Loi « immigration » : une décision constitutionnelle habile aux frais des droits des parlementaires Par Samy Benzina
La décision du 25 janvier 2024 est une nouvelle manifestation du rôle central qu’est contraint de jouer le Conseil constitutionnel dans le cadre du nouveau contexte politique engendré par les élections législatives de juin 2022. En faisant adopter la loi « immigration » en dépit de certaines dispositions radicales introduites par la droite sénatoriale tout en contestant leur constitutionnalité, la majorité présidentielle a placé le Conseil dans une position particulièrement difficile. Pour éviter de trancher des questions délicates, le juge constitutionnel a fait un large recours à sa jurisprudence sur les « cavaliers législatifs » au risque de tomber dans un « piège » : celui de renouer avec sa fonction de « chien de garde de l’exécutif ».
The January 25, 2024 decision is a new sign of the central role that the French Constitutional Council is meant to play due to the government’s lack of an absolute majority in the National Assembly following the 2022 general elections. The government’s decision to pass the “immigration” law despite some radical provisions introduced by the right wing while challenging their constitutionality, placed the Constitutional Council in a difficult position. To avoid adjudicating on controversial questions, the constitutional judge made extensive use of his case law on « legislative riders » at the risk of falling into a « trap »: that of returning to his function as « watchdog of the executive branch ».
Par Samy Benzina, Professeur de droit public à l’Université de Poitiers
Après la décision du 14 avril 2023 sur la réforme des retraites, la décision du Conseil constitutionnel sur la loi « immigration » du 25 janvier 2024 restera sans doute comme l’une des plus significatives de ce second quinquennat présidentiel. Toutefois, à la différence des opposants à la réforme des retraites, ceux qui contestaient la loi « immigration » ont obtenu en grande partie gain de cause : trente-trois articles ont été entièrement censurés, deux partiellement, et deux autres ont fait l’objet de réserves d’interprétation. Derrière ce bilan flatteur, il n’y a pas pour autant une victoire idéologique des opposants à un durcissement de la politique migratoire française. C’est sur un pur motif de procédure que le juge constitutionnel a expurgé la loi de trente-deux articles, en application de sa jurisprudence relative aux « cavaliers législatifs ». Ainsi, des quarante-quatre articles contestés devant lui, sur les quatre-vingt-six que comportait la loi, le Conseil n’en a contrôlé qu’une dizaine au fond.
À la lecture de la décision, rien ne laisse d’ailleurs penser qu’il a entendu fixer des limites aux politiques publiques en matière d’immigration. Au contraire, cette décision est dans la continuité de sa jurisprudence antérieure selon laquelle « [a]ucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national »[1]. Cela l’a par exemple conduit à déclarer conforme une mesure phare du Gouvernement : l’extension de la faculté d’expulser certains étrangers protégés notamment dans les cas où ils auraient été condamnés définitivement pour un crime ou un délit.
Cette décision s’inscrit plus globalement dans le cadre d’une jurisprudence relativement permissive en matière de limitation des droits et libertés constitutionnels. Ainsi, la jurisprudence du Conseil constitue rarement un obstacle absolu aux moyens choisis par le législateur pour réaliser les objectifs de politique publique qu’il s’est fixé. Le plus souvent, le Conseil censure une disposition car elle ne prévoit pas suffisamment de garanties permettant de contrebalancer une atteinte à un droit ou une liberté. L’introduction de telles garanties suffit alors à justifier une déclaration de conformité ultérieure. Cela est illustré, dans la présente décision, par la déclaration de conformité de l’article créant un contrat par lequel l’étranger s’engage à respecter les principes de la République lorsqu’il sollicite un document de séjour. Un dispositif prévoyant le refus de délivrance d’un titre de séjour en cas de manifestation du rejet des principes de la République avait pourtant été déclaré inconstitutionnel dans une décision du 13 août 2021[2]. La différence entre les deux décisions s’explique, outre une évolution du dispositif, par la précision dans la loi « immigration » de ce qu’il faut entendre par « principes de la République », précision que le législateur avait omise dans la loi de 2021.
Ce n’est donc pas l’examen au fond de la loi qui donne sa singularité à la décision du 25 janvier 2024, mais davantage le contexte très inhabituel entourant la saisine du Conseil constitutionnel (I) et le choix de ce dernier de censurer largement la loi pour un motif procédural (II)
I. Une instrumentalisation de la saisine du Conseil constitutionnel par la majorité présidentielle
Sous la Ve République, au moins depuis la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974, le Conseil constitutionnel est généralement saisi par l’opposition et la loi est défendue par le Gouvernement. Une telle structuration du procès constitutionnel est logique : l’opposition étant minoritaire, elle n’a normalement pas d’emprise sur le contenu de la loi qui est déterminé par le Gouvernement et sa majorité absolue. L’opposition a donc un intérêt légitime à saisir le juge constitutionnel afin qu’il vérifie que la majorité n’a pas commis d’excès de pouvoir en adoptant des dispositions contraires à la Constitution. A contrario, la majorité présidentielle ou gouvernementale ayant, grâce aux mécanismes de rationalisation du parlementarisme, la pleine maîtrise de la procédure législative, une disposition ne peut se trouver dans la loi sans son approbation. Cela implique qu’en présence d’une disposition législative potentiellement inconstitutionnelle, la majorité a le pouvoir de l’écarter du texte définitif. Si la majorité adopte une disposition législative, malgré les doutes quant à sa constitutionnalité, c’est qu’elle l’estime, a priori, indispensable. Elle a donc peu d’intérêt à saisir le juge constitutionnel.
Dès lors, une saisine du Conseil constitutionnel par un membre de la majorité est relativement rare. Depuis 1959, on ne compte, de manière cumulée, qu’une trentaine de saisines visant des lois ordinaires, à l’initiative du Président de la République, du Premier ministre ou du Président de l’Assemblée nationale[3] sur un total de 581 décisions rendues en la matière. Les saisines introduites par la majorité ne manifestent en outre pas tant une préoccupation particulière pour le respect de la Constitution, mais sont souvent motivées par la nécessité de faire légitimer par le Conseil constitutionnel un texte qui peut être particulièrement contesté au Parlement et/ou dans l’opinion publique. La saisine visant la loi sur le renseignement en 2015, celle portant sur la loi « anti-casseurs » en 2019, ou encore plus récemment celle sur la loi de réforme des retraites sont autant d’exemples de saisine de la majorité visant à obtenir le « vernis constitutionnel » permettant de mettre fin aux contestations. On notera à cet égard que ce type de saisine, souvent annoncé durant les débats parlementaires, est susceptible de conduire à des dérives : de l’opportunité politique d’adopter certains dispositifs, le débat est déplacé sur le plan de leur constitutionnalité. Or, le débat sur la constitutionnalité n’épuise en rien celui sur l’opportunité, le risque étant de faire du Conseil constitutionnel une sorte de certificateur des politiques publiques choisies par la majorité.
La saisine par le président de la République et la présidente de l’Assemblée nationale dans le cadre de la loi « immigration » sort de ce cadre habituel : ce n’est pas la validation de la loi qui était recherchée, mais la censure d’une partie de celle-ci. Faute de pouvoir compter sur la procédure de l’article 49 al. 3[4], le Gouvernement a été contraint de trouver une majorité de soutien pour son texte. Ayant commis la double erreur de déposer son projet en premier devant le Sénat, qui allait inévitablement le durcir, et de convoquer une commission mixte paritaire immédiatement après l’adoption d’une motion de rejet à l’Assemblée nationale[5], il se trouvait face à une alternative. Soit il faisait adopter son texte en étant contraint d’accepter l’ « enrichissement » des parlementaires de droite, soit il devait renoncer définitivement à sa réforme. Le Gouvernement a choisi de faire adopter un texte de compromis avec la droite, quitte à accepter des dispositions avec lesquelles il était en désaccord. La stratégie de la majorité a alors été de mettre en cause comme inconstitutionnelles les dispositions introduites par la droite et de saisir le Conseil afin qu’il expurge le texte des amendements sénatoriaux.
Le juge constitutionnel est alors amené à contrôler un texte en partie contesté par la majorité : celle-ci a accepté d’adopter des dispositions qu’elle savait inconstitutionnelles, afin d’obtenir le soutien de l’opposition de droite, puis a immédiatement demandé au Conseil de censurer ces mêmes dispositions. On notera à cet égard l’indélicatesse de la saisine du Président de la République qui n’évoque aucun grief, alors même que plusieurs membres de sa majorité ont pointé certains vices d’inconstitutionnalité, et que la motivation est aujourd’hui obligatoire[6]. Le caractère iconoclaste de la saisine s’est d’ailleurs reflété dans le procès constitutionnel. Le Gouvernement s’est contenté de défendre les articles avec lesquels il était en accord tout en renvoyant à la « sagesse du Conseil constitutionnel » pour l’essentiel des dispositions introduites par la droite sénatoriale. Le contradictoire n’a pu être préservé qu’à la faveur de l’envoi d’observations en défense de leurs amendements par des députés et sénateurs républicains.
Cette saisine a ravivé la crise identitaire dans laquelle se trouve le Conseil constitutionnel français, ce qui explique que son président se soit ému, dans ses vœux au chef de l’État, du contexte dans lequel son institution avait été saisie[7]. En lui demandant de censurer les amendements de la droite, la majorité présidentielle exige du juge constitutionnel qu’il redevienne un instrument de rationalisation du parlementarisme et spécifiquement un allié objectif du Gouvernement alors même qu’il semblait avoir réussi à s’émanciper de sa condition constitutionnelle initiale. Et le choix du Conseil de recourir à sa jurisprudence sur les cavaliers législatifs pour censurer une grande partie du texte risque de nourrir encore davantage les questionnements sur son identité.
II. Une jurisprudence sur les cavaliers législatifs qui n’en ressort pas clarifiée
Le contrôle de la loi « immigration » présentait des risques importants pour le Conseil constitutionnel. L’appréciation qu’il aurait portée sur les dispositions les plus radicales du texte, notamment l’article 19 limitant l’accès des étrangers aux prestations sociales non contributives à une certaine durée de séjour ou d’activité professionnelle, était condamnée à être vivement contestée, que le Conseil les censure ou les déclare conformes à la Constitution. Les politiques publiques en matière d’immigration sont un sujet particulièrement sensible. Il faut rappeler à cet égard que c’est une censure partielle, par une décision du 13 août 1993, des dispositions relatives au droit d’asile de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, qui avait déjà provoqué l’ire de la majorité gouvernementale de droite et des attaques sans précédent contre l’institution. Cette décision avait conduit à une révision de la Constitution. Il n’est donc guère surprenant, dans le contexte de la décision du 25 janvier 2024, de voir ressurgir les mêmes discours sur le « gouvernement des juges » ou la nécessité d’une révision constitutionnelle. Une censure de toute ou partie des dispositions introduites par la loi au regard de leur non-conformité aux droits et libertés constitutionnels aurait questionné la légitimité d’une jurisprudence constitutionnelle accusée d’être un obstacle à l’efficacité des politiques publiques en matière d’immigration. Une absence de censure ou une censure trop timide aurait interrogé la faculté de l’institution à garantir effectivement les droits et libertés.
Le chaos de la procédure législative ayant mené à l’adoption de la loi « immigration » a donc constitué une aubaine pour le juge constitutionnel : en s’appuyant sur sa jurisprudence relative aux cavaliers législatifs, il a pu délester la loi, à moindres frais, de nombre des articles les moins consensuels introduits par la droite sénatoriale. D’aucuns, et notamment au Conseil, présenteront cette décision comme « logique » et « prévisible », appliquant strictement sa « jurisprudence constante » en matière de cavaliers. Selon cette jurisprudence, un amendement ne peut être conforme à l’article 45 de la Constitution que s’il existe « un lien entre l’objet de l’amendement et celui de l’une au moins des dispositions du texte déposé sur le bureau de la première assemblée saisie ». Ces censures seraient donc simplement liées à l’inconséquence de la commission des lois du Sénat, qui aurait dû les déclarer irrecevables[8].
Mais ce serait oublier un peu vite que la jurisprudence du Conseil sur le sujet des cavaliers n’est pas historiquement marquée par sa constance ou sa clarté. Surtout, c’est éluder l’indétermination textuelle de l’article 45 de la Constitution, tel que révisé en 2008, qui prévoit que « tout amendement est recevable en première lecture dès lors qu’il présente un lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis ». L’expression « lien, même indirect, avec le texte déposé » n’est pas explicite, elle n’a pas de sens en elle-même. On sait seulement que cette formule a été introduite afin de desserrer l’étau du Conseil constitutionnel sur l’initiative parlementaire[9]. Mais elle n’informe pas sur la nature de ce lien. L’expression « lien indirect » pourrait laisser penser qu’un amendement portant sur le même thème ou sujet que les dispositions de la loi n’est pas hors sujet et donc conforme à la Constitution.
Le caractère indirect est cependant apprécié de manière très restrictive par le Conseil dans sa décision du 25 janvier 2024. Ainsi, les articles 6 et 8 relatifs à certaines conditions de délivrance d’un titre de séjour pour motif familial sont qualifiés de cavaliers législatifs alors même que l’article 1er du projet de loi visait à créer une condition de maîtrise du français pour la demande d’un titre de séjour pluriannuel. Il ne s’agit certes, dans ces différents articles, pas du même type de titre de séjour, mais ces dispositions ont bien le même objet : restreindre l’accès à un titre de séjour en France. On peine donc à voir en quoi il n’y aurait pas de « lien indirect » entre elles.
D’ailleurs, dans une décision antérieure du 6 septembre 2018 portant sur la loi pour une immigration maîtrisée[10], le Conseil constitutionnel n’a pas vu dans les amendements visant à restreindre les règles d’acquisition de la nationalité à Mayotte des cavaliers législatifs, alors même que le projet de loi déposé devant l’Assemblée nationale ne comportait aucune disposition sur la nationalité ou même indirectement en lien avec ce sujet. À l’époque, le ministre de l’Intérieur avait pu déclarer qu’: « En déposant le texte sur l’asile, l’immigration et l’intégration, le Gouvernement n’a pas voulu introduire de dispositions relatives à la nationalité »[11]. Or, dans sa décision de 2024, le juge constitutionnel censure les dispositions qui modifient les règles de déchéance ou d’acquisition de la nationalité française, parce qu’elles ne présentent aucun lien avec des dispositions figurant dans le projet de loi initial. On pourrait peut-être voir dans cette différence un durcissement de son contrôle ces dernières années que certaines décisions antérieures semblaient annoncer[12], mais ce serait alors admettre que cette jurisprudence n’est pas véritablement constante et donc difficilement prévisible. Ces exemples soulignent que la qualification de « cavalier législatif » est bien plus le résultat d’une appréciation subjective et discrétionnaire que d’une formule appliquée mécaniquement.
Mais le débat sur la rigueur variable avec laquelle le Conseil constitutionnel apprécie les cavaliers législatifs cache en réalité une question bien plus importante : la raison d’être de cette jurisprudence. Le secrétaire général de l’institution a ainsi pu écrire que : « [l]a raison ultime de la prohibition des cavaliers législatifs (…) est bien sûr à rechercher dans l’objectif de préservation d’une cohérence minimale tant du débat parlementaire que de la loi elle-même ». Avant d’ajouter que : « le contrôle des cavaliers peut également être vu comme protégeant les prérogatives du Gouvernement en évitant que ses projets de loi soient utilisés comme autant de véhicules législatifs permettant l’adoption de dispositions sans lien »[13]. Et c’est sans doute cela le trait le plus saillant de la décision du 25 janvier 2024 : en voulant éviter de se prononcer sur le fond, le Conseil constitutionnel a dû recourir à une jurisprudence dont l’un des objets est de protéger les prérogatives gouvernementales. Ce faisant, il donne du grain à moudre à ceux qui l’accusent de ne pas garantir les droits constitutionnels des parlementaires et de demeurer un « canon braqué sur le Parlement ».
[1] CC, n° 2023-863 DC du 25 janvier 2024, Loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, §113.
[2] CC, n° 2021-823 DC du 13 août 2021 , Loi confortant le respect des principes de la République, §53-55.
[3] Au regard des données fournies par le site du Conseil constitutionnel, les saisines se répartissent de la manière suivante : quatre ont pour auteur le Président de la République, six le Président de l’Assemblée nationale et vingt-quatre le Premier ministre. On notera que le président du Sénat, qui n’appartient pas toujours à la majorité présidentielle n’a saisi le Conseil constitutionnel qu’à sept reprises depuis 1959, essentiellement contre des textes à laquelle la Chambre haute était opposée.
[4] Le Gouvernement ne pouvait plus constitutionnellement recourir à l’article 49 al. 3 durant la session ordinaire du fait de son utilisation dans le cadre de l’adoption de la loi de programmation des finances publiques pour 2023 à 2027.
[5] V. sur ce point : D. Baranger, « La commission mixte paritaire sur la loi “immigration” est un piège que le gouvernement s’est tendu à lui-même », Le Monde, 20 décembre 2023.
[6] L’article 2 du règlement prévoit que : « la saisine mentionne les dispositions législatives ou les clauses de l’engagement international sur lesquelles il est invité à se prononcer, ainsi que les exigences constitutionnelles qu’elles sont susceptibles de méconnaître ».
[7] V. vœux du Conseil constitutionnel au Président de la République, 8 janvier 2024.
[8] V. l’article 44 du Règlement du Sénat.
[9] L’exposé des motifs de l’amendement n° 71 déposé devant l’Assemblée nationale par le rapporteur de la commission des lois et visant à modifier l’article 45 de la Constitution justifiait la nouvelle formule de la manière suivante : « Le lien avec le texte, sans pour autant être absent, doit pouvoir être moins strictement limité que celui admis actuellement par la jurisprudence constitutionnelle ».
[10] CC, n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, Loi pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, §35 et s.
[11] Gérard Collomb in Séance publique du 21 juin 2018, J.O. du Sénat, p. 6463.
[12] V. par ex. CC, n° 2018-771 DC du 25 octobre 2018, Loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, §45. Le Conseil constitutionnel censure en un seul considérant vingt-trois cavaliers législatifs.
[13] J. Maïa, « Le contrôle des cavaliers législatifs, entre continuité et innovations », Titre VII, 2020, n° 4.
Crédit photo : Conseil constitutionnel
