Validité et abrogation implicite. À propos de la proposition de loi portant abrogation du Code noir Par Paul Coutant
Le 28 mai dernier, l’Assemblée nationale a adopté à l’unanimité la proposition de loi visant à abroger le Code noir. Si la portée symbolique de cette initiative est incontestable, son intérêt juridique demeure discuté. En effet, le Code noir est privé de toute applicabilité depuis l’abolition de l’esclavage. La question est plutôt de savoir s’il appartient encore à notre ordre juridique. La plupart des juristes répondent par la négative, arguant qu’il aurait été implicitement abrogé en 1848. Tout en partageant cette conclusion, nous soutiendrons que le Code noir a perdu sa validité pour d’autres raisons et que l’entrée en vigueur de la Constitution de 1848 n’a pas eu pour effet de l’abroger implicitement.
On 28 May, the National Assembly unanimously adopted a bill aimed at repealing the Code Noir. While the symbolic significance of this initiative is undeniable, its legal relevance remains open to debate. Indeed, the Code Noir has been devoid of any applicability since the abolition of slavery. The real question is whether it still forms part of the French legal system. Most legal scholars answer in the negative, arguing that it was implicitly repealed in 1848. Although we share this conclusion, we contend that the Code noir lost its validity for different reasons and that this entry into force of the 1848 Constitution did not, in itself, result in its implicit repeal.
Par Paul Coutant, doctorant contractuel à l’Université Paris Nanterre et à l’Université Toulouse Capitole
Le 28 mai dernier, l’Assemblée nationale a adopté à l’unanimité la proposition de loi visant à abroger expressément le Code noir[1] qui, pour être plus précis, désigne un corpus de textes constituant la législation esclavagiste coloniale. Les principaux sont l’ordonnance royale de mars 1685 relative aux esclaves des îles de l’Amérique, les lettres patentes de 1723 pour les îles Mascareignes (La Réunion, Maurice et Rodrigues) ainsi que celle de 1724 relative à la Louisiane. Il appartient désormais au Sénat d’examiner ce texte.
On le sait, cette initiative revêt une forte portée symbolique, 178 ans après l’abolition de l’esclavage et 25 ans après la loi Taubira reconnaissant la traite et l’esclavage comme crimes contre l’humanité. Toutefois, les auteurs de la proposition de loi insistent également sur sa portée juridique : bien qu’il ne soit plus appliqué par les juridictions, le Code noir demeurerait en vigueur, en ce sens que l’ensemble de ses dispositions continueraient d’appartenir à notre ordre juridique et seraient, par conséquent, toujours valides. C’est précisément cette permanence qui justifierait son abrogation expresse. Selon les auteurs de la proposition, l’abolition définitive de l’esclavage par le décret Schoelcher du 27 avril 1848, ultérieurement consacrée dans la Constitution de la IIe République, a certes privé les dispositions du Code de toute applicabilité et aurait même pu entraîner leur abrogation implicite. Toutefois, d’après eux, seule une abrogation formelle permettrait de les faire disparaître définitivement de notre système juridique.
De leur côté, les juristes semblent parvenir à une conclusion commune selon laquelle cette abrogation ne présente pas, d’un point de vue juridique, d’utilité. Malgré ce dénominateur commun, deux raisonnements distincts sont en réalité à l’œuvre.
D’une part, cette abrogation ne modifierait pas le droit positif, dans la mesure où le Code noir et l’ensemble de ses dispositions ne seraient plus applicables et constitueraient ce que l’on appelle des « fossiles législatifs » : soit des textes obsolètes, soit des textes désuets. En effet, dès lors que l’esclavage a été aboli, les textes qui en organisaient le régime ne peuvent plus produire d’effets juridiques. Ce sont donc des dispositions valides, mais qui sont devenues inapplicables.
D’autre part, cette abrogation serait dépourvue de pertinence dès lors que les dispositions en cause auraient été implicitement abrogées en 1848, et seraient, dès lors invalides.[2] Dans cette perspective, leur abrogation formelle serait sans portée juridique, ces dispositions ne relevant plus du droit positif et étant, par ailleurs, inapplicables.
Ainsi, nous avons tenté de résumer les deux positions à partir de deux concepts clés de la théorie du droit : la validité et l’applicabilité. Si l’inapplicabilité du Code ne soulève pas de difficulté, demeure la question de sa validité, c’est-à-dire de son appartenance.
Une convergence : l’inapplicabilité du Code noir
Quelle que soit la position retenue sur sa validité, les juristes s’accordent sur l’inapplicabilité du Code. Comment comprendre cette asymétrie entre la validité et l’applicabilité ? Sans entrer dans les détails, il convient de noter que ces deux concepts, bien qu’ils se recoupent souvent, doivent être strictement distingués : une norme peut être valide sans être applicable, et une norme peut être applicable sans être valide. L’applicabilité renvoie généralement à deux acceptions : d’une part, une norme est applicable si l’organe d’application est habilité et/ou a l’obligation en vertu d’une norme d’applicabilité à appliquer ladite norme ; d’autre part, une norme est applicable lorsque les conditions nécessaires à son application sont réunies.
Cela étant dit, lorsque l’on affirme que le Code noir est devenu obsolète, sans objet ou dépourvu de portée juridique, on vise en réalité son inapplicabilité au second sens. L’abolition définitive de l’esclavage en 1848 a en effet fait disparaître les catégories et situations juridiques auxquelles renvoyaient ses dispositions. Dès lors, aucun cas concret ne peut plus être subsumé sous les hypothèses prévues par cette réglementation esclavagiste, ce qui prive ses dispositions de toute applicabilité.
Une divergence : le problème de la validité du Code noir
Avant de nous intéresser au problème particulier de la validité du Code noir, il convient de préciser que celui-ci s’inscrit dans un problème plus général, à savoir celui de la continuité des normes dans le temps et, plus largement, de leur validité continue, en dépit des changements constitutionnels, qu’ils soient réguliers ou révolutionnaires. Il s’agit d’un problème théorique fondamental, bien connu, des philosophes du droit, en particulier chez Kelsen. L’ordonnance de Villers-Cotterêts, encore applicable aujourd’hui, comme de nombreuses normes promulguées il y a plusieurs siècles, est-elle encore une norme valide ? Il s’agit également d’un problème pratique : si l’on considère que le Code noir n’est plus valide, à quoi servirait-il de l’abroger ?
La position que je défendrai est que le Code noir n’est plus valide, mais pour des raisons radicalement différentes de celles avancées par les auteurs qui attribuent cette perte de validité à une supposée abrogation implicite qui serait intervenue en 1848. Cette position appelle quelques réserves et invite, plus fondamentalement, à s’interroger sur la nature du contrôle de l’abrogation implicite.
Le Code Noir n’est plus une norme valide.[3] La règle de reconnaissance, socialement acceptée et partagée par les praticiens du système – en particulier les juges – fixe aujourd’hui des critères de validité radicalement étrangers à ceux qui ont permis au Code d’être valide il y a plusieurs siècles. Ces critères correspondent aux sources du droit reconnues par les juges, c’est-à-dire aux faits qui confèrent aux normes leur caractère juridique. Une norme est juridique, est valide, si, et seulement si, elle peut être rattachée à une source reconnue comme telle par la règle de reconnaissance.
Par exemple, d’après notre règle de reconnaissance actuelle, pour qu’une loi soit valide, celle-ci elle doit satisfaire un certain nombre d’exigences conceptuelles — débat, adoption par les deux chambres, promulgation — qui demeurent globalement constantes à travers le temps. Ces critères, le plus souvent de nature procédurale, sont constitutifs de la source du droit que les juges identifient comme la législation.[4] Dès lors que ces critères sont remplis, le juge reconnaît sans difficulté la validité de la loi et peut l’appliquer.
Le problème est que les faits – les sources – qui ont conféraient autrefois validité au Code ne sont plus reconnus par notre règle de reconnaissance actuelle. Ni l’ordonnance royale de mars 1685, ni les lettres patentes de 1723 et 1724, ni les autres textes ultérieures ne constituent aujourd’hui des sources reconnues. Si la validité est appréciée à partir de cette règle, le Code n’est plus valide dans son ensemble. Ainsi, l’ordonnance de Villers-Cotterêts et le Code noir ont ceci de commun de ne plus être valides ; toutefois, le premier demeure applicable, tandis que le second ne l’est plus depuis 1848.
Dès lors, si le Code noir n’est ni valide, ni applicable, son abrogation formelle est juridiquement inutile. Les tenants de l’abrogation implicite parviennent à la même conclusion, mais leur thèse présuppose en réalité ce qu’elle entend nier, à savoir la validité continue du Code.
Selon eux, le Code aurait été implicitement abrogé dès 1848 par le décret Schoelcher et la Constitution de 1848, dont l’article 6 prévoyait que « l’esclavage ne peut exister sur aucune terre française ». L’abrogation implicite suppose en effet l’intervention d’une disposition de niveau égal ou supérieur, incompatible avec une disposition antérieure. La Constitution de 1848 aurait donc rendu le Code noir inconciliable et, partant, implicitement abrogé.[5]
Toutefois, cette analyse est insuffisante. Dans la valse à trois temps[6] – disposition ancienne, disposition constitutionnelle nouvelle, intervention du juge –, c’est bien ce dernier qui constate l’éventuelle abrogation. À défaut, la disposition continue d’appartenir à l’ordre juridique. Ainsi, en l’absence d’une telle constatation, et a fortiori d’un tel contrôle, la disposition demeure valide.[7] Contrairement à ce que soutiennent les partisans de l’abrogation implicite, une abrogation expresse du Code noir conserve donc son utilité.
Quelques mots sur la nature de ce contrôle longtemps opéré par le Conseil d’État : s’agissait-il d’un contrôle de constitutionnalité ? Pour une majorité d’auteurs, y compris la doctrine organique, la réponse est négative : il ne s’agirait que de l’application des règles de conflit dans le temps. Pour une minorité d’auteurs, ce contrôle comporterait en revanche des aspects de constitutionnalité, voire en serait un, « enchâssé dans un contrôle de l’application des règles dans le temps ».[8] Malgré cette divergence, tous s’accordent pour dire que le juge ne ferait que constater une abrogation déjà survenue : il n’abroge rien, mais constate.
Cette position appelle à quelques réserves. Si le contrôle de l’abrogation implicite peut être qualifié de contrôle de constitutionnalité, il s’agit alors d’un contrôle d’un type particulier, distinct de la simple application du principe Lex posterior.
D’après nous, ce principe fonctionne comme une norme d’applicabilité, brièvement évoqué plus haut. Il remplit ici une double fonction : interdire l’application de la norme antérieure et autoriser celle de la norme postérieure. Cependant, il n’a pas de portée abrogative au sens où il permettrait de supprimer une norme de notre système juridique. Si les juges mobilisent Lex posterior pour résoudre un conflit, c’est précisément qu’un conflit subsiste entre deux normes : l’entrée en vigueur de la disposition constitutionnelle nouvelle n’a donc pas abrogé la disposition ancienne, sans quoi aucun conflit ne serait possible.
Le principe ne fait ainsi qu’orienter les autorités dans le choix de la norme applicable, en excluant l’application de la norme antérieure au profit de la norme nouvelle. Les règles de conflit, et Lex posterior en particulier, n’abrogent donc rien, mais déterminent seulement l’applicabilité des normes. Il en va de même pour le Code noir et l’entrée en vigueur de la Constitution de 1848. Celle-ci s’est donc contentée de suspendre l’applicabilité du Code, lequel demeure néanmoins valide dans notre ordre juridique.
Dès lors, le juge ne se borne pas seulement à constater une abrogation implicite. Ce qu’il opère en réalité est un contrôle de constitutionnalité à portée rétroactive, l’incompatibilité étant censée remonter à la date d’entrée en vigueur de la norme constitutionnelle postérieure. Ainsi, le contrôle juridictionnel consiste moins à constater une véritable élimination de la norme qu’à reconnaître, d’une part, son appartenance continue et, d’autre part, son inapplicabilité du fait de Lex posterior. Ainsi, lorsque le juge « constate » une abrogation implicite, il ne constaterait pas réellement une abrogation, mais plutôt une inapplicabilité ; et c’est finalement par sa propre décision que la norme serait effectivement éliminée rétroactivement à la date d’entrée en vigueur des dispositions constitutionnelles postérieures, dans des conditions proches d’une abrogation expresse.
[1] Qu’il faudra entendre ici dans un sens large, dans la mesure où le Code noir se compose de nombreux textes promulgués à des époques différentes. Pour des raisons de simplicité, nous utiliserons indifféremment les termes « textes », « dispositions » et « normes », que l’on renvoie au Code dans son ensemble ou à ses normes prises isolément.
[2] Il convient ici de souligner que l’invalidité désigne la non-appartenance à un ordre juridique donné. Autrement dit, le texte n’ « existe » plus juridiquement.
[3] Notre position ne fait que reprendre la thèse développée par M. Carpentier, que nous appliquons au problème qui nous occupe ici. V. M. Carpentier, « Problèmes relatifs à l’identification temporelle des systèmes juridiques », in Liber amicorum Jean-Yves Chérot : le droit entre théories et pratique, Bruylant, 2023, pp. 109-137.
[4] Ces critères permettent aux juges de déterminer si une norme appartient à notre ordre juridique. Il excède le cadre du présent billet d’en dire davantage, mais l’on peut retenir que ces critères ne coïncident pas nécessairement avec les exigences procédurales inscrites dans la Constitution, et encore moins avec des exigences dites « matérielles ».
[5] Notre analyse, et c’est important de le préciser, ne vaut que pour l’hypothèse spécifique de l’abrogation implicite résultant d’une disposition constitutionnelle postérieure.
[6] D. Baranger, « Le Conseil d’État et le contrôle de l’abrogation implicite des lois par la Constitution », Jus Politicum, n° 32, 2024, [En ligne]
[7] Comme le disait R. Odent, l’abrogation tacite ne se présume pas.
[8] D. Baranger, « Le Conseil d’État et le contrôle de l’abrogation implicite des lois par la Constitution », art. cit.
Crédit photo: British Library
