À quoi bon adopter un interdit législatif dans un État européen ? Par Thomas Andreu
Dans un avis développé oralement lors d’une audience en assemblée plénière de la Cour de cassation, le procureur général Rémi Heitz s’est interrogé : « dans un monde qui se caractérise par la libre circulation des personnes et l’hétérogénéité des législations nationales », tel que celui que l’on connaît aujourd’hui en Europe, « l’interdit législatif et le cadre juridique des États souverains ont-ils encore un sens ? ». Si cette interrogation peut paraître pessimiste, voire alarmiste, de récents développements jurisprudentiels illustrent bel et bien la difficulté que le législateur d’un État européen peut parfois rencontrer : celle d’adopter un interdit législatif sans que ce dernier ne soit sensiblement vidé de sa substance par une interprétation et application particulièrement extensives du droit européen non seulement par le juge européen, mais également par le juge national.
In a statement delivered orally during a plenary session of the Court of Cassation, Attorney General Rémi Heitz posed the following question: ‘In a world characterised by the free movement of people and the diversity of national laws’, such as the one we see in Europe today, ‘do legislative prohibitions and the legal frameworks of sovereign states still have any meaning?’ Whilst this question may seem pessimistic, or even alarmist, recent developments in case law do indeed illustrate the difficulty that the legislature of a European state may sometimes face: that of adopting a statutory prohibition without it being substantially rendered meaningless by a particularly broad interpretation and application of European law, not only by European courts but also by national courts.
Par Thomas Andreu, ATER à l’Université Marie et Louis Pasteur (CRJFC), Doctorant à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour (CDRE)
« Dans un monde qui se caractérise par la libre circulation des personnes et l’hétérogénéité des législations nationales », tel que celui que l’on connaît aujourd’hui en Europe, « l’interdit législatif et le cadre juridique des États souverains ont-ils encore un sens ? »[1]. C’est par ces quelques mots que le procureur général près la Cour de cassation, Rémy Heitz, a terminé son avis développé oralement le 22 mai 2026 lors d’une audience en assemblée plénière dans deux affaires relatives à la reconnaissance et l’exécution de deux décisions de la justice canadienne considérant deux hommes comme les pères légaux d’un enfant né par GPA.
Cette interrogation du procureur général près la Cour de cassation peut paraître pessimiste, voire alarmiste. En adhérant souverainement à la Convention européenne des droits de l’Homme et/ou aux Traités sur l’Union européenne et sur le fonctionnement de l’Union européenne, chaque État membre a limité sa souveraineté normative, sans pour autant y renoncer. Il conserve la capacité de légiférer dans les domaines qui ne sont pas directement régis par la Convention ou par les Traités, y compris en interdisant ce qui peut être autorisé chez certains de ses voisins.
Toutefois, si l’on analyse certains développements jurisprudentiels récents, force est de constater que l’interrogation – pour ne pas dire l’inquiétude – du procureur général près la Cour de cassation apparaît fondée. Le juge européen ( I ) comme le juge national ( II ) peuvent en effet sensiblement vider de sa substance un interdit législatif en interprétant et en appliquant le droit européen d’une manière particulièrement extensive.
I. L’interdit législatif sensiblement vidé de sa substance par le juge européen
Plusieurs arrêts rendus récemment par la Cour de justice de l’Union européenne illustrent la difficulté, pour le législateur national, d’adopter un interdit législatif – dans un domaine dans lequel il est censé conserver sa capacité à légiférer – sans que ce dernier ne soit sensiblement vidé de sa substance[2].
L’arrêt Trojan[3], relatif à une législation polonaise ne permettant pas de reconnaître le mariage entre deux citoyens polonais de même sexe légalement conclu dans un autre État membre, apparaît à cet égard particulièrement significatif.
En se fondant sur le droit à la libre circulation des citoyens européens, la Cour de justice a en effet considéré que le droit de l’Union « s’oppose à la réglementation d’un État membre qui, au motif que le droit de cet État membre n’autorise pas le mariage entre personnes de même sexe, ne permet pas de reconnaître le mariage entre deux ressortissants de même sexe dudit État membre légalement conclu lors de l’exercice de leur liberté de circulation et de séjour dans un autre État membre […], ni de transcrire à cette fin l’acte de mariage dans le registre d’état civil du premier État membre, lorsque cette transcription est le seul moyen prévu par celui-ci pour permettre une telle reconnaissance ».
Certes, la Cour de justice ne reconnaît pas expressément le mariage entre personnes de même sexe. Toutefois, si l’État membre de l’Union européenne « n’est pas tenu d’instaurer dans son droit national le mariage de même sexe, il devra pour autant, dans les faits, faire coexister les deux mariages » ce qui signifie qu’« il existe une part de fiction à considérer que le droit de l’Union n’impose pas la reconnaissance du mariage de même sexe dans le droit national »[4]. Et imposer la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe revient indéniablement à relativiser et à atténuer – pour ne pas dire à effacer – la portée de l’interdiction d’une telle union dans la législation polonaise, sans compter qu’une telle solution pourrait également encourager les citoyens polonais à contourner ladite interdiction par le truchement de l’exercice de leur liberté de circulation.
Or, si l’on peut regretter – voire condamner – cet interdit législatif du point de vue moral, force est de concéder que la question du mariage est censée demeurer de la compétence des États membres de l’Union. La Cour de justice elle-même ne dit pas autre chose lorsqu’elle affirme qu’« en l’état actuel du droit de l’Union, les règles relatives au mariage relèvent de la compétence des États membres » et que « le droit de l’Union ne saurait porter atteinte à cette compétence ». Ainsi, et indépendamment de tout jugement de valeur, un État membre de l’Union européenne est censé demeurer libre d’interdire le mariage entre personnes de même sexe sans que la Cour de justice de l’Union européenne ne vide cette interdiction de sa substance.
II. L’ interdit législatif sensiblement vidé de sa substance par le juge national
De plus, le juge national lui-même peut être amené à vider de sa substance un interdit législatif par une interprétation particulièrement extensive du droit européen, et ce en dépit du fait qu’il est censé vouer le plus grand respect à la loi nationale, laquelle représente « l’expression de la volonté générale » selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen.
Dans la continuité de deux décisions rendues par la première chambre civile en 2024[5], et de nombreuses décisions rendues les années précédentes[6], l’assemblée plénière de la Cour de cassation vient de sensiblement vider de sa substance l’interdiction de la GPA, très clairement consacrée par le législateur français dès la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain ayant inscrit à l’article 16-7 du code civil que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ».
En effet, dans deux arrêts prononcés le 3 juillet 2026, la Cour de cassation a considéré que « compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant, l’interdit français de la gestation pour autrui ne permet pas, à lui seul, de refuser de faire produire des effets à un jugement étranger qui déclare les parents d’intention comme parents légaux de l’enfant issu de la GPA pratiquée dans ce pays », avant de préciser que « si le jugement étranger présente un certain nombre de garanties, il pourra être reconnu en France » et que « dans ce cas, la filiation qu’il établit doit être reconnue en tant que telle et non comme une adoption »[7].
Et le procureur général l’a rappelé dans son avis : faciliter « par trop » la reconnaissance du lien de filiation d’un enfant né par GPA à l’étranger avec ses parents d’intention revient ni plus ni moins à « contourner » l’interdiction de cette pratique par la législation nationale, et donc à vider de sa substance cet interdit législatif[8]. Or, pour reprendre les termes de la garde des Sceaux de l’époque, cités par le procureur général, faire produire des effets à un jugement étranger qui déclare les parents d’intention comme parents légaux de l’enfant issu de la GPA pratiquée dans ce pays représente une « reconnaissance de plein droit d’une filiation d’un enfant né d’une GPA dès lors que celle-ci aurait fait l’objet d’un encadrement juridique garanti par un jugement ».
Par ailleurs, non seulement la volonté du législateur relative à l’interdiction de la GPA est on ne peut plus claire, mais les obligations tirées du droit européen et incombant à la France le sont également. Comme le rappelle le procureur général dans son avis, le droit de la Convention « ne prescrit aucune modalité particulière d’établissement du lien de filiation, qui relève de la marge d’appréciation des États ». Au regard des exigences conventionnelles actuelles, le fait de refuser de faire produire des effets à un jugement étranger qui déclare les parents d’intention comme parents légaux de l’enfant issu de la GPA pratiquée dans ce pays n’apparaît donc pas contraire au droit de la Convention, un tel lien de filiation pouvant être établi par le truchement d’une procédure d’adoption. Dans ces affaires, la Cour de cassation a ainsi utilisé le droit européen de manière particulièrement extensive et s’est « érigée, contre la loi française, en un gardien des droits fondamentaux européens plus zélé que la Cour européenne »[9].
En définitive, force est de constater une dynamique jurisprudentielle convergente du juge européen et du juge national consistant à vider de leur substance un certain nombre d’interdits législatifs par une interprétation et une application particulièrement extensives du droit européen. Partant de ce constat, on en vient inévitablement à formuler une interrogation particulièrement inquiétante du point de vue démocratique : à quoi bon adopter un interdit législatif si le juge européen, mais également le juge national, peuvent sensiblement le vider de sa substance ?
[1] Cour de cassation, Ass. plén., 22 mai 2026, Avis du procureur général développé oralement, Parquet général
[2] CJUE, 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23 ; CJUE, 9 janvier 2025, Mousse, aff. C‑394/23 ; CJUE, 13 mars 2025, Deldits, aff. C‑247/23 ; CJUE, 25 novembre 2025, Trojan, aff. C‑713/23 et CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C-43/24 (v. sur ce point les notes des professeurs d’Avout et Haftel au Recueil Dalloz)
[3] CJUE, 25 novembre 2025, Trojan, aff. C‑713/23
[4] A. Bouveresse, « Mariage homosexuel : la décision de la CJUE qui change tout ? », Le Club des juristes, 4 déc. 2025
[5] V. Legrand, « GPA et filiation du parent d’intention : derniers rebondissements », Les petites affiches, n°11, 2024, p. 64
[6] S. Bollée, B. Haftel « L’art d’être inconstant. Regards sur les récents développements de la jurisprudence en matière de gestation pour autrui », Revue critique de droit internationale privé, 2020, p. 267
[7] Communication : GPA à l’étranger et effets en France d’un jugement étranger, Communiqué de presse, Cour de cassation, 3 juill. 2026
[8] Cour de cassation, Ass. plén., 22 mai 2026, Avis du procureur général développé oralement, Parquet général
[9] L. d’Avout, « Sauvegarder les interdits législatifs au sein d’un ordre juridique ouvert », Recueil Dalloz, 2026, p. 478
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