Le droit du sol américain sauvé, mais jusqu’à quand ?

Par Jules Lepoutre

La Cour suprême des États-Unis vient de rendre une décision majeure sur la citoyenneté de naissance. Elle invalide le décret par lequel Donald Trump prétendait exclure du droit du sol les enfants nés aux États-Unis de parents étrangers en situation irrégulière ou seulement temporairement présents. La victoire est nette. Elle l’est pourtant moins qu’il n’y paraît : si une majorité de juges constitutionnalise fermement le jus soli, plusieurs opinions ouvrent désormais une voie législative à sa remise en cause.

The United States Supreme Court has just handed down a landmark ruling on birthright citizenship. It struck down the executive order through which Donald Trump sought to exclude from jus soli children born in the United States to foreign parents who were either undocumented or only temporarily present in the country. The victory is decisive. Yet it is less clear-cut than it may appear : while a majority of the justices firmly entrench birthright citizenship in the Constitution, several opinions now open the door to its legislative curtailment.

Par Jules Lepoutre, professeur de droit public, Université Côte d’Azur, LADIE, visiting fellow, University of Virginia School of Law

Le droit du sol américain a-t-il été sauvé face à l’offensive de Donald J. Trump ? Oui, assurément. A-t-il été sauvé définitivement ? C’est moins certain. À première vue, l’arrêt Trump v. Barbara, rendu le 30 juin 2026, est une défaite majeure pour le président américain. La Cour suprême juge que les enfants nés aux États-Unis de parents présents irrégulièrement ou temporairement sur le territoire sont citoyens américains dès leur naissance, en vertu du XIVe Amendement, adopté en 1868, dont l’article premier dispose : « Toute personne née ou naturalisée aux États-Unis, et soumise à leur juridiction [subject to their jurisdiction][1], est citoyen [citizen][2] des États-Unis et de l’État dans lequel elle réside ». Elle confirme ainsi une interprétation absolutiste du droit du sol américain, cristallisé après la guerre de Sécession, dans le sillage de la répudiation de Dred Scott et de la constitutionnalisation de l’égalité juridique entre personnes nées aux États-Unis (au bénéfice, à l’époque, des personnes anciennement réduites en esclavage).

La décision clôture une offensive déjà ancienne. Lors de son premier mandat, Donald Trump avait déjà annoncé, en 2018, son intention de mettre fin par décret à l’attribution automatique de la citoyenneté aux enfants nés aux États-Unis de parents étrangers non citoyens ou en situation irrégulière. Cette intention, alors restée sans traduction juridique complète, fut reprise dès le premier jour de son second mandat : le 20 janvier 2025, l’executive order n° 14160, intitulé Protecting the Meaning and Value of American Citizenship, entendait refuser la citoyenneté aux enfants nés aux États-Unis lorsque la mère était irrégulièrement présente, ou seulement temporairement admise, et que le père n’était ni citoyen américain ni résident permanent légal.

Cette offensive politique est elle-même l’aboutissement d’un itinéraire intellectuel ancien. En 1985, Peter Schuck et Rogers Smith publiaient Citizenship Without Consent : Illegal Aliens in the American Polity[3], ouvrage qui soutenait que la condition du XIVe Amendement restreignant le droit du sol aux seules personnes « soumise à la juridiction » des États-Unis conférait une compétence au Congrès pour décider si les enfants nés de parents en séjour irrégulier pouvaient accéder à la citoyenneté. Il inscrivait ainsi l’idée que le droit du sol américain pourrait ne pas fonctionner de manière absolue et universelle à l’égard de toutes les personnes nées sur le sol américain. Ce livre a fourni la matrice conceptuelle dans laquelle la décision de la Cour suprême s’inscrit et, avant elle, les tentatives de réformer ce droit.

La décision de la Cour suprême vient donc clore, provisoirement au moins, une séquence ouverte depuis près de quarante ans : peut-on, sans réviser la Constitution, restreindre le droit du sol américain ? La réponse de la Cour est majoritairement négative. Mais la distribution des opinions montre que la question, jadis marginale, est désormais installée au cœur du contentieux constitutionnel américain.

1. Une décision de réaffirmation : le sol plutôt que le sang

La décision majoritaire est rédigée par le Chief Justice Roberts, rejoint par les juges Sotomayor, Kagan, Barrett et Jackson. Sa thèse est simple, la clause de citoyenneté du XIVe Amendement reprend la règle de common law selon laquelle l’enfant né sur le territoire et soumis à l’autorité du souverain acquiert la citoyenneté à la naissance. Les exceptions sont étroites, et fixées depuis l’arrêt Wong Kim Ark de 1898 (on y reviendra) et ne concernent que les enfants de diplomates, la naissance dans un territoire échappant effectivement au contrôle souverain, l’occupation ennemie, et la situation historique et spécifique des nations indiennes. Hors ces cas, la présence irrégulière ou temporaire des parents n’empêche pas la citoyenneté de l’enfant (opinion de la Cour, p. 13-16).

La Cour recourt à une histoire de longue durée. Elle part de la common law anglaise, dans laquelle la naissance dans les dominions du souverain entraînait des obligations réciproques (protection du souverain, allégeance du sujet) (opinion de la Cour, p. 2-4). Elle rappelle que cette règle a traversé l’Atlantique, qu’elle était admise dans les colonies puis dans les États américains, et qu’elle a précisément été brisée par l’arrêt Dred Scott (1857), lorsque la Cour suprême avait refusé d’admettre, à la veille de la guerre de Sécession, que les Noirs, même libres et nés aux États-Unis, puissent être des citoyens (p. 6-8). C’est là le cœur argumentatif de l’opinion rédigée par Roberts. Le XIVe Amendement ne crée pas une simple règle technique d’attribution de la nationalité, il renverse Dred Scott après la victoire du Nord sur le Sud. Il substitue au sang, à la race, à l’hérédité et à l’exclusion, la naissance sur le sol, c’est-à-dire une règle territoriale d’inclusion (p. 7-10). La Cour rappelle ainsi l’opinion du procureur général Bates de 1862, selon laquelle la citoyenneté n’est pas héréditaire et que la naissance dans le pays suffit, sous réserve d’exceptions limitées (p. 8). Le Civil Rights Act de 1866, puis le XIVe Amendement n’auraient fait que constitutionnaliser cette promesse (p. 8-10).

L’argument textuel est également central. Le décret Trump distinguait selon le statut des parents : présence irrégulière, présence temporaire, qualité du père, qualité de la mère, résidence permanente légale. Or la Cour observe que ces catégories sont absentes de la clause constitutionnelle. Les mots « mother », « father », « lawful », « temporary » ne s’y trouvent pas (opinion de la Cour, p. 22). Ce point est décisif. Le texte constitutionnel parle de naissance sur le territoire et de soumission à la juridiction des États-Unis, non du statut migratoire des parents.

La Cour confirme enfin l’arrêt United States v. Wong Kim Ark, rendu en 1898, qui avait reconnu la citoyenneté américaine d’un enfant né à San Francisco de parents chinois, eux-mêmes exclus de la naturalisation par les lois raciales alors en vigueur. Le gouvernement et les juges dissidents cherchaient à limiter cet arrêt à l’hypothèse de parents domiciliés aux États-Unis. La majorité refuse cette réduction. Le raisonnement de Wong Kim Ark, selon elle, repose sur la règle du droit du sol et non sur une exigence générale de domicile parental (opinion de la Cour, p. 14-16 et 24-25).

Après avoir opposé à l’accusation de féodalisme l’idée que, pour les rédacteurs du XIVe Amendement, la naissance était devenue le support d’une liberté, la Cour conclut que la citoyenneté (entendue au sens français de nationalité) est, « hier comme aujourd’hui », le « droit d’avoir des droits [right to have rights] »[4], puis ajoute qu’il s’agit de « continuer de tenir cette promesse [We keep that promise today] » (opinion de la Cour, p. 25-26). Le droit du sol est ainsi présenté non comme une survivance monarchique, mais comme la traduction américaine d’une promesse d’émancipation.

L’opinion concurrente de la juge Jackson radicalise encore cette lecture. Rejointe partiellement par la juge Sotomayor, elle reproche à la dissidence Thomas de réduire le XIVe Amendement à une mesure de réparation limitée aux anciens esclaves et à ceux qui leur seraient analogues (opinion concordante de la juge Jackson, p. 1-2). Pour elle, les amendements issus de la Reconstruction (la période qui a suivi la fin de la guerre de Sécession) ont une portée plus vaste, car ils forment un mécanisme anticaste, antisubordination, destiné à empêcher la reconstitution de hiérarchies héréditaires au sein du peuple américain (« anticaste, antisubordination reset for the Nation »). C’est sans doute le passage le plus important sur le plan symbolique. Jackson accuse le gouvernement et la minorité de juges dissidents de revenir au cœur de Dred Scott, en ce qu’ils font dépendre la citoyenneté, pour certains enfants nés aux États-Unis, non du sol, mais de la lignée (« bloodline ») (p. 19-20). Elle fait ainsi du droit du sol une pièce de l’égalité constitutionnelle américaine. Non seulement un mode d’acquisition de la citoyenneté, mais une technique de neutralisation des castes.

Les opinions dissidentes construisent l’argument inverse. Le juge Thomas, rejoint par le juge Gorsuch, soutient (longuement) que le XIVe Amendement garantissait la citoyenneté aux personnes nées et domiciliées aux États-Unis, non à tous les enfants simplement nés sur le territoire (opinion dissidente du juge Thomas, p. 1-4). À ses yeux, les anciennes personnes réduites en esclavage étaient citoyens parce qu’ils étaient Américains. Ceux-ci n’avaient pas d’autre patrie, pas d’autre allégeance, pas d’autre communauté politique. La naissance ne suffisait donc pas ; elle devait être accompagnée du domicile (p. 2-4, 21 et 56-57).

Le juge Alito développe une critique plus ample de la référence à la common law anglaise. Il reproche à la majorité d’avoir repris une règle de sujétion monarchique, issue d’un monde féodal, alors que la Révolution américaine aurait précisément rejeté la citoyenneté sans consentement (opinion dissidente du juge Alito, p. 1-5). Pour lui, la clause du XIVe Amendement exige une juridiction pleine, exclusive, sans concurrence d’une allégeance étrangère (« not subject to any foreign power ») (p. 16-18 et 20-22). Il en déduit que les enfants nés de parents temporairement présents, ou de parents qui restent attachés à un autre État, ne devraient pas nécessairement être citoyens américains (p. 36-39).

Le juge Gorsuch, dans une courte dissidence séparée, défend une position plus subtile. Il rejoint le juge Thomas sur l’idée que la citoyenneté suppose le domicile, mais prend soin de distinguer les visiteurs temporaires des étrangers installés durablement aux États-Unis malgré l’irrégularité de leur séjour (opinion dissidente du juge Gorsuch, p. 1-3). Il doute que l’on puisse refuser la citoyenneté à l’enfant né de parents qui ont effectivement fait des États-Unis leur foyer (« home ») (p. 3). Cette nuance est importante. Tous les juges dissidents ne s’accordent pas parfaitement sur l’étendue de la remise en cause.

2. Une victoire juridique, mais pas une victoire constitutionnelle totale

À première vue, Donald Trump perd donc. Son décret est invalidé. Les enfants qu’il entendait exclure de la citoyenneté demeurent citoyens américains. Le droit du sol américain est réaffirmé, et il l’est avec une ampleur historique et symbolique considérable. Pourtant, la victoire est moins totale qu’elle ne paraît.

La raison tient à l’opinion du juge Kavanaugh. Celui-ci rend une opinion concurrente au jugement, mais dissidente sur le fond constitutionnel. Autrement dit, il accepte d’invalider le décret Trump, mais non parce qu’il violerait nécessairement le XIVe Amendement. À ses yeux, le décret méconnaît d’abord la loi fédérale, en particulier le § 1401(a), 8 U.S.C., qui reprend la formule constitutionnelle et qui, depuis 1940 puis 1952, a toujours été comprise comme consacrant le droit du sol tel qu’interprété par Wong Kim Ark (opinion du juge Kavanaugh, p. 1-4).

C’est ici que la décision devient politiquement et constitutionnellement ambivalente. Kavanaugh écrit que le décret va au-delà de ce que la loi actuelle autorise (opinion du juge Kavanaugh, p. 3-4). Mais il ajoute que le Congrès pourrait modifier cette loi et créer de nouvelles exceptions pour les enfants nés de parents étrangers présents irrégulièrement ou temporairement sur le territoire. Selon lui, une telle loi ne serait pas nécessairement contraire au XIVe Amendement (p. 1 et 9-10). Cette opinion est décisive car elle déplace le centre de gravité. L’administration présidentielle ne pouvait pas agir seule. Mais le Congrès pourrait peut-être agir. Kavanaugh reproche à la majorité de traiter comme définitivement close la liste des exceptions reconnues par Wong Kim Ark (p. 2 et 5). Selon lui pourtant, les principes constitutionnels doivent pouvoir s’appliquer à des circonstances nouvelles (« The Constitution is an enduring document, and its principles were designed to, and do, apply to modern conditions and developments ») (p. 5), parmi lesquelles l’importante immigration irrégulière (p. 8-9).

Pour Kavanaugh, l’executive order édicté par Donald Trump viole la loi fédérale, mais pas la Constitution (opinion du juge Kavanaugh, p. 10).

Le résultat arithmétique doit donc être lu avec attention. La décision est favorable aux requérants. Mais la majorité constitutionnelle stricte n’est que de cinq juges : Roberts, Sotomayor, Kagan, Barrett et Jackson. Kavanaugh forme une sixième voix contre le décret, mais une quatrième voix contre la lecture constitutionnelle de la majorité. Les juges Thomas, Alito et Gorsuch contestent eux aussi, avec des nuances, l’intangibilité constitutionnelle du droit du sol.

Cela signifie qu’une loi fédérale restreignant le droit du sol dans les mêmes conditions que celles de l’executive order serait probablement invalidée par la Cour actuelle, mais seulement à cinq voix contre quatre. Et encore faut-il nuancer en fonction du contenu potentiel de cette loi. Pour les enfants de simples visiteurs temporaires, quatre juges semblent prêts à admettre une restriction législative : Kavanaugh, Thomas, Alito et Gorsuch (opinion du juge Kavanaugh, p. 9-10 ; opinion dissidente du juge Thomas, p. 56-57 ; opinion dissidente du juge Alito, p. 36-39 ; opinion dissidente du juge Gorsuch, p. 2). Pour les enfants de parents en situation irrégulière mais durablement installés, la ligne est moins claire : Gorsuch exprime des doutes (opinion dissidente, p. 3), Thomas réserve en partie la question (opinion dissidente, p. 57, n. 10), Kavanaugh raisonne de manière plus générale (opinion, p. 8-10), Alito paraît plus favorable à une restriction large (opinion dissidente, p. 36-39).

C’est pourquoi il serait excessif de dire que la Cour suprême a simplement refermé le débat. Elle a fermé la voie réglementaire et présidentielle. Elle a consolidé la lecture classique du XIVe Amendement. Mais elle a aussi révélé qu’une part substantielle de la Cour est prête à rouvrir, par la loi, la question des contours du droit du sol. La surprise tient à ce que cette disponibilité ne se trouve pas seulement dans les dissidences attendues de Thomas et Alito, mais aussi dans l’opinion de Kavanaugh, c’est-à-dire dans la voix qui permet pourtant l’invalidation du décret.

La décision n’est donc pas l’équivalent d’une sanctuarisation absolue. Elle est plutôt une protection robuste en l’état, mais fragile sur le long terme, dépendante de la composition de la Cour. Le droit du sol demeure constitutionnellement garanti, mais pas selon un consensus juridictionnel aussi large qu’on aurait pu imaginer.

3. La victoire politique de Trump : rendre contestable l’incontestable

La défaite judiciaire de Donald Trump peut ainsi masquer sa victoire politique. Depuis 1868 et l’adoption du XIVe Amendement, et plus encore depuis Wong Kim Ark en 1898, le droit du sol américain, automatique dès la naissance, est présenté comme une évidence constitutionnelle, consubstantielle à l’idéal américain – là où, soit dit en passant, l’observateur continental demeure souvent surpris d’observer un droit du sol si absolu, dans une Europe qui y a progressivement mis fin, au profit d’un droit du sol conditionnel[5]. Si ce droit du sol pouvait être critiqué politiquement, discuté académiquement, dénoncé dans certains cercles restrictionnistes. Il restait juridiquement très difficile de le contester sérieusement. La décision Trump v. Barbara change cet état de fait.

D’abord parce que la Cour suprême accepte de traiter la question au fond. Après la première séquence contentieuse de 2025, notamment Trump v. CASA, la Cour s’était prononcée sur les injonctions universelles sans trancher la constitutionnalité du décret[6]. La décision Barbara franchit ce pas. Elle transforme en question constitutionnelle recevable ce qui, auparavant, paraissait souvent relever de la provocation politique.

Ensuite parce que les opinions dissidentes fournissent désormais une doctrine complète de contestation du droit du sol. Thomas propose une théorie du domicile ; Alito une théorie de l’allégeance exclusive ; Gorsuch une théorie plus limitée du foyer permanent ; Kavanaugh une théorie de la compétence législative du Congrès. Ces quatre chemins ne se confondent pas, mais ils ont un point commun en ce qu’ils refusent de traiter le droit du sol comme une conséquence nécessaire, intangible et absolue du XIVe Amendement.

Il faut donc prendre au sérieux le déplacement accompli. Jusqu’à présent, l’obstacle principal à la remise en cause du droit du sol américain était l’idée qu’une révision constitutionnelle était indispensable. L’arrêt ne supprime pas cet obstacle pour la majorité actuelle, mais il montre qu’une autre majorité pourrait considérer une simple loi comme suffisante. C’est le sens de l’opinion Kavanaugh. Tant que le Congrès n’a pas modifié le § 1401(a), 8 U.S.C., le décret est illégal ; mais si le Congrès le faisait, la question serait différente. Mais cette possibilité reste constitutionnellement (changement de majorité à la Cour) et politiquement (équilibres parlementaires incertains) conditionnelle.

Mais le seuil symbolique est franchi. Le droit du sol américain n’est plus seulement une règle à défendre contre des discours politiques extérieurs au droit. Il est devenu une question juridiquement argumentée au sein même de la Cour suprême. De ce point de vue, Donald Trump perd l’affaire, mais gagne l’agenda. Il n’obtient pas la suppression du droit du sol. Il obtient que le droit du sol cesse d’être une question indiscutable.

L’arrêt Trump v. Barbara doit donc être lu comme une décision de réaffirmation inquiète. Réaffirmation, parce que la Cour protège aujourd’hui la citoyenneté de naissance et rattache le droit du sol à l’histoire émancipatrice du XIVe Amendement. Inquiète, parce que la protection tient à une majorité courte, alors même qu’une minorité puissante a désormais formulé les instruments juridiques d’une restriction future.

Le paradoxe est là. La Cour suprême consacre l’une des défenses les plus fortes du droit du sol américain depuis Wong Kim Ark. Mais elle le fait au moment précis où la contestation de ce droit atteint son plus haut degré de légitimité juridictionnelle. Le sol l’emporte encore sur le sang. Mais le sang, le domicile, l’allégeance et le statut migratoire sont désormais entrés, par la grande porte, dans le vocabulaire constitutionnel de la citoyenneté américaine.

[1] L’enjeu principal de cette décision est bien de déterminer, en anglais, ce que signifie « subject to their jurisdiction », comme condition supplémentaire ou non à la seule naissance, dans l’accès à la citoyenneté américaine. Cette notion de « jurisdiction » est, à notre connaissance, systématiquement traduite en français par « juridiction ». Voy. La Constitution des États-Unis d’Amérique, Law Library of Congress, 1987, reprenant la version publiée dans Maurice Duverger, Constitutions et documents politiques, Paris, PUF, 1968 ; dans le même sens chez François-Alphonse Aulard et Boris Mirkine-Guetzévitch, Les déclarations des droits de l’homme : textes constitutionnels concernant les droits de l’homme et les garanties des libertés individuelles dans tous les pays, Paris, Payot, 1929, p. 223. Voy., mutatis mutandis, l’article premier de la Convention européenne des droits de l’homme : « The High Contracting Parties shall secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms […] » ; « Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés […] ».

[2] La « citizenship » américaine du XIVe Amendement renvoie autant à la nationalité qu’à la citoyenneté, c’est-à-dire à l’appartenance juridique à l’État qu’à la participation à la communauté politique. La « nationality » n’est toutefois pas inconnue du système juridique puisque la possession de ce seul statut, et non de la « citizenship », caractérise par exemple la situation des Samoa américaines, un territoire non incorporé aux États-Unis, mais placé sous sa souveraineté, où les personnes nées sont « nationals » mais pas « citizens » – elles disposent de la libre circulation mais ne votent pas aux élections fédérales. On fera ici l’économie de ces distinctions complexes en traduisant systématiquement « citizenship » et « citizen » par citoyenneté et citoyen.

[3] Peter Shuck et Rogers Smith, Citizenship Without Content. Illegal Aliens in the American Polity, Yale University Press, 1985. Pour sa critique la plus forte à l’époque, voy. Gerald Neuman, « Book Review : Back to Dred Scott ? », San Diego Law Review, 1987, vol. 24, p. 485-500.

[4] Une formule tirée de la jurisprudence relative à la révocation de citoyenneté, voy. Patrick Weil, The Sovereign Citizen : Denaturalization and the Origins of the American Republic, University of Pennsylvania Press, 2012.

[5] Voy. Christian Joppke, « Comparative citizenship : A restrictive turn in Europe ? », Law & Ethics of Human Rights, 2008, vol. 2 (1), p. 1-41. Sur le sens de la trajectoire américaine, voy. Jules Lepoutre et Camille de Vulpillières, « Ius soli under siege : a comparative analysis of France and the United States », Comparative Migration Studies, 2025, vol. 13, n° 84, DOI : 10.1186/s40878-025-00503-6.

[6] Suzette Malveaux, « Stopping the Davids, Shielding the Goliaths : The Supreme Court’s Assault on Collective Justice and the Saga of Birthright Citizenship », VerfBlog, 2025/7/21, https://verfassungsblog.de/scotus-classaction/, DOI : 10.59704/5619b28e28e014db.

Crédit photo: Victoria Pickering / CC BY-NC-ND 4.0 / Le 1er avril 2026, des manifestants se rassemblent devant la Cour suprême pendant  l’audience dans l’affaire Trump v. Barbara