qui n’est pas sans rappeler la conception gaullienne du pouvoir. C’est pourquoi, un conseil spécial, distinct du Conseil des ministres, l’accompagne dans cette prise de décision. Le Président de la République est ainsi particulièrement présent en période de crise nationale, car il symbolise l’unité de l’État et a en vue les besoins essentiels de la Nation. Son horizon politique ne concorde dès lors pas toujours avec celui du Premier ministre et de son gouvernement focalisés sur des questions politiques plus conjoncturelles. Tel fut d’ailleurs le cas en l’espèce, car le Premier ministre António Costa n’était pas – dans un premier temps du moins – favorable à l’idée présidentielle de déclarer l’état d’urgence[6]. Le président Marcelo de Sousa aurait voulu pourtant le déclarer bien avant le 18 mars. Le Premier ministre avait des réticences en raison de l’interprétation étroite qu’il se faisait des conditions pour déclarer l’état d’urgence fixées par l’article 19 de la Constitution. Il ne peut en effet être décrété que « dans les cas d’agression effective ou imminente de forces étrangères, de graves menaces ou perturbations de l’ordre constitutionnel démocratique ou de calamité publique »[7]. Le Premier ministre avait préféré déclarer, le 13 mars, l’état d’alerte prévu par la loi de protection civile du 3 juillet 2006, sur le fondement de laquelle fut décidée notamment la fermeture des crèches, de tous les établissements scolaires et universitaires, et la limitation de l’activité des bars, restaurants et de divers commerces inessentiels. Mais, comme l’indiquait alors très justement le constitutionnaliste Barcelar Gouveia, « pour le moment, le gouvernement n’a aucune base légale pour contraindre les gens à la quarantaine, à réquisitionner des biens ou à contraindre quelqu’un à faire des services d’urgence »[8].C’est la raison pour laquelle, cinq jours plus tard, l’Assemblée a voté, à la demande du Président de la République, une résolution autorisant la déclaration de l’état d’urgence sur l’ensemble du territoire national « fondée sur la vérification d’une situation de calamité publique »[9]. Le Portugal comptait alors 642 cas de contamination et 2 décès liés au Covid-19. La déclaration d’état d’urgence se trouvait essentiellement justifiée par la nécessité d’offrir une validité juridique aux mesures que le gouvernement allait sans doute devoir prendre, eu égard à la situation des autres pays dont le Président indiquait « tirer les enseignements ». D’après les termes du décret présidentiel, l’état d’urgence permet de « renforcer la couverture constitutionnelle des mesures plus complètes, qu’il s’avère nécessaire d’adopter pour combattre cette calamité publique, […] il confère aux mesures qui se traduisent par la limitation des droits, libertés et garanties, le soutien constitutionnel que seul l’état d’urgence peut apporter »[10]. C’est donc davantage un « état d’urgence préventif » qui a été décrété, d’après les termes même du Président de la République, anticipant la survenue d’une calamité publique potentielle, plutôt qu’un état d’urgence en réaction à un véritable état de calamité publique. On reconnaît là le principe de précaution au fondement de la décision du 18 mars. Du reste, le décret présidentiel est lui aussi, dans sa structure, particulièrement révélateur des rôles respectifs joués par le chef de l’État, le gouvernement et l’Assemblée dans le régime politique portugais. Le décret présidentiel du 18 mars précise les raisons qui commandent la mise en œuvre de l’état d’urgence, l’étendue de son application tant dans l’espace (sur l’ensemble du territoire) que dans le temps (pour deux semaines) et dresse enfin la liste exhaustive des droits fondamentaux susceptibles d’être partiellement suspendus au regard de la situation d’exception. Ce décret ne fixe aucune mesure précise. Il épouse les limites de la prérogative présidentielle, à savoir déclarer la situation d’exception et déterminer le cadre juridique dans lequel des mesures normalement contraires à la Constitution pourront être exceptionnellement adoptées par les pouvoirs publics.
Après la déclaration de l’état d’urgence, vient justement le temps de l’adoption de mesures concrètes. Le gouvernement joue alors un rôle central dans leur fixation. Les parlementaires et les juges continuent quant à eux d’assurer leur fonction et participent au contrôle du gouvernement dans l’adoption de ces mesures particulièrement restrictives des libertés.
2. La solidarité institutionnelle : un obstacle dans le contrôle de la limitation des libertés
L’article 19 de la Constitution fixe les limites juridiques communes à l’état d’urgence et à l’état de siège. Les pouvoirs publics doivent, dans l’un et l’autre cas, « respecter le principe de proportionnalité et se limiter, notamment en ce qui concerne leur extension et leur durée et les moyens utilisés, à ce qui est strictement nécessaire au prompt rétablissement de la normalité constitutionnelle » (art. 19 al. 4). Ils ne peuvent « affecter l’application des règles constitutionnelles relatives à la compétence et au fonctionnement des organes souverains » (art. 19 al. 7). L’état d’urgence n’est donc pas une dictature exceptionnelle. Aucun organe n’est investi de compétences extraordinaires pour faire face à la situation. Il est cependant permis aux pouvoirs constitués, dans l’exercice de leur compétence habituelle, de déroger aux droits et libertés fondamentaux constitutionnellement garantis visés par le Président de la République dans le décret déclarant l’état d’urgence. En l’espèce, ce sont la liberté d’aller et venir, certains droits sociaux, la liberté d’entreprendre, le droit de réunion et de manifestation, la liberté de culte dans sa dimension collective et le droit de résistance qui peuvent faire l’objet d’une suspension partielle.
Dans la mise en œuvre des mesures nécessaires pour faire face à l’urgence et endiguer la crise, le Premier ministre et le gouvernement sont au premier plan. Le Premier ministre a imposé, dès le 20 mars, par décret, le confinement à l’ensemble de la population avec plus ou moins de latitude quant aux sorties autorisées suivant la situation des individus et leur niveau de vulnérabilité. Le nombre de cas augmentant, le Premier ministre a proposé la prorogation de l’état d’urgence – prorogation acceptée à l’Assemblée et décrétée par le Président le 1er avril. De nouvelles mesures limitant encore davantage la liberté d’aller et venir ont dès lors pu être adoptées, tels que l’interdiction des regroupements de plus de cinq personnes ou la fermeture des aéroports. A également été aggravée la répression des actes violant les règles de confinement et de fermeture des établissements – actes désormais associés au « crime de désobéissance » exposant leur auteur à un an de prison[11]. Le gouvernement agit avec d’autant plus d’efficacité que la « solidarité institutionnelle » dans l’état d’urgence s’est doublée d’une grande solidarité politique. De fait, dès le 18 mars, à l’Assemblée, Rui Rio, leader du principal parti d’opposition (PSD) a indiqué que « ce n’est pas le gouvernement d’un seul parti, c’est le gouvernement du Portugal que nous devons tous aider » pour lutter contre le Covid-19. Le PSD « n’est pas dans l’opposition, il est dans la collaboration », a-t-il encore ajouté[12]. Mais, si le principal parti d’opposition affiche un indéfectible soutien au gouvernement, comment l’Assemblée peut-elle encore continuer d’exercer convenablement sa fonction de contrôle particulièrement nécessaire en cette période ? C’est ici un problème qui ne se limite pas au Portugal. Le Président de la République est lui aussi censé exercer un contrôle sur le gouvernement, s’assurant qu’il ne s’extraie pas du cadre fixé par le décret fixant l’état d’urgence[13]. Ceci dit, on peut craindre que la solidarité institutionnelle se réalise au détriment du recul critique nécessaire au contrôle des mesures adoptées pour lutter contre la propagation de l’épidémie. Reste, le pouvoir judiciaire. Le Procureur général de la République et le « provedora de Justiça » (institution assimilable au Défenseur des droits) ont la faculté de saisir le Tribunal constitutionnel en cas de doute quant à la validité des mesures adoptées dans l’état d’urgence. Une requête a déjà été adressée au « provedora de Justiça » en vue de la saisine du Tribunal constitutionnel visant à déclarer partiellement non conforme à la Constitution le décret présidentiel déclarant l’état d’urgence. Cependant, le provedora de Justiça n’a pas donné droit à la requête contestant la suspension du droit de grève et de résistance, considérant qu’il s’agissait là d’une mesure « nécessaire et proportionnée aux objectifs de l’état d’exception ». Indéniablement une certaine solidarité institutionnelle est nécessaire dans l’état d’urgence, mais le contrôle qui est tout aussi essentiel suppose un minimum de « dé-solidarisation » afin de s’exercer au mieux. Au Portugal, comme en France, ce n’est semble-t-il pas dans l’institution parlementaire mais devant le prétoire du juge que pourrait éventuellement naître, pour des raisons différentes, le contre-pouvoir le plus efficient. La preuve en est, s’il en faut : les citoyens mécontents de la politique menée par le gouvernement ne se tournent plus vers les parlementaires pour porter leurs revendications contestataires mais vers le juge. En témoigne l’exemple susmentionné au Portugal, comme en atteste également, en France, l’exemple de la saisine du juge administratif des référés par le syndicat des jeunes médecins. Est invoqué, là-bas comme ici, le droit à la vie. Mais au Portugal, l’article 64 de la Constitution offre un fondement textuel indéniable : toute personne « a droit à la protection de sa santé et a le devoir de la défendre et de la promouvoir ». Cette invocation du droit à la vie a cependant été critiqué par Giorgio Agamben qui, dans un propos dissident, déplore ce « fait nouveau [qui] est que la santé devient une obligation juridique à remplir à tout prix ». Est alors protégée, dit-il, « la vie nue », la vie « réduite à une condition purement biologique et [qui] a perdu non seulement sa dimension politique, mais aussi toute dimension humaine ». La prééminence de la dimension biologique du droit à la vie s’observe d’ailleurs dans la place désormais occupée par les scientifiques dans la prise de décision au plus haut sommet de l’État, comme en témoigne la consécration par la loi du 23 mars 2020 de l’existence d’un « comité de scientifiques », dont les avis semblent couvrir de légitimité les décisions du gouvernement. Mais ce serait l’objet d’un autre billet que de discuter ces questions fondamentales.
[1] Discours présidentiel diffusé à la télévision le 18 mars 2020 : « É uma verdadeira guerra ».
[2] Art. 138 C. : « A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência depende de audição do Governo e de autorização da Assembleia da República ».
[3] En France, la loi du 3 avril 1955 offre une latitude de 12 jours au gouvernement et la loi du 23 mars 2020 d’un mois.
[4] Les dix citoyens sont désignés pour la moitié d’entre eux par le Président de la République sur une liste préétablie et pour l’autre moitié d’entre eux, ils sont élus par l’Assemblée à chaque nouvelle législature.
[5] Pour une excellente approche synthétique du pouvoir présidentiel au Portugal, voir Ferreira O., « L’élection au suffrage direct du Président au Portugal : renforcer et contenir le pouvoir modérateur en République (1911-2011) », in Le Pourhiet A.-M., La désignation du chef de l’État. Regards croisés dans le temps et dans l’espace, Paris, Fondation Varenne, 2012, p. 117-161.
[6] São José Almeida, Leonete Bothelo, « Costa e Marcelo discordam sobre declaração de estado de emergência », Público, 17 mars 2020, https://www.publico.pt/2020/03/17/politica/noticia/costa-prefere-estado-emergencia-tarde-1907984.
[7] Art. 19, al. 2 C.
[8] Pimentel M., « “A boa vontade vai acabar” e o Governo precisa do estado de emergência », 17 mars 2020, https://rr.sapo.pt/2020/03/17/pais/a-boa-vontade-vai-acabar-e-o-governo-precisa-do-estado-de-emergencia/noticia/185690/
[9] Résol. da AR n° 15-1/2020, de 18 de Março. Art. 1 : « É declarado o estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública ».
[10] Decreto do PR n° 14-A/2020, de 18 de Março : « torna-se necessário reforçar a cobertura constitucional a medidas mais abrangentes, que se revele necessário adotar para combater esta calamidade pública, […] confere às medidas que se traduzam em limitações de direitos, liberdades e garantias o respaldo Constitucional que só o estado de emergência pode dar ».
[11] Henriques J. P., « Coronabonds e estado de emergência a pandemia evolui e Costa também », Diário de notícias, 4 avril 2020, https://www.dn.pt/edicao-do-dia/04-abr-2020/coronabonds-e-estado-de-emergencia-a-pandemia-evolui-e-costa-tambem-12028810.html.
[12] Dina R., Tavares R., « Marcelo balizou, Rio autorizou, agora está nas mãos de Costa. Estamos em estado de emergência, o que se segue ? », Observador, 18 mars 2020, https://observador.pt/2020/03/18/marcelo-balizou-rio-autorizou-agora-esta-nas-maos-de-costa-estamos-em-estado-de-emergencia-o-que-se-segue/. « Este não é um governo de um partido só, é o governo de Portugal que todos temos de ajudar neste momento » ; « O PSD não é oposição, é colaboração ».
[13] Botelhe L., « Marcelo regressa a Belém para assumir responsabilidades com o Governo », Público, 18 mars 2020.
Crédit photo: José Cruz, CC3.0
