L’affaire Fillon n’est pas un « coup d’Etat institutionnel »

Un Appel signé par des professeurs de droit et des avocats entend dénoncer ce qu’ils appellent un « coup d’Etat institutionnel » pour décrire l’enquête menée par le parquet national financier contre François Fillon. Selon ce texte, le pouvoir actuel, notamment François Hollande, instrumentaliserait la justice pour écarter le vainqueur des primaires de la campagne présidentielle. L’Appel contient des arguments de droit pénal qui reposent sur une interprétation restrictive tant du délit de détournement des fonds publics que de la compétence du Parquet national financier. On laissera les spécialistes répondre à de tels arguments qui sont d’ailleurs ceux avancés par les avocats de François Fillon pour se concentrer sur les arguments d’ordre constitutionnel qui s’opposeraient à une telle enquête. Le principal d’entre eux consiste à invoquer une atteinte au principe de « la séparation des pouvoirs, seul garant du caractère démocratique des institutions et obstacle à la tyrannie » :

« L’indépendance dont dispose le parlementaire, y compris dans la gestion de ses crédits destinés à rémunérer ses collaborateurs, n’est pas un simple caprice. C’est le préalable nécessaire à l’une de ses missions constitutionnelles qu’est le contrôle de l’exécutif. Pour préserver le principe de séparation des pouvoirs, les assemblées disposent, comme elles l’entendent, de leurs crédits de fonctionnement. Incriminer l’emploi discrétionnaire de ces dotations serait s’en prendre à l’exercice de la fonction d’un parlementaire, s’attaquer par là-même au principe constitutionnel de l’indépendance des assemblées parlementaires, corollaire de la séparation des pouvoirs. Pour l’exécutif, prétendre contrôler l’utilisation des dotations d’un parlementaire au moyen d’une procédure pénale enfreint donc ce principe. »[1]

Une telle argumentation prolonge, en la radicalisant l’opinion précédemment exprimée par un certain nombre d’autres professeurs de droit. D’un côté, on aurait « donné aux juges le pouvoir de faire ou défaire une carrière politique, au mépris du principe de séparation des pouvoirs » et il existerait en outre une distinction à faire entre « le temps de la justice » et « le temps de la politique » pour interdire l’interférence de la justice dans le fonctionnement de la démocratie et donc dans les élections[2] . D’un autre côté, la recherche par la justice de l’effectivité de la collaboration de Mme Fillon constituerait une atteinte à « l’indépendance de l’exercice du mandat parlementaire »[3]. On toucherait ici, bien que cela ne soit pas dit, à l’immunité conférée aux parlementaires par l’article 26 de la Constitution.

L’appel des professeurs et avocats va bien au-delà de ces simples arguments en utilisant l’expression de « coup d’Etat » qui ne devrait pas, pourtant, être utilisée sans précaution. Malgré la véhémence des propos et la référence aux grands principes, aucun des arguments avancés par ceux qui entendent défendre principalement les principes constitutionnels et accessoirement M. Fillon (à moins que ce soit l’inverse…), n’est véritablement convaincant.

C’est d’abord une bien curieuse conception de la séparation des pouvoirs qui interdirait à la justice de s’intéresser au comportement d’hommes politiques au seul motif qu’ils seraient des parlementaires. Si l’on reprenait cet argument, cela reviendrait à admettre qu’il y aurait une souveraineté parlementaire qui rendrait les assemblées totalement irresponsables, et à l’abri de l’immixtion des juges. Mais le principe de séparation des pouvoirs ne crée pas trois domaines étanches les uns par rapport aux autres. Les meilleurs constitutionnalistes ont bien compris qu’il s’agissait moins d’une séparation des fonctions que d’une collaboration des pouvoirs. De ce point de vue, les professeurs de droit en question semblent oublier la finalité fondamentale d’un tel principe : « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir » (Esprit des Lois, livre XI, chap. IV). Or, selon la conception de la séparation des pouvoirs proposée par les signataires de l’Appel, le pouvoir n’arrête pas le pouvoir : il est invité à le laisser passer. On se permettra de rappeler à ces derniers l’existence du très sage principe formulé par l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme : « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Encore une fois, on ne voit pas pourquoi un parlementaire, fût-il candidat à l’élection présidentielle, échapperait à une telle disposition. On ne comprendrait pas pourquoi les parlementaires auraient le droit d’allouer discrétionnairement à leurs collaborateurs les dotations parlementaires dont ils bénéficient, sans que personne n’ait le droit de vérifier l’usage qu’ils font de cet argent.

En outre, si l’argument de l’indépendance de l’exercice du mandat parlementaire est plus sérieux, il ne tient pas davantage. Cette indépendance est fixée et complètement déterminée par les immunités dont jouissent les parlementaires en vertu de l’article 26 de la Constitution. Ces immunités ne posent nullement un principe général d’indépendance des parlementaires à l’égard de la justice. Elles constituent au contraire des exceptions au principe selon lequel les parlementaires sont soumis au droit commun et les exceptions s’interprètent strictement, l’invocation de la séparation des pouvoirs ne pouvant justifier aucune interprétation extensive. La première de ces exceptions fait obstacle à tout engagement de responsabilité pénale ou civile du fait des « opinions et votes » émis par un parlementaire « dans l’exercice de ses fonctions » (art. 26, al.1). A l’évidence elle n’est pas applicable à l’espèce Fillon.

La seconde exception prend la forme d’une inviolabilité qui protège les membres du Parlement contre « toute arrestation ou (…) toute autre mesure privative ou restrictive de liberté » dans la mesure où de telles mesures ne pourraient être prises qu’avec l’autorisation du bureau de l’Assemblée (art. 26 al.2). François Fillon ne fait l’objet d’aucune mesure de ce type et le fait que son bureau a été l’objet, dans les locaux de l’Assemblée nationale, d’une perquisition judiciaire – qui plus est autorisée par le président de cette Chambre — ne constitue pas davantage une telle mesure de privation ou de restriction de la liberté. Rien n’a d’ailleurs interdit à la police d’aller effectuer une perquisition dans les locaux de l’Elysée à l’occasion de l’affaire dite des « sondages ». Un dernier argument a été invoqué : l’existence de précédents jurisprudentiels[4] desquels il ressort que les juges judiciaires ont déjà eu l’occasion, par exemple d’examiner la licéité du licenciement d’une assistante parlementaire qui avait dénoncé l’emploi fictif de la fille du parlementaire pour lequel elle travaillait, la Cour de cassation ayant protégé ici la liberté d’expression de la salariée licenciée (Cass. Soc., 29 déc. 2010, n° 09-41543). On reste donc pour le moins perplexe face à l’invocation d’un principe particulièrement imprécis, la séparation des pouvoirs, qui n’a reçu aucune définition prétorienne véritable, qui n’est pas davantage précisé par les défenseurs de la cause de François Fillon, et que l’on voudrait faire jouer pour subvertir les dispositions claires et précises de l’article 26.

 

Dans cette affaire Fillon, il convient de ne pas inverser les responsabilités et il ne suffit pas davantage d’imaginer des complots. Les faits sont d’une désarmante simplicité : un candidat à l’élection présidentielle élu brillamment aux primaires de la droite sur une ligne dure et moralisatrice, réclamant aux Français de grands sacrifices, est ensuite, l’objet de révélations journalistiques qui, si elles sont avérées, tendraient à montrer que ses actes sont en contradiction avec les principes qu’il proclame. Il a pratiqué le népotisme, comme tant d’autres certes, mais les circonstances ont changé depuis l’époque, par exemple, de François Mitterrand. L’opinion publique ne tolère plus ce qu’elle tolérait auparavant. « La corruption de la République », que dénonçait Yves Mény dans un ouvrage qui n’a hélas rien perdu de son actualité, est devenue insupportable aux citoyens qui n’ont, en ce moment, ni privilèges, ni vie facile.

Ainsi, à en croire les faits rapportés par la presse, M. Fillon n’a pas commis seulement une « erreur », mais bien une « faute » morale. L’argument selon lequel ces comportements n’auraient rien d’illégal, n’est pas non plus suffisant. En effet, les électeurs conservent le droit de ne pas voter pour un candidat dont ils réprouvent la conduite, même si celle-ci ne constitue pas – ce qui reste d’ailleurs encore à démontrer – une faute pénale : cela s’appelle la responsabilité politique. Prétendre le contraire serait admettre que les hommes publics ont le droit de faire certaines choses, mais qu’il est interdit de dire qu’ils les font.

Reste alors ouverte la question de savoir si le vainqueur des primaires de la droite et du centre subira ou non, politiquement, voire pénalement, les conséquences de son comportement. Mais il est, en revanche, certain que l’argument de la séparation des pouvoirs, invoqué pour la défense de François Fillon, ne saurait en aucune manière emporter la conviction.

Denis Baranger, Olivier Beaud, Jean-Marie Denquin, Olivier Jouanjan, Patrick Wachsmann (professeurs de droit public)

 

[1] Italiques dans le texte cité par le site Atlantico. http://www.atlantico.fr/decryptage/francois-fillon-appel-juristes-contre-coup-etat-institutionnel-geoffroy-vries-philippe-fontana-andre-decocq-2967969.html#x0ff29Pfz8sYHXMa.99

[2] Bertrand Mathieu et Hervé Bonard, Le Figaro du 1er fév. 2017.

[3] Pierre Avril et Jean Gicquel, Le Figaro du 9 fév. 2017.

[4] N. Molfessis, Le Monde du 16 fév. 2017.

 

 

Le jugement Miller, la dévolution et la convention Sewel

Le jugement Miller de la Cour suprême du Royaume-Uni figure désormais au panthéon des grandes jurisprudences du droit constitutionnel britannique en ce qu’il limite encore un peu plus l’exercice de la prérogative royale. Le problème de droit relatif à la dévolution qui était également posé n’en paraît pas moins fondamental.

Selon les parties qui remettaient notamment en cause le jugement de la Haute cour d’Irlande du Nord[1], le Gouvernement ou le Parlement auraient dû consulter les institutions dévolues avant de notifier le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en vertu de l’article 50 du TFUE. L’argument principal s’appuyait sur une application et une portée étendues de la convention de la Constitution Sewel[2]. En vertu de cette norme politique, reprise par la section 28 (8) de la loi de 1998 modifiée par le Scotland Act de 2016, « il est reconnu que le Parlement du Royaume-Uni ne devra pas, normalement, légiférer sur les matières dévolues sans le consentement du Parlement écossais »[3]. La convention va même au-delà puisque le Parlement britannique doit aussi obtenir l’accord des administrations dévolues pour tout texte altérant directement leurs compétences législatives ou exécutives[4]. Or la mise en œuvre de l’article 50 du TFUE aurait cet effet dans la mesure où les entités dévolues sont contraintes, en vertu de la loi, d’assurer l’effectivité du droit de l’Union européenne. De surcroît, le retrait de l’Union aura pour résultat de priver les nations et les populations en cause d’un certain nombre de droits et de libertés, ce qui ne serait guère concevable sans leur consentement.

La Cour suprême écarte à l’unanimité ce raisonnement. Les juges soutiennent que, « lorsque le Parlement a transposé les obligations issues du droit de l’UE dans la loi sur l’Irlande du Nord et les autres textes relatifs à la dévolution, il s’est placé dans l’hypothèse où le Royaume-Uni est membre de l’Union européenne. Ce présupposé est conforme au point de vue selon lequel seul le Parlement pourrait déterminer si le Royaume-Uni doit demeurer au sein de l’Union européenne. Mais, en imposant les obligations européennes et en investissant les institutions dévolues du pouvoir de mettre en œuvre le droit de l’Union européenne, la législation relative à la dévolution ne va pas plus loin et n’exige pas que le Royaume-Uni reste un membre de l’Union européenne ». La Cour conclut en précisant que, « au sein du Royaume-Uni, les rapports avec l’Union européenne, tout comme toute autre question de relations internationales, relèvent des compétences réservées » à Westminster[5]. Aucune compétence parallèle des parlements nationaux n’est ainsi envisageable dans le processus de retrait de l’UE, ces institutions ne jouissant de prérogatives en la matière que pour éviter que le Royaume-Uni viole les obligations communautaires. L’argumentaire de la Cour est difficilement contestable tant il suit la répartition des compétences prévue par les lois de dévolution.

En revanche, la démonstration emporte moins la conviction lorsqu’il s’agit d’interpréter la loi de 2016 qui reprend la convention Sewel dont l’effet est de limiter l’omnipotence du Parlement britannique. Les juges ont estimé qu’en dépit de sa consécration législative, ils ne sont « ni les parents ni les gardiens des conventions politiques ; ils en sont au mieux des observateurs. En tant que tels, ils peuvent reconnaître le caractère opératoire d’une convention politique dans le contexte d’un contentieux visant à trancher une question de droit, mais il ne peuvent pas en juger l’application et la portée, car ce sont des aspects qui relèvent de la sphère politique ». Reprenant un célèbre article de Monroe[6], la Cour confirme que « la validité des conventions ne peut faire l’objet d’un contentieux devant un tribunal »[7].

De plus, cette convention consiste en des « moyens établissant des relations de coopération entre le parlement britannique et les institutions dévolues lorsqu’il existe un chevauchement de compétences législatives »[8], ce qui ne signifie pas pour autant que Westminster ait abandonné auxdites entités son pouvoir de légiférer dans les compétences dévolues comme le rappellent les textes[9].

L’ensemble du raisonnement est conforme aux précédents qui prennent en compte des conventions de la Constitution sans en donner une autorité juridictionnelle[10]. En revanche, l’argumentaire des juges est-il toujours pertinent lorsque ladite convention est incluse dans une loi ? Autrement dit, une convention constitutionnelle peut-elle continuer d’être une convention si elle est reprise par un acte législatif dont le juge doit assurer le respect ? Pour la Cour, la réponse est positive[11]. En se fondant sur une interprétation téléologique du Scotland Act de 2016, elle estime que le Parlement n’a pas souhaité conférer à la convention Sewel la portée d’une règle susceptible d’être interprétée ou appliquée par les juridictions. Pour justifier leur position, les juges considèrent que les expressions « il est reconnu » et « ne devra pas normalement légiférer » de la section 2 de la loi n’auraient pas été utilisées si le Parlement avait voulu faire de la convention une norme « justiciable ». En outre, la nature politique de la disposition est confirmée par une lecture combinée avec la section 1 qui lie l’existence des institutions dévolues et de leurs compétences à l’appartenance de l’Écosse au Royaume-Uni. Or seul le peuple écossais peut, par référendum, mettre fin à cette appartenance[12] , décision qui est de nature politique et dont le résultat, sur le fond,  ne peut être contesté devant les juridictions.

Finalement, la Cour suprême balaye rapidement la « translation » de la convention en règle de droit stricto sensu bien qu’il y ait peu de précédents en la matière. Thibault Guilluy nous apprend toutefois dans sa thèse[13] que le Statut de Westminster de 1931 sur les relations entre l’Empire britannique et les colonies[14] a suscité des interrogations proches de celles qui nous occupent. Il est malheureusement impossible, au regard des litiges qui concernent le Statut de Westminster, de reconnaître avec certitude qu’une convention codifiée dans une loi puisse acquérir la qualité de norme pouvant être sanctionnée par une juridiction. Le même constat s’impose pour d’autres textes qui reprennent des conventions de la Constitution comme le Parliament Act de 1911 sur les rapports entre les deux chambres, ou le Constitutional reform and Governance Act de 2010 relatif aux pouvoirs du Parlement en matière de traités internationaux. Aucune juridiction ne s’est prononcée sur les obligations et les conséquences de la violation des conventions codifiées dans ces deux lois[15]. La Cour suprême aurait pu développer ces exemples pour mieux justifier sa position.

Un problème essentiel s’ajoute : le Parlement étant souverain, la reconnaissance législative d’une convention liant sa compétence peut-elle être sanctionnée par le juge ? Cette interrogation n’a pas été soulevée par la Cour suprême. Pourtant, elle nous paraît non moins pertinente que l’argumentation brève retenue dans le jugement. En effet, si la convention Sewel est une règle de droit strict, elle investirait les tribunaux du pouvoir d’en assurer la protection en cas de violation. Or, comme cette norme vise les rapports entre Westminster et les parlements nationaux, admettre que les juridictions puissent la contrôler reviendrait à considérer qu’elles ont la compétence d’écarter une loi du Parlement britannique non conforme au Scotland Act à l’occasion d’un judicial review par exemple. Le juge ne saurait s’arroger ce pouvoir, sauf à reconnaître à la loi de 2016 un statut spécifique l’autorisant à remettre en cause la procédure législative. Si la Cour avait adopté une telle position, elle aurait fait preuve d’une audace considérable qui aurait largement dépassé le volontarisme à l’origine du rejet de la compétence du Gouvernement pour notifier le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne sans intervention législative. D’ailleurs, dès lors que la Cour consacre au préalable la compétence des parlementaires pour autoriser la mise en œuvre de l’article 50, il aurait été difficile de soutenir qu’ils dussent se contraindre en consultant les parlements dévolus.

Une telle analyse ne doit pas occulter la conclusion de la Cour suprême qui souligne qu’elle ne « sous-estime pas l’importance des conventions constitutionnelles ». Elle indique simplement que seul le respect du principe de rule of law lui incombe, non celui d’assurer l’effectivité de l’application de conventions[16]. En lisant entre les lignes, cette dernière conclusion des juges sonne tout de même comme un avertissement au pouvoir politique. Ils insistent sur « le rôle important que joue la convention Sewel pour faciliter des relations harmonieuses entre le Royaume-Uni et les législatures dévolues ». Partant, le Parlement doit s’assurer que, politiquement, la qualité des rapports verticaux entre le centre et la périphérie soit préservée. Cependant, à l’issue de l’adoption par les Communes du projet de loi autorisant le Gouvernement à actionner l’article 50 du TFUE, force est de constater qu’aucun amendement n’a été adopté afin de garantir la prise en compte des positions des entités écossaises, galloises et nord-irlandaises. À défaut d’un règlement amiable entre les institutions britanniques et dévolues, la menace du recours à d’autres moyens politiques plus radicaux comme les référendums d’indépendance en Écosse et de réunification en Irlande du Nord pourraient devenir rapidement réalité. Un moyen juridique en apparence secondaire dans le jugement Miller recèle ainsi un écueil politique majeur pour le Royaume-Uni.

[1] Voy. notre billet http://blog.juspoliticum.com/2016/11/16/chronique-du-brexit-novembre-2016/.

[2] Du nom de Lord Sewel qui avait la charge d’assurer la progression du projet de loi sur l’Écosse devant le Parlement en 1998.

[3] La loi relative au Pays de Galles, qui a reçu l’assentiment royal le 31 janvier 2017, contient la même formulation.

[4] § 140 du jugement.

[5] § 129.

[6] Laws and Conventions Distinguished (1975) 91 Law Quarterly Review, p. 228.

[7] § 146.

[8] § 136.

[9] Sect. 5 (6) du Northern Ireland Act ; sect. 28(7) du Scotland Act de 1998 et sect. 107 (5) du Government of Wales Act de 2006.

[10] Not. British Coal Corporation v The King (1935) A.C. 500 ; Attorney General v Jonathan Cape Ltd [1976] 1 QB 752 ; Re Resolution to Amend the Constitution [1981] 1 SCR 753 (jugement de la Cour suprême du Canada) ; Madzimbamuto v Lardner-Burke [1969] 1 AC 645 ; Court of Session, Imperial Tobacco v Lord Advocate 2012 SC 297. La Cour cite également l’article 9 du Bill of Rights.

[11] § 148.

[12] Sect. 1 insérant un article 63A (3).

[13] Th. Guilluy, Du self-government des Dominions à la Dévolution : Recherches sur l’apparition et l’évolution de la Constitution britannique, Thèse paris II, 2014, pp. 185 et s.

[14] Selon le Statut, les lois impériales « ne peuvent faire partie du droit d’un dominion qu’à la demande et avec le consentement de celui-ci ».

[15] Toutefois, dans l’affaire Jackson de 2005, les juges de la Chambre des Lords interprète et donne pleine valeur juridique à la loi de 1911 pour apprécier la validité du Parliament Act de 1949 sans qu’ils ne s’interrogent sur l’origine conventionnelle d’un certain nombre de conventions de la Constitution.

[16] § 151.

Aurélien Antoine, Professeur à l’Université Jean-Monnet de Saint Étienne/Université de Lyon

Un choix de société du Conseil constitutionnel : la liberté contractuelle contre la solidarité

Il est frappant de constater, avec un siècle d’écart, le retour dans notre pays du problème de la liberté contractuelle. Cependant, aujourd’hui, les voix sont rares, en doctrine, pour défendre le social, l’organisation commune de la solidarité, contre l’individualisme promu par le juge. Dans une décision du 13 juin 2013 en effet, le Conseil constitutionnel a choisi à la place du législateur que la concurrence valait mieux que le monopole dans le secteur de la protection sociale complémentaire des salariés. Il établit donc la liberté contractuelle comme mode de régulation de ce secteur avec la conséquence que ce choix emporte : l’impossibilité de toute organisation collective de la solidarité.

Or, le 22 décembre dernier justement, le Conseil constitutionnel a de nouveau été saisi de cette question. Le juge fut amené à contrôler la constitutionnalité de la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2017. La décision contient une censure intéressante, apparemment anodine comme toutes les censures de cavalier législatif. Il est d’ailleurs piquant de constater que ce type de principe managérial, la censure du cavalier législatif, apparu dans les années 80, est mieux défendu dans notre ordre juridique que la liberté d’expression puisque le Conseil ne met même pas en balance l’intérêt général poursuivi, avec la violation de l’intégrité de la loi, pour sauver les cavaliers qui présenteraient un véritable intérêt. De quoi était-il donc question ? Il s’agissait encore des clauses de désignation pour la couverture complémentaire des salariés, clause qui avait été invalidée par le Conseil constitutionnel dans cette décision du 13 juin 2013. Elle met donc en lumière un problème créé par cette précédente censure (Loi sécurisation de l’emploi, n° 2013-672 DC). En tout, c’est la troisième fois que le législateur revient à la charge sur cette question depuis la décision du 13 juin 2013. Il faut donc croire que le problème est important. Il l’est en effet mais il n’a été relevé que dans le milieu des spécialistes de l’action sociale. Or, cette question technique met particulièrement bien en évidence le problème de la liberté contractuelle et le rôle politique du Conseil constitutionnel.

Avec la décision « Loi pour la sécurisation de l’emploi », c’est la première fois que le Conseil constitutionnel utilise la liberté contractuelle pour remettre en cause une politique sociale. Elle permet donc de revenir sur la redécouverte dans le droit français de la liberté contractuelle comme principe d’organisation des relations sociales et sur les conséquences désastreuses de la décision du Conseil pour la couverture maladie complémentaire des salariés.

Le retour de la liberté contractuelle, ce lazare juridique, dans le droit constitutionnel français contemporain est assez saisissante. Cette liberté est en effet emblématique de notre histoire, de l’histoire de l’État social français — mais aussi américain — puisque c’est contre elle que la solidarité a pu s’instaurer. La chronique de l’essor et du reflux de la liberté contractuelle a été magnifiquement écrite en common law par Patrick S. Atiyah (The rise and fall of the freedom of contract, OUP, 1985). En droit constitutionnel américain, sa reconnaissance est liée à la grande décision Lochner de 1905, par laquelle la Cour suprême des États-Unis invalide une loi de l’État de New York encadrant les horaires de travail des boulangers (à 10 heures par jour et 60 heures par semaine). Cette décision symbolise d’ailleurs « L’ère Lochner » de la Cour suprême qui a vu cette juridiction s’opposer systématiquement aux politiques sociales des Etats américains. Toutes proportions gardées, la décision « Loi pour la sécurisation de l’emploi » est le Lochner français. Au nom de la liberté contractuelle, le Conseil contrecarre une politique sociale majeure : assurer la mutualisation des risques pour la couverture maladie complémentaire des salariés. Le nœud du problème est bien exprimé par un avocat, expert du droit de la protection sociale : « Les clauses de désignation cristallisent les débats, partisans et opposants défendant au fond deux conceptions de la société “l’une égalitaire, prônant une organisation de la protection sociale sur une base la plus large possible, estimant que l’organisation de la mutualisation des risques au niveau professionnel est plus juste et socialement performante ; l’autre libérale, défendant la liberté contractuelle, condition de la concurrence entre les différents organismes assureurs, gage de l’efficacité économique et donc à terme, socialement plus performante” » (G. Briens, Semaine sociale Lamy, 23 mars 2015 n°1669, cité dans le Rapport sur la solidarité et la protection sociale complémentaire collective, La documentation française, dirigé par Dominique Libault, 2015, p. 4).

Le Conseil a fait un choix de société car, une fois qu’il a consacré la liberté contractuelle dans un secteur, la marge de manœuvre du législateur pour « faire du social » est limitée. Il n’y a plus de politique sociale possible en réalité. La position du Conseil constitue un véritable retour en arrière. Songeons à la manière dont les juristes ont bataillé pour introduire du social dans le contrat et la propriété à la fin du XIXe siècle, pour « inventer du social » selon le mot de Jacques Donzelot. Cette bataille a vu Durkheim, Duguit, Saleilles, Demogue, Gounot, et d’autres se servir du solidarisme pour faire prévaloir dans le contrat le collectif sur l’individuel.

La liberté contractuelle fait donc un retour en France, en droit constitutionnel. Après avoir répété à de multiples reprises que la liberté contractuelle n’avait pas de valeur constitutionnelle (94-348 DC ; 97-388 DC), le Conseil change progressivement de position, d’abord pour protéger la sécurité juridique, c’est-à-dire l’intervention du législateur dans les conventions en cours. Puis il lui confère une pleine valeur constitutionnelle dans une décision du 19 décembre 2000 (n° 437 DC), et la censure pour la première fois dans une décision du 30 novembre 2012 (n° 2012-285 QPC) avant la décision du 13 juin 2013 « Loi relative à la sécurisation de l’emploi » (n° 2013-672 DC). C’est la première censure d’une telle ampleur dans un secteur aussi crucial, dont l’effet est une déréglementation complète du système de protection sociale complémentaire des salariés. Et, contrairement à ce que pensent Dominique Rousseau et David Rigaud (Droit social 2013, p. 680), la censure n’était pas « logique » au vu de la QPC n° 2012-285 étant donné, cette fois, l’intérêt général en cause. On ne peut, en effet, pas comparer l’obligation d’affiliation d’un artisan à une corporation applicable dans trois départements et le système de protection santé et prévoyance des salariés !

Pour comprendre l’importance de cette décision et la façon dont elle a déstabilisé la politique en question, il est utile de se reporter au rapport public de Dominique Libault dont l’objet est de sortir de l’impasse créée par ce juge (Rapport Libault, préc.). Il faut préciser d’abord qu’il s’agissait pour le législateur d’encadrer le secteur de la protection sociale complémentaire, et non de la sécurité sociale, qui apporte, dans son volet santé, un complément de remboursement pour les soins en cas de maladie, et qui, pour la partie prévoyance, assure aux salariés un niveau de salaire le plus élevé possible en cas « d’arrêt de travail ou d’invalidité, à prévoir un complément financier en cas de dépendance et à garantir un capital et des rentes aux ayants droit de l’assuré en cas de décès de ce dernier » (Rapport Libault, préc., p. 6-7).

Jusqu’à la décision du Conseil, l’organisation de secteur était ainsi définie : « en matière de protection sociale complémentaire collective, la solidarité et l’effectivité des droits reposaient principalement sur la possibilité, pour les branches professionnelles de définir des garanties, dont la gestion (…) était ensuite confiée à un assureur unique, avec pour objectif “d’une part, d’assurer une meilleure péréquation des risques au niveau de l’ensemble de la branche professionnelle ; d’autre part de garantir l’accès à l’assurance à tous les salariés entrant dans le champ d’application de la convention collective, sans prendre en compte leur état de santé et leurs caractéristiques actuarielles” (Gilles Briens, Semaine sociale Lamy, 23 mars 2015 n°1669). Autrement dit, la désignation [cette procédure contraire à la liberté contractuelle pour le Conseil], permet, ou du moins facilite, la constitution d’un “pot commun” permettant de gérer les prestations non contributives et ainsi de garantir le niveau de solidarité défini par la branche » (Rapport Libault, p. 5). Contre l’idée de pot commun et donc de solidarité dans chaque branche professionnelle, le Conseil a privilégié la liberté contractuelle, un mode de régulation radicalement anti-assurantiel puisqu’il empêche d’élargir la base d’assurés à même d’équilibrer les risques, de mutualiser ces risques sur une base (la branche) suffisamment large pour couvrir la variété des risques de chacun. Pour prendre la mesure de la décision du Conseil, il est utile d’avoir en tête ces chiffres : « A ce jour, 250 branches ont mis en place une clause de désignation sur le risque prévoyance, couvrant plus de 10 millions de salariés et 60 branches ont mis en place une clause de désignation pour la complémentaire santé, couvrant près de 4 millions de salariés ».

Derrière cette affaire, il faut lire la guerre que se jouent les sociétés d’assurance et les institutions de prévoyance, ces dernières ont un avantage important, historique, dans la gestion des contrats collectifs. C’est l’intérêt des sociétés d’assurance que le Conseil a favorisé dans cette affaire.

Il est rare que le Conseil façonne à ce point la régulation d’un secteur aussi important. Sa décision empêche à l’avenir toute structuration de ce secteur sur la base d’un principe de solidarité à l’intérieur d’une même branche professionnelle. Il fait le choix d’un mode de régulation fondé sur la concurrence –le plus coûteux pour la collectivité, car l’argent dépensé en marketing ne sert pas à rembourser les frais de santé. On retrouve le même problème en ce qui concerne la concurrence des médicaments. Jedidah Purdy dans un article sur le constitutionnalisme néolibéral, établit que les dépenses en marketing des sociétés pharmaceutiques aux Etats-Unis sont supérieures au budget qu’elles consacrent à la recherche (J. Purdy, Neoliberal Constitutionalism: Lochnerism for a New Economy, 77 Law & Contemporary Problems 195-213 (2014)). C’est le même problème ici[1].

Le retour de la liberté contractuelle dans notre ordre juridique a été appuyé par certains constitutionnalistes et certains intellectuels[2]. La décision « Loi sur la sécurisation de l’emploi » met donc bien en évidence la politique du Conseil : priver le législateur de la possibilité d’organiser la protection des plus faibles. Elle s’inscrit dans le cadre général du réaménagement des rapports de pouvoir dans les relations individuelles, que l’on voit aussi avec la diminution de la protection des salariés par exemple.

Pour finir, une anomalie n’est pas suffisamment relevée : au moment où le droit public se réorganise autour des idées néolibérales, le droit privé fait une mue spectaculaire et finit par reconnaître par exemple le déséquilibre des relations contractuelles. Autrement dit, le droit des contrats prend officiellement un tournant réaliste et solidariste, prenant ainsi le contre-pied du droit public dans la grande révolution des rapports de pouvoirs que l’on constate aujourd’hui en droit en France.

[1] Rapport préc., p. 25 : « Au-delà de ces observations, il est très probable que la suppression des clauses de désignation se traduise par une hausse globale des frais d’acquisition : dans un espace concurrentiel, les organismes assureurs vont devoir assurer leur promotion auprès de l’ensemble des entreprises de la branche, là où ils étaient jusqu’à présent désignés. Les campagnes de publicité que l’on entend chaque matin sur les ondes radio suffisent d’ailleurs à se convaincre qu’une bataille de communication est engagée pour séduire les entreprises concernées »

[2] Jean Peyrelevade, La Constitution contre l’économie, Commentaire 2013/4 n° 144.

Thomas Perroud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Consultation de sites djihadistes : il ne faut pas réduire le Parlement au silence

La décision prise en Commission Mixte Paritaire lundi 13 février dernier de rétablir le « délit de consultation habituelle des sites incitant à la commission d’actes de terrorisme ou en faisant l’apologie » a suscité immédiatement une vive émotion. Un éditorial du Monde a condamné sans beaucoup de nuances la « désinvolture » du Parlement. Les parlementaires auraient affiché « leur mépris » envers le Conseil constitutionnel, qui venait de censurer une disposition créant cette infraction dans une décision du 10 février (n° 2016-611 QPC). Pis encore, les élus de la Nation auraient donné la « fâcheuse impression que la Constitution, au lieu de protéger nos libertés et de garantir nos droits, serait une entrave (sic). Alimenter ce climat en surfant sur les peurs des électeurs est dangereux, voire irresponsable, dans une période où l’Etat de droit doit être, au contraire, protégé et renforcé » (Le Monde du 15 février).

Les parlementaires concernés, dont un ancien conseiller d’Etat, ont-ils effectivement exprimé un quelconque « mépris » envers le Conseil constitutionnel ? La lecture des débats en CMP ne donne pas cette impression. Le délit de « consultation habituelle de sites internet terroristes » est l’objet d’une réécriture visant à prendre en compte la décision du Conseil constitutionnel. Les parlementaires, de leur propre aveu, ont recherché une voie étroite entre le respect de la chose jugée et le souci d’améliorer le dispositif pénal de lutte contre le terrorisme. Faut-il y voir pour autant une atteinte à « la constitution », à « l’Etat de droit », aux libertés ? L’accumulation de toutes ces accusations donne un peu le tournis.

Il faut certes reconnaître que ce n’est pas la meilleure occasion qui aura été choisie pour contourner avec autant de célérité une déclaration d’inconstitutionnalité par notre juge constitutionnel. La décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017 n’est pas, et de loin la plus faiblement motivée de l’histoire de notre justice constitutionnelle. Elle peut s’appuyer, au moins, sur un motif assez persuasif : en excluant du périmètre de l’infraction les consultations des sites djihadistes effectuées « de bonne foi », le législateur a péché par imprécision, et ce flou ne peut être rattrapé par la consultation des travaux préparatoires, qui ne permettent pas de « déterminer le périmètre de cette exemption ». Le Conseil constitutionnel pouvait donc de manière convaincante censurer des dispositions qui « font peser une incertitude sur la licéité de la consultation de certains services de communication au public en ligne et, en conséquence, de l’usage d’internet pour rechercher des informations ». Il s’agit là d’une application élémentaire du principe de légalité des incriminations pénales. Force est également de dire que le moment choisi pour rétablir l’infraction en question (l’examen en CMP) ne semble pas le plus adapté.

Mais tout cela étant concédé, il est permis de se demander si le Parlement a vraiment agi avec « désinvolture » et au péril de l’Etat de droit. Ce qui est génant ici, c’est le procédé consistant à faire comme si le juge constitutionnel, lorsqu’il censure une loi, prononce des vérités constitutionnelles indiscutables moralement et exemptes de toute considération (bassement) politique, et comme s’il agissait toujours dans le sens de la protection la plus satisfaisante de nos libertés. Il ne resterait aux parlementaires qu’à s’incliner, et à la « loi, expression de la volonté générale » de ne plus rien exprimer du tout. Le cœur du raisonnement consiste en réalité à amalgamer ce que le juge dit au sujet de la constitution et la constitution elle-même ; et, par un autre raccourci de pensée, à donner à penser que ce que dit notre juge constitutionnel est par lui-même l’expression pure et parfaite du « droit », exempte par là de toutes les sournoises préoccupations politiques qu’on ne manque pas d’imputer aux parlementaires. Ne se voient-ils pas reprocher (dans le même éditorial) d’avoir eu pour seul mobile une « bravade antiterroriste », car bien sûr, on ne saurait imaginer qu’ils aient été sincèrement mus par le bien public et le souci de perfectionner le droit pénal ?

Cette façon de raisonner est classique depuis maintenant plusieurs dizaines d’années en France. Elle oppose frontalement « le droit » et « la politique » dans une confrontation digne du manichéisme de l’Antiquité tardive. Le premier (le droit) incarnerait le bien moral suprême tandis que la seconde (la politique) serait nécessairement soupçonnée d’intentions sombres qu’il s’agit de discerner et de censurer.

Pourtant, il serait souhaitable de ne pas s’enfermer dans ces réflexes de pensée. Il est pleinement légitime pour la représentation nationale de délibérer sur les questions politiques touchant au gouvernement de la France. Derrière l’accusation de « désinvolture » à l’encontre du Parlement, se trouve une constante dévalorisation du rôle politique des assemblées dans notre régime au bénéfice (hypothétique) du « droit », de « la constitution », et des « libertés ». Cette manière de voir les choses réduit indûment le périmètre de la décision parlementaire.

La décision QPC du 10 février 2017 est l’illustration de cette tendance. Par de longs considérants recensant le (vaste) arsenal en matière de législation anti-terroriste, le Conseil constitutionnel adresse aux parlementaires un message sur l’inutilité de leur travail : à quoi bon adopter une mesure nouvelle, là où d’autres, seules ou en combinaison, suffiraient à la tâche ? Si ce raisonnement est intégré ici dans un contrôle de proportionnalité, il vaut aussi par lui-même : le Parlement est invité à ne pas abuser de la législation, car il va également de soi (dans la série des lieux communs de notre époque), que la législation est frappée « d’inflation » pour ne pas dire « d’obésité ». Lorsque le juge constitutionnel raisonne de cette manière, que fait-il, sinon rouvrir un débat qui a déjà eu lieu devant le Parlement, voire, en amont, dans l’opinion et au sein du pouvoir exécutif ? Est-il correctement armé pour le faire ? La délibération qui s’y tient (et qui reste secrète) est-elle aussi bien informée que celle des élus siégeant au Parlement ? Quels conseils le juge reçoit-il avant de se prononcer ? On a pu, récemment, faire apparaître que les lobbies et les groupes d’intérêt n’étaient pas désarmés pour tenter, à nouveau, de « refaire le match » rue de Montpensier au moyen de « portes étroites », ces consultations soumises au juge constitutionnel et qu’il se refuse, pour le moment, à rendre publiques.

On se mentirait donc en pensant que le Conseil constitutionnel ne fait pas de politique et que ses décisions sont toujours l’expression de « la politique saisie par le droit ». Il tend à devenir une troisième chambre, devant laquelle il est possible de revenir sur des arbitrages politiques effectués par le Parlement. Et cela vaut autant de décisions politiques venues de la gauche que de la droite. Les exemples abondent. On pense par exemple à la décision de 2012 par laquelle le Conseil constitutionnel avaient censuré la disposition imposant à 75% de la tranche de revenus supérieurs à un million d’euros. Des frondeurs du Parti socialiste s’en étaient à l’époque émus. Ils avaient déploré la manière quelque peu « lapidaire » dont le juge constitutionnel avait tranché une question, qui, selon les signataires, relevait de la décision politique, non de l’autorité d’une juridiction, aussi légitime soit-elle (Le Monde, 15 aout 2014).

Des exemples plus récents pourraient être trouvés. On pourrait citer la récente censure du « reporting par pays », analysée dans nos pages par Thomas Perroud (http://blog.juspoliticum.com/2017/01/03/le-conseil-constitutionnel-contre-la-transparence-fiscale). Elle se justifiait peut-être, mais surtout sur la base d’arguments d’opportunité économique et de bonne politique fiscale…L’argumentation constitutionnelle, au contraire, était plus incertaine. Elle faisait appel à la liberté d’entreprendre en vue de faire échec à l’accroissement des obligations de publication de données comptables pesant sur les entreprises. Cela se peut bien. Mais d’autres raisonnements paraissent tout aussi viables, par exemple celui, aux conséquences inverses, qui aurait reposé sur la lutte contre la fraude fiscale ou les exigences de l’égalité devant les charges publiques. Il se peut bien que la disposition censurée ait été mauvaise pour l’économie du pays. Mais un Parlement démocratiquement élu avait décidé de faire entrer cette mesure dans le droit positif, et la question de l’opportunité politique était donc tranchée. Le reste appartient à la très grande marge d’appréciation du juge constitutionnel sur ce qui est (ou non) « manifestement proportionné » à l’objectif poursuivi par le législateur. Autrement dit, dans bien des cas, le droit qui « se saisit de la politique » est un droit particulièrement indéterminé, un droit « vague ». De manière systématique, la jurisprudence du Conseil constitutionnel enserre le travail parlementaire dans un réseau de contraintes qui finissent par être d’autant plus insurmontables qu’elles sont souvent difficiles à anticiper, comme a pu le constater le Président de la Commission des Lois du Sénat lors de la CMP du 13 février dernier.

Le résultat de toutes ces évolutions consiste dans une sous-estimation systématique, dans la France de 2017, de l’importance du principe de la Loi, expression de la Volonté Générale. Si le Parlement veut rétablir une infraction qu’il juge utile, pourquoi ne le ferait-il pas, du moment qu’il a pris en compte (comme l’a fait ici la CMP) les problèmes d’inconstitutionnalité liés à une première rédaction ? Si le Parlement entend, comme en 2012, créer une nouvelle tranche d’imposition, même inopportunément (qui en sera juge ?), pourquoi ne le pourrait-il pas ? Si le Parlement souhaite voter des soi-disant « neutrons législatifs » (qui peuvent en réalité exprimer une intention politique significative), s’il souhaite reconnaître un fait historique donné, s’il souhaite orienter comme il l’entend telle ou telle politique publique, …est-il sain de l’en empêcher, sous couvert de la contrainte de constitutionnalité ? Il y a un danger réel à toujours sortir de notre besace le noble argument de l’Etat de droit et de la majesté de la Constitution. Ce danger consiste dans le rétrécissement du périmètre de la discussion politique légitime, et de la décision politique légitime.

Des événements récents, à l’étranger, pourraient pourtant nous faire comprendre que ni « la constitution », ni « le juge constitutionnel » ne sont des divinités toutes puissantes capables de faire obstacle à de vrais périls politiques et à des mesures extrémistes. A force de délégitimer le débat politique et le travail législatif du Parlement, on ne sert pas la cause du constitutionnalisme : au contraire, on le fragilise. Si ce ne sont plus des parlementaires élus qui prennent les décisions politiques, si l’activité politique des Assemblées est systématiquement entravée, la contestation politique sortira de l’espace des institutions et cette vague d’anti-institutionnalisme aura pour premières victimes… nos juges constitutionnels et notre « Etat de droit ». Il suffit de regarder autour de nous pour voir ce triste scénario commencer à se réaliser.

« Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis » : la contestation de l’executive order devant les cours

« La décision de ce soi-disant juge qui, fondamentalement, prive notre pays de l’application de [son] droit, est ridicule et sera renversée ! »[1]. C’est par ce « tweet » à peine croyable au vu de la fonction constitutionnelle de son auteur, que le nouveau Président des États-Unis Donald J. Trump accueillait le 4 février dernier l’annonce de la décision de la cour de district de Seattle qui ordonnait qu’il fût sursis à l’exécution du décret sur l’immigration signé le 27 janvier. De manière évidente, la résistance médiatique du Président aux décisions des cours est problématique du point de vue du respect du principe de la séparation des pouvoirs. Car si le contentieux juridictionnel de l’executive order porte sur la question concrète de l’étendue des pouvoirs présidentiels propres et délégués en matière d’immigration, il met plus fondamentalement en jeu la manière dont le droit et l’institution judiciaire sont susceptibles de limiter le pouvoir discrétionnaire du Président des Etats-Unis.

I. Les procédures en cours.

Le samedi 28 janvier 2017, plusieurs centaines de personnes auxquelles avait été accordé le statut de réfugié ou qui étaient détentrices d’un visa se virent, à leur arrivée aux États-Unis, refuser l’entrée sur le territoire en application du nouvel executive order. Alors même qu’elles étaient en possession de documents d’entrée valides et qu’il avait été jugé lors des divers contrôles, administratifs et de sécurité, qu’elles ne représentaient pas de menace pour les États-Unis, ces personnes furent retenues dans les différents aéroports du pays et menacées d’expulsion. Leur statut ou les menaces dont elles pouvaient faire l’objet dans leur pays d’origine ne furent pas pris en compte.

La douane américaine empêcha ainsi deux ressortissants irakiens de quitter l’aéroport international de New York – John F. Kennedy. Hameed Khalid Darweesh, auquel avait été accordé un visa « Special Immigrant » et Haider Sameer Abdulkhaleq Alshawi, qui avait été autorisé à rejoindre son épouse, elle-même entrée en tant que réfugié aux États-Unis et qui y était désormais un résident permanent, introduisirent les premiers recours contre le nouvel executive order[2]. Ils contestaient en particulier leurs détentions à l’aéroport et demandaient à ce que l’administration renonçât à les expulser. Les requérants susvisés déposèrent une requête en habeas corpus ainsi qu’une demande de redressement déclaratoire et par voie d’injonction devant le juge fédéral, en l’occurrence la cour du district de New York, territorialement compétente. Parallèlement, ils demandaient au juge de reconnaître l’existence d’une « classe » constituée de tous les individus qui, bien que détenteurs de documents d’entrée valides, s’étaient vu ou allaient se voir refuser l’entrée sur le territoire américain sur le fondement de l’executive order. De la constatation de l’existence d’une telle classe dépendait la recevabilité du recours collectif (« class action »)[3]. Les deux requérants introduisirent enfin un recours en urgence demandant qu’il fût sursis à leur expulsion tant qu’étaient pendantes leurs requêtes principales.

Le 28 janvier, en soirée, le juge de la cour de district, Ann M. Donnelly, statuant en urgence, interdit le renvoi des deux requérants en Irak et ordonna également qu’il fût sursis à l’expulsion de tous les individus dans une situation similaire aux deux requérants et ce, sur l’ensemble du territoire national[4]. En vertu de la jurisprudence, la première condition pour que soit octroyé un tel sursis est la forte probabilité du succès au fond du recours principal[5] – en l’occurrence, la demande de redressement déclaratoire et par voie d’injonction. D’un point de vue juridique, ce recours qui, à la manière du référé-suspension du droit administratif français, ne se prononce pas expressément sur la validité du décret présidentiel, signifiait cependant que la cour de district estimait qu’il était très probable que le recours principal prospérât, c’est-à-dire que l’acte fût contraire à la Constitution des États-Unis ou à la loi. Quant à ses conséquences concrètes, la décision interdisait que les personnes concernées fussent expulsées vers leur État d’origine. La portée pratique de la décision fut dans un premier temps limitée. D’une part, il semble que certains agents fédéraux aient tardé à exécuter le jugement, voire aient d’abord refusé de le faire[6]. D’autre part, le problème a été déplacé en amont, puisqu’il a été demandé aux compagnies aériennes de s’opposer à l’embarquement des personnes concernées par l’executive order dans les avions à destination des États-Unis, situation qui n’était effectivement pas couverte par le sursis à exécution ordonné par la cour de district.

Depuis le 28 janvier, de nombreux recours contre le décret ont été portés devant d’autres cours de district et il semble que la plupart aient abouti à des jugements défavorables à l’administration[7]. La seule exception à ce jour est la décision rendue le vendredi 3 février par la cour de district de Boston qui a refusé d’octroyer aux requérants la prolongation du jugement provisoire qui avait ordonné la suspension de l’exécution de l’acte jusqu’au dimanche 5 février[8]. En l’espèce, deux professeurs associés à l’Université du Massachusetts-Darmouth, Arghavan Louhghalam et Mazdak Pourabdollah Tootkaboni, ressortissants iraniens et résidents permanents aux États-Unis, avaient été détenus pendant plusieurs heures à l’aéroport international de Boston, alors qu’ils revenaient aux États-Unis après avoir participé à un colloque à l’étranger. Ils avaient introduit un recours en urgence et, le dimanche 29 janvier, le juge avait prononcé l’interdiction temporaire de toute détention ou expulsion des requérants par l’administration[9]. Le recours en urgence n’était pas tout à fait le même que dans l’affaire de New York, mais les conditions posées à son succès étaient très similaires : là encore, la plus importante portait sur les chances qu’avait de prospérer au fond le recours porté contre l’executive order. Les deux requérants initiaux, auxquels se sont joints cinq autres citoyens iraniens, l’État du Massachussetts et l’Université du Massachussetts, ont alors demandé la prolongation de l’interdiction. Celle-ci leur a été refusée le 3 février par le juge de la cour de district qui a estimé que les requérant n’étaient pas parvenus à le convaincre de la validité au fond de leurs prétentions juridiques.

La décision dont il a le plus été question, notamment parce que le Président y a réagi depuis son compte twitter, est celle de la cour de district de Seattle qui a ordonné le vendredi 3 février qu’il fût sursis au niveau national à l’exécution de la plupart des sections de l’executive order[10]. L’originalité de ce recours tient d’abord à la qualité des requérants. En effet, les deux requérants ne sont pas des particuliers, mais deux États : ceux de Washington et du Minnesota. Ils invoquaient les préjudices que le décret présidentiel leur causait dans les domaines de l’emploi, de l’éducation, du commerce, de la vie familiale et de la liberté de voyager. Comme dans les affaires précédentes, ils demandaient au juge de prononcer au principal un redressement déclaratoire et par voie d’injonction et de suspendre l’application du décret tant que cette requête était pendante. Ensuite, la décision est l’une des plus importantes en raison de sa portée : ce sont plusieurs des sections clés de l’executive order – les sections 3 (c), et 5 (a), (b), (c) et (e) – qui, par ordre du juge James L. Robart, ne peuvent plus pour le moment être appliquées aux États-Unis[11]. En pratique, cela signifie la levée temporaire des interdictions prévues par l’executive order au sujet de l’entrée des non-immigrants, des immigrants et des réfugiés. L’Association du transport aérien international, qui représente 265 compagnies aériennes, aurait d’ailleurs confirmé que les restrictions à l’embarquement des ressortissants des États concernés par le décret présidentiel avaient été levées. L’administration s’est empressée d’interjeter appel de cette décision. Le samedi 4 février, la cour d’appel pour le Neuvième Circuit refusait d’ordonner la ré-application immédiate du décret tant qu’était pendante la requête en appel[12]. Le mardi 7 février, il était annoncé que la décision en appel serait rendue publique dans les prochains jours[13].

II. Les arguments en présence.

À ce jour, la question de la constitutionnalité et de la légalité de l’acte n’a donc pas encore été tranchée par le juge. Or, même si les décisions rendues sont dans l’ensemble plutôt défavorables à l’administration, il reste aujourd’hui difficile de prédire le sort final de l’executive order devant le juge américain. Dans les domaines de l’immigration, de la sécurité nationale ou de la politique étrangère, les cours s’opposent en effet très rarement aux mesures prises par le Congrès ou le Président. Au regard des circonstances, il n’est cependant pas certain qu’elles examineront l’executive order avec la déférence (self-restraint) dont elles font  habituellement preuve en la matière. Plusieurs éléments « extra-juridiques » sont en effet susceptibles de les influencer : (1) la manière dont a été rédigé et appliqué le décret présidentiel est pour le moins contestable ; (2) le texte lui-même est particulièrement maladroit, voire ambigu ; (3) les « tweets » successifs du Président Donald J. Trump constituent des ingérences certaines dans le domaine réservé du juge et n’inciteront probablement pas ce dernier à l’indulgence ; (4) la mobilisation citoyenne a été considérable et l’acte condamné, sur le plan du droit comme de la morale, par une partie importante de l’opinion publique et des élites. Quoi qu’il en soit, au vu du départ de l’Attorney General, Sally Q. Yates, limogée par le Président parce qu’elle déclarait renoncer à défendre le décret présidentiel devant les cours, il est presque certain qu’il sera fait appel des jugements futurs, par le gouvernement ou par les requérants. Il est également très probable que l’affaire parvienne jusqu’à la Cour suprême des États-Unis qui tranchera alors elle-même la question de la validité du décret présidentiel[14].

En attente de la décision au fond, plusieurs arguments juridiques opposés à l’executive order furent d’ores et déjà soulevés. Ils remettent en cause tant sa constitutionnalité que sa conformité à la loi fédérale.

Au niveau constitutionnel, il est notamment affirmé que l’acte méconnaît le droit au « due process », à la fois procédural et substantiel, garanti à l’échelon fédéral par le Cinquième Amendement. Le caractère ambigu du texte, ainsi que la manière dont il été appliqué, constitueraient en eux-mêmes une violation de ce droit constitutionnel. Les défenseurs de l’acte répondent que l’obtention et la détention d’un visa ne relèvent pas de la « liberté » ou de la « propriété » que vise à protéger cette clause de la Constitution : un ressortissant étranger n’aurait par conséquent aucun droit au « due process » en ce qui concerne la manière dont est révoqué son visa.

L’argument le plus intéressant et le plus susceptible de prospérer, sur les terrains tant constitutionnel que statutaire, revient à avancer que l’executive order est constitutif d’une discrimination interdite tant par la Constitution américaine que par la loi fédérale. La loi sur l’Immigration et la Nationalité fut amendée en 1965 sous la présidence de Lyndon B. Johnson afin que soit introduite une clause prohibant les discriminations[15]. Cette même loi, qui fonde le pouvoir discrétionnaire du Président en matière de réglementation de l’immigration, prévoit désormais qu’

« [a]ucun individu ne doit bénéficier d’une préférence, d’une priorité ou être soumis à des discriminations dans la délivrance d’un visa d’immigration du fait de sa race, son sexe, sa nationalité, son lieu de naissance, ou son lieu de résidence »[16].

La lecture de cette disposition législative semble effectivement contraindre la réglementation présidentielle en matière d’immigration. Néanmoins, l’interprétation de la clause demeure ouverte et il reviendra aux requérants de démontrer que l’executive order constitue bel et bien une discrimination interdite au sens de cette loi. D’abord, une tension semble évidente entre le décret et la prohibition législative des discriminations fondées sur la nationalité. Le gouvernement se défend néanmoins en établissant deux distinctions : entre l’octroi d’un visa et l’entrée sur le territoire d’une part ; et entre les « immigrants » et les « non-immigrants » –   et notamment les personnes détenant un visa, mais n’ayant pas le statut de résident permanent aux États-Unis – d’autre part. Le gouvernement prétend alors que seuls les premiers termes de chacune de ces deux distinctions entrent dans le champ d’application de la disposition. Le Congrès n’aurait opposé aucune limite aux réglementations concernant les seconds.

Ensuite, il pourrait être soutenu que l’executive order discrimine de manière illégale sur la base de l’appartenance religieuse. Or, s’il est indéniable que le Président bénéficie d’une large discrétion pour décider des catégories d’étrangers susceptibles de représenter une menace pour les États-Unis, il n’est pas certain qu’il puisse l’appliquer à l’appartenance religieuse. À ce titre, les requérants devraient sans doute chercher à démontrer que l’executive order est bien constitutif d’un « muslim ban ». La question est épineuse puisque l’administration nie considérer l’appartenance religieuse dans le cadre de sa politique d’immigration, le seul élément pris en compte dans la section 3 étant effectivement l’État d’origine. Il est vrai qu’un certain nombre d’États à majorité musulmane ne sont pas concernés par la mesure et que l’executive order ne distingue pas, au sein des populations visées par la section 3, les musulmans des autres minorités religieuses. Néanmoins, plusieurs éléments pourraient corroborer l’allégation d’un « muslim ban » et convaincre les juges que la finalité de l’acte est bien d’interdire l’entrée aux Etats-Unis des personnes de confession musulmane. Il s’agit premièrement des déclarations de campagne du nouveau Président et de ses « tweets » à répétition ciblant des communautés particulières[17], deuxièmement, de sa détermination à donner la préférence en matière d’immigration aux minorités religieuses (section 5, (b) et (e) de l’executive order) et en particulier aux chrétiens[18], et, troisièmement, du pouvoir discrétionnaire reconnue aux Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure par la section 3 (g) de l’executive order pour octroyer, au cas par cas, « des visas ou d’autres prestations en matière d’immigration » aux nationaux des États « bannis ». Dans ce dernier cas, la seule condition posée – l’intérêt national – offre aux autorités administratives une liberté d’appréciation certaine. Si ces dernières adoptent la ligne politique du Président, dans quelle mesure l’appartenance religieuse ne serait-elle pas décisive pour déterminer quels individus doivent être admis sur le territoire américain ?

Il s’agirait alors pour les opposants à l’executive order d’arguer qu’une telle discrimination fondée sur l’appartenance religieuse est contraire à la loi sur l’Immigration et la Nationalité[19], voire à la Constitution. Au niveau constitutionnel, les dispositions alors pertinentes sont la clause d’établissement du Premier Amendement, ainsi que les exigences d’ « equal protection » garanties au niveau fédéral par l’intermédiaire de la clause de « due process » du Cinquième Amendement. En ce qui concerne le Premier Amendement, il s’agira pour les requérants de convaincre les cours que le décret présidentiel est défavorable à la religion musulmane et qu’il privilégie au contraire la religion chrétienne. Quant au succès du moyen tiré de la violation des exigences de l’ « equal protection », il dépendra en grande partie du standard de contrôle qu’utilisera le juge. Sans entrer dans les détails d’une jurisprudence constitutionnelle particulièrement complexe et nuancée sur la question du contrôle des discriminations, il faut toutefois préciser que le standard « par défaut » appliqué par les cours est le contrôle dit « de base rationnelle » qui exige simplement l’existence d’un lien rationnel entre la différence de traitement contestée et un intérêt gouvernemental légitime invoqué. Il existe cependant deux autres degrés de contrôle, plus approfondis : un contrôle intermédiaire (utilisé en particulier dans le cas des discriminations sexistes) et un contrôle strict (appliqué notamment aux hypothèses de discriminations raciales). Or, en matière de discrimination contre les ressortissants étrangers, la jurisprudence distingue généralement selon qu’ils sont, ou non, entrés sur le territoire américain. Dans le premier cas, le contrôle est traditionnellement approfondi. Dans le second, il s’agit le plus souvent d’un contrôle de base rationnelle. En l’espèce, un tel standard permettrait à l’administration de justifier la différence de traitement par l’objectif poursuivi par l’executive order, à savoir la protection du pays contre le terrorisme. Les opposants au décret arguent cependant que ce degré de contrôle n’est pas approprié, notamment parce que l’acte aurait été édicté avec l’intention de discriminer sur la base de l’appartenance religieuse.

Il est difficile de prédire la portée exacte du conflit qui semble se dessiner, au gré des tweets présidentiels et des décisions des juges, entre le Président et les cours. Il paraît cependant évident qu’intervenue moins de deux semaines après le commencement du mandat du nouveau Président, l’affaire de l’executive order n’augure pas de relations très apaisées entre Donald J. Trump et l’institution judiciaire[20]. La grande inconnue reste cependant la position que pourrait adopter sur ces questions la Cour suprême des États-Unis, ainsi que le degré de résistance que Donald J. Trump opposerait éventuellement à une telle décision. Le bras de fer institutionnel pourrait alors prendre fin ou au contraire se transformer en véritable conflit constitutionnel entre les deux branches du gouvernement fédéral.

Mathilde Laporte, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et Maud Michaut, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

[1] « The opinion of this so-called judge, which essentially takes law-enforcement away from our country, is ridiculous and will be overturned! » (Donald J. Trump, « Tweet », Compte POTUS, 4 février 2017).

[2] Les documents afférents peuvent être consultés sur le blog Lawfare (Q. Jurecic, « Litigation Documents & Resources Related to Trump Executive Order », Lawfare, 29 janvier 2017, https://www.lawfareblog.com/litigation-documents-resources-related-trump-executive-order).

[3] Rule 23, Federal Rules of Civil Procedure.

[4] Plus précisément, la cour de district affirme : 1/ qu’il est probable que l’executive order porte atteinte aux droits des requérants garantis par la Constitution et que le recours contre l’acte a donc de grandes chances de prospérer au fond ; (2) qu’en l’absence d’un sursis à exécution, il existe un « danger imminent » que les individus auxquels est appliqué l’executive order aient à subir un « préjudice substantiel et irréparable » ; (3) que le sursis à exécution ne porte pas un préjudice substantiel aux tiers à la procédure ; (4) qu’il est donc « approprié et juste » qu’en attendant que le juge se soit prononcé sur le recours au fond, l’administration soit enjointe de ne pas réitérer ses actions en violation de la Constitution, et même empêchée de le faire (Darweesh v. Trump, U.S. District Court for the Eastern District of New York, 28 janvier 2017).

[5] Nken v. Holder, 556 U.S. 417, 434 (2009).

[6] A. Taub, M. Fisher, « Trump’s Immigration Order Tests Limits of Law and Executive Power », New York Times, 30 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/30/us/politics/trump-immigration-muslim-ban.html).

[7] Les documents afférents peuvent être consultés sur le blog Lawfare (« Litigation Documents & Resources Related to Trump Executive Order on Immigration », Lawfare Blog, https://lawfareblog.com/litigation-documents-resources-related-trump-executive-order-immigration).

[8] Louhghalam v. Trump, U.S. District Court for the District of Massachusetts, 3 février 2017.

[9] Louhghalam v. Trump, U.S. District Court for the District of Massachusetts, 29 janvier 2017.

[10] Washington v. Trump, U.S. District Court for the Western District of Washington, 3 février 2017. Les différents documents afférents à ce recours sont publiés sur le site des cours pour le Neuvième Circuit : https://www.ca9.uscourts.gov/content/view.php?pk_id=0000000860.

[11] Il convient de noter qu’il n’est pas inédit qu’une cour de district prononce une injonction nationale entravant l’application d’un décret présidentiel. Cela avait par exemple été le cas dans la décision d’une cour de district texane qui avait empêché que fût appliqué un executive order du Président Barack Obama destiné à protéger les immigrés en situation irrégulière de l’expulsion et à leur permettre de travailler légalement sur le territoire américain (Texas v. United States, 809 F.3d 134, 155 (5th Cir. 2015)). Dans ce cas, l’administration devra respecter cette injonction malgré les éventuels refus d’autres cours d’en prononcer une similaire (ici, la décision de la cour de district de Boston en faveur de l’executive order du président Donald J. Trump).

[12] Washington v. Trump, U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit, 4 février 2017.

[13] A. Liptak, « Appeals Court Panel Appears Skeptical of Trump’s Travel Ban », New York Times, 7 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/07/us/politics/trump-immigration-ban-hearing-appeal.html?hp&action=click&pgtype=Homepage&clickSource=story-heading&module=first-column-region&region=top-news&WT.nav=top-news.

[14] A. Liptakfeb, « The President Has Much Power Over Immigration, but How Much? », New York Times, 5 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/05/us/politics/trump-immigration-law.html?emc=eta1.

[15] Cette volonté politique de lutter contre les discriminations en matière d’immigration s’inscrit dans le cadre d’un mouvement plus général en faveur de l’égalité des droits. Elle cherche également à se poser en rupture avec une histoire américaine marquée par les discriminations à l’encontre de certains immigrés, notamment originaires d’Asie (Chinese Exclusion Act, Pub. L. No. 47-126 (1882) ; 1917 Immigration Act dit « Asiatic Barred Zone Act », Pub. L. No. 301 (1917) ; Immigration Act of 1924, Pub. L. No. 68-139 (1924) ; internement des Japonais-américains durant la seconde guerre mondiale).

[16] « No person shall receive any preference or priority or be discriminated against in the issuance of an immigrant visa because of the person’s race, sex, nationality, place of birth, or place of residence » (8 U.S.C. 1153).

[17] Pour ne prendre qu’un exemple, Donald J. Trump, alors candidat à la primaire républicaine, déclarait dans un communiqué publié sur le site officiel de sa campagne le 7 décembre 2015, qu’il souhaitait « un arrêt complet et total de l’entrée des musulmans sur le territoire des États-Unis jusqu’à ce que les représentants du pays puissent comprendre ce qu’il se passe » (D. J. Trump, « Donald J. Trump Statement On Preventing Muslim Immigration », 2 décembre 2015, https://www.donaldjtrump.com/press-releases/donald-j.-trump-statement-onpreventing-muslim-immigration) .

[18] M. D. Shear, H. Cooper, « Trump Bars Refugees and Citizens of 7 Muslim Countries », New York Times, 27 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/27/us/politics/trump-syrian-refugees.html ; C. Morello, « Trump Signs Order Temporarily Halting Admission of Refugees, Promises Priority for Christians », Washington Post, 27 janvier 2017, https://www.washingtonpost.com/world/national-security/trump-approves-extreme-vetting-of-refugees-promises-priority-for-christians/2017/01/27/007021a2-e4c7-11e6-a547-5fb9411d332c_story.html?utm_term=.c30584b100c2.

[19] Si la loi sur l’Immigration et la Nationalité ne fait pas expressément référence à l’appartenance religieuse, un raisonnement par analogie pourrait conduire le juge à considérer qu’elle inclut bien une protection contre les discriminations en matière de religion.

[20] Le juge James L. Robart de la cour de district de Seattle déclarait ainsi, lors de la lecture de sa décision : « Fundamental to the work of this court is a recognition that it is only one of three equal branches of our governement. The role of the court is not to create policy or to judge the wisdom of any particular policy promoted by the other two branches […] The work of the judiciary is limited to ensuring that the actions taken by those two branches comport with our laws and most importantly our constitution. […] The court concludes that the circumstances that brought us here today are such that we must intervene to fulfill the judiciary’s constitutional role in our tripart government ».

Une crise constitutionnelle américaine ?

La crise ouverte par le décret du président Trump sur l’immigration est, en puissance, une crise constitutionnelle. Elle ne l’est pas encore – elle ne le sera peut-être pas – mais elle pourrait le devenir.

Elle ne l’est pas encore, malgré la révocation de l’Acting Attorney General Sally Yates. Celle-ci est sans doute critiquable et va contre des usages généralement respectés mais elle est aussi une bonne illustration de l’Exécutif unitaire. Dès les premières années de la République américaine s’est imposée l’idée selon laquelle le Président exerce un pouvoir hiérarchique sur l’ensemble de l’administration dont il a la charge, et notamment sur le procureur général des Etats-Unis (cf. Steven G. Calabresi et Christopher S. Yoo, The Unitary Executive. Presidential Power from Washington to Bush, Yale UP, New Haven & London, 2008, p.47 et s.).

Elle pourrait cependant le devenir. Le décret présidentiel est, pour le moment, écarté par un certain nombre de cours : le cas est saillant par sa portée politique mais juridiquement assez classique. Ce qui pourrait changer la nature de ce conflit, c’est une décision de la Cour suprême. Les raisons de douter de la constitutionnalité du décret ne manquent pas : la clause du due process du 5ème amendement, comme celle du 1er amendement, prohibant l’établissement d’une religion, sont souvent citées. Il n’est certes pas évident que la Cour suprême se saisisse de la question et il n’est pas évident non plus que, si elle devait le faire, ce soit dans un bref délai. Si c’était le cas, elle pourrait évidemment écarter le décret en raison de son inconstitutionnalité. Le conflit politique pourrait alors se transformer en crise constitutionnelle, à la condition que l’administration Trump décide de résister à la décision de la Cour, en continuant de soutenir le décret. La vieille théorie départementaliste qui veut que le Président est un interprète authentique de la Constitution de même niveau et de même importance que la Cour, pourrait servir de fondement à une telle analyse, et mènerait ainsi à un conflit ouvert entre la présidence et la Cour suprême.

Un tel scénario n’est pas le plus probable – mais les prédictions sont toujours périlleuses. La perspective et la crainte d’une telle crise se ressentent parfois dans les commentaires que l’on peut lire dans la presse américaine. Il est vrai que l’histoire constitutionnelle des Etats-Unis est riche d’épisodes marquants qui ont vu des présidents affronter la Cour suprême, au nom de leur propre interprétation de la Constitution. Ce fut le cas de Jefferson, de Jackson, de Lincoln, de Franklin Roosevelt et de Reagan. Faudra-t-il ajouter, à cette liste prestigieuse, le nom de Donald Trump ? Le coût politique d’une telle aventure pourrait légitimement le faire reculer, la fragile popularité dont il bénéficie ne constituant guère une assise solide. Le choix de Neil Gorsuch pour la Cour suprême, qui doit maintenant être ratifié par le Sénat, semble d’ailleurs plutôt contredire une telle hypothèse : la personnalité de celui qui devrait succéder au juge Scalia est certes conforme aux conceptions philosophiques et politiques de son prédécesseur, mais elle est aussi susceptible de créer un certain consensus. La polarisation qui est le ressort profond de la stratégie politique de Donald Trump semble ainsi s’arrêter, ou du moins s’affaiblir, aux portes de la Cour.

Donald Trump aime à se revendiquer d’Andrew Jackson – dont il a fait installer fièrement le portrait dans son bureau de la Maison blanche – mais il est possible que sa présidence soit, en définitive, plus proche de celle d’Andrew Johnson. Le sort de la présidence Trump dépend largement de ses relations avec le Congrès. Or, depuis son élection – et même, en réalité, depuis la campagne des primaires qu’il a menée –, Donald Trump entretient des relations difficiles avec le parti républicain. La dénonciation de l’establishment est un thème qui, d’un point de vue électoral, peut s’avérer fructueux mais il est plus difficile de gouverner sur une telle prémisse. Au lendemain de son élection, le President-elect s’est lancé dans une opération, largement médiatisée, de réconciliation avec son parti. Le succès de cette tentative n’a cependant été que relatif : le débat autour du rôle de la Russie dans la campagne électorale, et quelques autres déclarations, ont dressé une fraction du parti républicain contre le nouvel élu. Mais c’est peut-être Donald Trump lui-même, finalement, qui a été le principal obstacle à cette réconciliation. Il y a là sans doute un effet pervers de la polarisation qui fut le nerf de sa campagne : elle dresse le parti républicain contre le parti démocrate et tout autant le parti républicain contre lui-même.

Dans un tel contexte, il ne sera pas aisé pour Donald Trump de créer le leadership dont il a besoin ; c’est d’ores et déjà l’enjeu principal de sa présidence. L’indétermination de la fonction présidentielle aux Etats-Unis est largement sous-estimée par les commentateurs français. La présidence de Barack Obama n’a pourtant pas été, de ce point de vue, un succès sans nuances : faut-il rappeler que, sur les huit années de son administration, M. Obama n’a bénéficié d’une majorité au Congrès que pendant deux ans ? La question se posera à l’administration Trump et, d’une certaine manière, elle se pose déjà. Le risque principal qui menace la présidence Trump, aussi paradoxal cela puisse paraître, c’est d’être une présidence « faible ». La Constitution américaine est conçue de telle manière qu’un président ne peut pas gouverner seul. Le président ne possède pas de droit de dissolution du Congrès et n’a pas d’initiative législative (même s’il peut formuler des recommandations) : la logique générale du régime est, de ce point de vue, aux antipodes de celle d’un régime parlementaire. La campagne présidentielle amène les candidats à présenter et à défendre leur programme ; l’élection permet la désignation du président. Mais une fois l’élection achevée, il reste au nouvel élu à trouver les moyens politiques de gouverner. La réussite d’une présidence repose sur sa capacité à créer ou à maintenir un leadership politique après l’élection. Si le président n’y parvient pas, notamment en raison de ses mauvaises relations avec le Congrès, il est cantonné dans une relative impuissance. Ce fut, dans une certaine mesure, le sort de Barack Obama ; ce pourrait être également celui de Donald Trump.

Au-delà de la question de sa conformité à la Constitution et de son destin juridictionnel, le décret sur l’immigration est significatif de l’incapacité de l’administration Trump à gouverner normalement. Cette incapacité est le problème politique majeur qui, à moyen terme, pourrait affaiblir durablement le président. S’il ne parvient pas à intégrer le mode de fonctionnement du gouvernement américain, il sera nécessairement isolé et faible. Il est certes peu probable qu’un impeachment soit jamais voté contre lui mais la responsabilité politique qui lui échoit se manifestera bien avant. Une présidence sans leadership peut être bruyante, désordonnée, conflictuelle, mais c’est une présidence qui ne parvient pas à gouverner.

Quentin Epron, Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

« Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis » : présentation et traduction de l’executive order du 27 janvier 2017

« De la malveillance trempée d’incompétence »[1] : ainsi a-t-on décrit l’executive order, signé le 27 janvier dernier par le nouveau Président des États-Unis, Donald J. Trump[2]. Le jugement est sévère, mais il est difficile de ne pas y souscrire. Invoquant la lutte contre le terrorisme, l’acte, dont on ignore encore largement la portée, interdit à certaines catégories d’étrangers l’entrée sur le territoire américain. La manière dont il a été rédigé puis appliqué révèle un exercice impulsif et unilatéral du pouvoir. Elle interroge également les limites tant institutionnelles que juridiques susceptibles d’être opposées à la discrétion présidentielle.

L’executive order du 27 janvier dernier est en réalité le troisième décret présidentiel visant à définir les grandes lignes de la nouvelle politique américaine en matière d’immigration. Le 25 janvier étaient signés les deux premiers décrets qui, parmi d’autres mesures, prévoyaient la construction d’un mur à la frontière des États-Unis et du Mexique, annonçaient le retrait des financements jusqu’à présent accordés aux villes sanctuaires et procédaient à une réévaluation des priorités en matière d’expulsion du territoire[3]. À la différence de la politique de Barack Obama, qui recommandait à son administration de ne pas expulser les étrangers en situation irrégulière pourvu qu’ils eussent résidé sur le territoire américain depuis plusieurs années, le Président Donald J. Trump a décidé dans ses décrets que doit être renvoyé dans son pays d’origine tout ressortissant étranger qui aurait « commis des actes constitutifs d’une infraction criminelle susceptible de faire l’objet de poursuites »[4]. Il est désormais indifférent que la personne ait été inculpée et condamnée pour les actes commis. Il faut noter par ailleurs que l’ « infraction criminelle » est constituée par n’importe quelle violation du droit, si bien que toute personne entrée illégalement sur le territoire américain risque l’expulsion. Le troisième executive order du 27 janvier, intitulé « Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis » est cependant le seul des trois à avoir bénéficié à ce jour d’un commencement d’exécution. C’est lui que cet article vise à présenter.

I. Présentation du décret présidentiel

L’executive order retire à certaines catégories d’étrangers la possibilité même d’entrer sur le territoire américain. Il vise tout particulièrement les réfugiés puisque, parmi diverses mesures, il met en place un moratoire de cent-vingt jours sur l’accueil des réfugiés, quel que soit leur pays d’origine (section 5 (a)), il diminue de moitié le nombre total de réfugiés admis (section 5 (d)) et il suspend indéfiniment l’accueil de réfugiés syriens (section 5 (c)). Néanmoins la disposition aujourd’hui la plus contestée devant les juges fédéraux ne concerne pas exclusivement les réfugiés, mais l’ensemble des citoyens de sept États – l’Iran, l’Iraq, la Libye, la Somalie, le Soudan, la Syrie et le Yémen – dont l’entrée sur le territoire américain est suspendue pendant au moins quatre-vingt-dix jours (section 3 (c)).

Il n’existe pas aux États-Unis de pouvoir réglementaire autonome. Le Président ne peut donc exercer de pouvoir normatif que sur délégation du Congrès ou en vertu de ses pouvoirs constitutionnels propres. L’executive order qui nous intéresse ici se fonde principalement sur la loi sur l’Immigration et la Nationalité de 1952, et plus précisément sur son article aujourd’hui codifié au paragraphe 1182 du titre 8 du Code des États-Unis qui dispose que :

« [c]haque fois que le Président estime que l’entrée d’un étranger ou d’une catégorie d’étrangers aux États-Unis serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, il peut, par proclamation, et pour la période qu’il jugera nécessaire, suspendre l’entrée de tout étranger ou catégorie d’étrangers qu’ils soient immigrants ou non-immigrants, ou imposer à l’entrée des étrangers toute restriction qu’il jugera appropriée »[5].

La discrétion présidentielle est ici particulièrement importante. Elle est reconnue par la loi et se voit renforcée par la nature même de la question et les éventuels pouvoirs inhérents du Président dans ce domaine. L’existence de pouvoirs inhérents au Président des États-Unis est depuis longtemps revendiquée par les présidents américains, en particulier dans les domaines des affaires étrangères, de la sécurité nationale et, d’une manière générale, dans les situations d’urgence. Il résulte de ces différents éléments que le fondement juridique de l’executive order paraît difficilement contestable : le Président dispose, en droit comme en fait, d’une liberté d’appréciation indéniable en matière de politique d’immigration.

Le processus de rédaction du texte a cependant été pour le moins atypique. D’ordinaire, il est procédé par la Maison Blanche à un certain nombre de consultations, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’administration. L’objectif est à la fois de s’assurer de la légalité du texte et de prévenir les difficultés susceptibles de se poser après sa signature, ainsi que de vérifier la faisabilité de son application. En dérogation à cette procédure habituelle, l’executive order aurait été rédigé par un petit nombre de personnes, dirigées par Stephen K. Bannon, chef de la stratégie de la Maison blanche, sans que soient consultées les agences administratives concernées[6]. Ainsi, James N. Mattis, le Secrétaire à la Défense dont la nomination a été confirmée par le Sénat le 20 janvier dernier, n’aurait pu lire le texte que quelques heures avant sa signature. Quant à John F. Kelly, le nouveau Secrétaire à la Sécurité Intérieure, il n’en prenait connaissance qu’au moment même où le décret était signé par le Président[7]. Il n’est pas non plus certain que le bureau juridique et le Conseil de Sécurité Nationale aient été sollicités[8]. Cette méconnaissance de la manière habituelle de procéder, sans entacher l’acte d’une quelconque illégalité, semble cependant traduire un exercice peu réfléchi de la discrétion présidentielle, ainsi qu’une volonté presque obstinée d’ignorer les garde-fous, politiques, administratifs et juridiques, susceptibles de prévenir les abus du pouvoir. Ces circonstances expliquent aussi, en partie, la confusion qui a résulté de l’application du décret par l’administration.

D’ordinaire, l’agence chargée d’appliquer un décret présidentiel publie son interprétation du texte afin d’expliquer comment elle envisage de le mettre en œuvre. Elle le fait le plus souvent sous la forme de « guidances », c’est-à-dire d’interprétations générales qui ne lient cependant pas l’administration et ne sont pas juridiquement contraignantes. Tant que cela n’a pas été fait, la portée exacte de l’acte n’est le plus souvent pas connue. Dans le cas qui nous intéresse, l’administration des douanes ne s’est vu remettre aucune instruction interprétant le texte ou guidant sa mise en œuvre, malgré l’imprécision et le caractère ambigu des mesures prévues par le décret. L’une des difficultés porte sur l’application de la section 3 (c) aux individus détenteurs d’une double-nationalité, dont celle d’un des États « bannis », ou aux des ressortissants de ces États bénéficiant du statut de résident permanent aux États-Unis. Il a fallu attendre le dimanche 29 janvier pour que le Département à la Sécurité intérieure précise dans une note[9] ainsi que sur son site internet[10], et après plusieurs déclarations contradictoires sur la question, que l’entrée des résidents permanents sur le territoire américain serait autorisée au cas par cas. Au contraire, il semblerait que les ressortissants de ces sept États qui ne sont pas des résidents permanents se verraient refuser l’entrée, alors même qu’ils détiendraient un visa valide. Au vendredi 3 février 2017, selon les plus faibles estimations, près de 60 000 visas auraient ainsi été révoqués en application de l’executive order[11].

II. Traduction partielle du décret présidentiel

[Note des traductrices : cette traduction partielle de l’executive order du Président Donald J. Trump n’est pas une traduction officielle, mais une aide à la lecture à destination d’un public francophone.]

Décret présidentiel : Protéger la nation de l’entrée de terroristes étrangers aux États-Unis

En vertu de l’autorité qui m’est conférée en tant que Président par la Constitution et les lois des États-Unis d’Amérique, y compris la loi sur l’Immigration et la Nationalité, 8 U.S.C. 1101 et suivantes, et la section 301 du titre 3 du Code des États-Unis, et dans le but de protéger le peuple américain des attaques terroristes conduites par des nationaux étrangers admis aux États-Unis, il est ordonné comme suit :

Section 1 : Objectif

Le processus de délivrance des visas joue un rôle crucial pour détecter les individus avec des liens terroristes et les empêcher d’entrer aux États-Unis. Il n’y a peut-être pas d’exemple plus frappant que celui des attaques terroristes du 11 septembre 2001, quand la politique suivie par le Département d’État a empêché les agents consulaires d’examiner correctement les demandes de visa de plusieurs des 19 nationaux étrangers qui allaient assassiner pratiquement 3 000 Américains. Et, alors que le processus de délivrance des visas a été revu et modifié après les attaques du 11 septembre afin de mieux détecter les aspirants terroristes et les empêcher d’obtenir des visas, ces mesures n’ont pas mis fin aux attaques perpétrées par des nationaux étrangers qui étaient admis aux États-Unis.

De nombreux individus nés à l’étranger ont été condamnés ou impliqués dans des crimes liés au terrorisme depuis le 11 septembre 2001, y compris des nationaux étrangers qui sont entrés aux États-Unis après avoir reçu des visas « visiteur », « étudiant » ou « travail » ou qui sont entrés par l’intermédiaire du programme américain de relocalisation des réfugiés. La détérioration des conditions de vie dans certains pays en raison de guerres, de conflits, de catastrophes naturelles et de troubles civils accroît la probabilité que les terroristes utiliseront tous les moyens possibles pour entrer aux États-Unis. Les États-Unis doivent être vigilants au cours du processus de délivrance des visas pour s’assurer que ceux dont l’admission sur le territoire a été approuvée n’ont pas l’intention de nuire aux Américains et qu’ils n’ont pas de lien avec le terrorisme.

Pour protéger les Américains, les États-Unis doivent s’assurer que ceux admis dans le pays ne lui sont pas hostiles, à lui et à ses principes fondateurs. Les États-Unis ne peuvent pas et ne doivent pas accepter ceux qui ne sont pas favorables à la Constitution ou ceux qui placeraient des idéologies violentes au-dessus du droit américain. De plus, les États-Unis ne devraient pas admettre ceux qui commettent des actes motivés par l’intolérance ou la haine (y compris les meurtres d’honneur, d’autres formes de violence contre les femmes, ou la persécution de ceux qui pratiquent des religions différentes de la leur) ou ceux qui opprimeraient les Américains, quels que soient la race, le sexe ou l’orientation sexuelle de ces derniers.

Section 2 : Politique

Il est de la politique des États-Unis de protéger ses citoyens contre les nationaux étrangers qui ont l’intention de commettre des attaques terroristes aux États-Unis, et d’empêcher l’admission des nationaux étrangers qui ont l’intention d’utiliser dans un but malveillant les lois des États-Unis sur l’immigration.

Section 3 : Suspension de la délivrance des visas et des autres prestations en matière d’immigration pour les nationaux des États particulièrement préoccupants

(a) Le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État et le Directeur du Renseignement National, conduira immédiatement une étude pour déterminer quelles seront les informations exigées de tout pays pour statuer sur le visa, l’admission ou toute autre prestation en vertu de la [loi sur l’Immigration et la Nationalité], afin d’établir que l’individu sollicitant la prestation est bien l’individu qu’il prétend être et qu’il ne constitue pas une menace à la sûreté ou la sécurité publique.

(b) Le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État et le Directeur du Renseignement National, soumettront au Président un rapport sur les résultats de cette étude décrite dans la sous-section (a) de cette section, rapport qui inclura la détermination par le Secrétaire à la Sécurité Intérieure des informations requises pour statuer sur les demandes et d’une liste des pays qui ne fournissent pas convenablement les informations, et ce dans un délai de 30 jours à compter de cet décret. []

(c) Pour réduire temporairement la charge d’investigation pesant sur les agences compétentes durant la période de contrôle décrite dans la sous-section (a), pour s’assurer d’un contrôle adapté et de l’utilisation maximale des ressources disponibles pour la sélection des nationaux étrangers, et pour s’assurer que des standards adéquats sont établis pour empêcher l’infiltration de terroristes et criminels étrangers [], je proclame par le présent acte que l’entrée aux États-Unis d’étrangers immigrants et non-immigrants provenant des pays mentionnés dans la section 217 (a) (12) de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1187 (a) (12) [Iran, Iraq, Libye, Somalie, Soudan, Syrie et Yémen, N.D.T.] serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, et je suspends ainsi par le présent acte l’entrée aux États-Unis de ces individus, qu’ils soient immigrants ou non-immigrants, pendant 90 jours à compter de la date de ce décret (à l’exclusion des nationaux étrangers voyageant avec des visas diplomatiques, les visas de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord, les visas C-2 pour se rendre aux Nations Unies, et les visas G-1, G-2, G-3, et G-4).

(d) Dès la réception du rapport prévu à la sous-section (b) de cette section concernant les informations nécessaires pour statuer sur les demandes, le Secrétaire d’État devra exiger de tous les gouvernements étrangers qui ne fournissent pas ces informations de lui fournir ces informations au sujet de leurs nationaux dans un délai de 60 jours à compter de la notification de la requête.

(e) Après expiration de cette période de 60 jours décrite dans la sous-section (d) de cette section, le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, en consultation avec le Secrétaire d’État, devra soumettre au Président une liste des pays qu’il pense devoir figurer sur une proclamation présidentielle qui interdirait l’entrée des nationaux étrangers de ces pays (à l’exclusion des nationaux étrangers voyageant avec des visas diplomatiques, les visas de l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord, les visas C-2 pour se rendre aux Nations Unies, et les visas G-1, G-2, G-3, et G-4) qui ne fournissent pas les informations requises conformément à la sous-section (d) de cette section, et ce jusqu’à ce qu’ils se conforment à ces règles.

(f) À tout moment après la remise de cette liste décrite à la sous-section (e) de cette section, le Secrétaire d’État et le Secrétaire à la Sécurité Intérieure pourront soumettre au Président des noms de pays supplémentaires qu’ils recommandent de traiter de façon similaire.

(g) Malgré une suspension décidée conformément à la sous-section (c) de cette section ou à une proclamation présidentielle au sens de la sous-section (e) de cette section, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure pourront, au cas par cas, et quand il en est de l’intérêt national, délivrer des visas ou d’autres prestations en matière d’immigration aux nationaux des pays pour lesquels les délivrances de visas et prestations ont sinon été arrêtées. […]

Section 5. Ajustement du Programme Américain d’Admission des Réfugiés pour l’année fiscale 2017

(a) Le Secrétaire d’État suspendra le Programme Américain d’Admission des Réfugiés pendant 120 jours. Pendant cette période de 120 jours, le Secrétaire d’État, conjointement avec le Secrétaire à la Sécurité Intérieure et avec le Directeur du Renseignement National, reverra le processus de demande et de traitement du Programme Américain d’Admission des Réfugiés pour déterminer quelles procédures supplémentaires devront être prises pour s’assurer que les individus dont l’admission en tant que réfugiés a été approuvée ne constituent pas une menace à la sécurité et au bien-être des États-Unis, et il pourra appliquer ces procédures supplémentaires. Les candidats au statut de réfugié qui sont déjà engagés dans le processus du Programme Américain d’Admission des Réfugiés, pourront être admis pourvu qu’ils commencent et suivent ces procédures révisées. À la fin du délai de 120 jours après l’adoption de ce décret, le Secrétaire d’État ne pourra reprendre les admissions dans le cadre du Programme Américain d’Admission des Réfugiés que pour les nationaux des pays pour lesquels le Secrétaire d’État, le Secrétaire à la Sécurité Intérieure et le Directeur du Renseignement National ont conjointement déterminé que ces procédures supplémentaires permettaient d’assurer convenablement la sécurité et le bien-être des États-Unis.

(b) Après reprise des admissions dans le cadre du Programme Américain d’Admission des Réfugiés, il est en outre demandé au Secrétaire d’État, en consultation avec le Secrétaire à la Sécurité Intérieure, de procéder à des modifications, dans la mesure permise par le droit, afin de donner priorités aux demandes tendant à l’obtention du statut de réfugié faites par les individus menacés de persécutions liées à leur appartenance religieuse, sous réserve que l’individu appartienne à une minorité religieuse dans son pays de nationalité. Si cela s’avère nécessaire et adapté, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure recommanderont au Président des lois qui pourraient aider à l’établissement d’un tel ordre de priorité.

(c) Conformément à la section 212 (f) de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1182 (f), je déclare par le présent acte que l’entrée des nationaux de Syrie comme réfugiés est préjudiciable aux intérêts des États-Unis et suspends ainsi de telles entrées jusqu’à ce que j’estime que des changements suffisants ont été apportés au [Programme Américain d’Admission des Réfugiés] pour garantir que l’admission de réfugiés syriens est conforme à l’intérêt national.

(d) Conformément à la section 212 (f) de de [la loi sur l’Immigration et la Nationalité], 8 U.S.C. 1182 (f), je proclame que l’entrée de plus de 50 000 réfugiés au cours de l’année fiscale 2017 serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, et suspends ainsi de telles entrées jusqu’à ce que j’estime que des admissions supplémentaires sont dans l’intérêt national.

(e) Nonobstant la suspension temporaire imposée conformément à la sous-section (a) de cette section, les Secrétaires d’État et à la Sécurité Intérieure peuvent conjointement décider, à leur discrétion, d’admettre au cas par cas aux États-Unis des individus comme réfugiés,  mais seulement aussi longtemps qu’ils estiment que l’admission de ces individus en tant que réfugiés est dans l’intérêt national – y compris lorsque la personne appartient à une minorité religieuse dans son pays de nationalité et fait face à des persécutions religieuses, lorsque l’admission de la personne permettrait aux États-Unis de se conformer à un accord international préexistant, ou lorsque la personne est déjà en transit et que lui refuser l’admission lui causerait des difficultés excessives – et que cela ne poserait pas de risque pour la sécurité ou le bien-être des États-Unis. […]

Donald J. Trump

Mathilde Laporte, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et Maud Michaut, doctorante à l’Université Panthéon-Assas (Paris II).

[1] B. Wittes, « Malevolence Tempered by Incompetence: Trump’s Horrifying Executive Order on Refugees and Visas », Lawfare Blog, 28 janvier 2017, https://lawfareblog.com/malevolence-tempered-incompetence-trumps-horrifying-executive-order-refugees-and-visas.

[2] Executive Order, « Protecting the Nation from Foreign Terrorist Entry into the United States », 27 janvier 2017.

[3] Executive Orders, « Enhancing Public Safety in the Interior of the United States » et « Border Security and Immigration Enforcement Improvements », 25 janvier 2017.

[4] « have committed acts that constitute a chargeable criminal offense » (Executive Order, « Enhancing Public Safety in the Interior of the United States », 25 janvier 2017, section 5 (c)).

[5] « Whenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate » (8 U.S.C. 1182).

[6] M. D. Shear, Ron Nixon, « How Trump’s Rush to Enact an Immigration Ban Enleashed Global Chaos », New York Times, 29 janvier 2017, https://www.nytimes.com/2017/01/29/us/politics/donald-trump-rush-immigration-order-chaos.html?_r=0.

[7] Id.

[8] Id.

[9] Department of Homeland Security, « DHS Statements on the Entry of Lawful Permanent Residents and Compliance with Court Orders and Executive Orders », 28 janvier 2017.

[10] https://www.dhs.gov/news/2017/01/29/protecting-nation-foreign-terrorist-entry-united-states.

[11] N. Kulish, C. Dickersonfeb, C. Savage, « Dueling Court Rulings on Immigration Ban Add to Visa Chaos », New York Times, 3 février 2017, https://www.nytimes.com/2017/02/03/us/visa-ban-legal-challenge.html.

Le mythe des primaires

Les lignes qui suivent n’auraient pas dû être écrites. En effet le sens d’un événement comme les (élections) primaires qui viennent de se dérouler en France n’est connu qu’a posteriori. C’est seulement quand on connaitra le résultat des élections présidentielles de 2017 que l’on pourra analyser l’ensemble du processus et en tirer les conséquences de fait et de droit. L’évoquer maintenant constitue donc une démarche périlleuse, voire journalistique. Pourtant il n’est peut-être pas inutile d’en parler déjà. Avant que le verdict soit tombé, que l’apothéose ou la catastrophe soient figées dans le marbre de l’évidence ou dans le stuc de l’idée reçue, il subsiste une chance, en s’épargnant le ridicule de la prophétie rétrospective, de regarder la chose dans la complexité et l’ambiguïté du possible.

En quoi les événements de 2016-2017 sont-ils des événements ? L’idée de primaire n’est pas nouvelle sous la Vème République – il faudra un jour en écrire l’histoire. Elle a été mise en œuvre à plusieurs reprises par la gauche. Les résultats en furent contrastés : la candidate désignée a échoué en 2007, mais son successeur l’a emporté en 2012. La nouveauté de la conjoncture actuelle tient donc d’abord à ce que la procédure concerne cette fois les deux principales forces qui se partagent le champ politique – ou sont censées se le partager, puisqu’échappent à ces rassemblements les extrêmes, les dissidents de toutes obédiences, les centristes non ralliés à la droite, s’il en reste, et les « électrons libres » archaïques ou modernistes, voire les deux à la fois. Mais en outre le processus tend à s’institutionnaliser. Il est certes infraconstitutionnel et infralégal. Les normes qui président aux opérations demeurent privées : elles sont négociées et définies au sein des partis et mises en œuvre par des organismes créés par eux, qui échappent à tout contrôle, avec les avantages et les inconvénients qu’implique une telle situation. Le phénomène a été rendu possible par une évolution des mentalités – naguère certaines municipalités annonçaient qu’elles entraveraient l’organisation dans leur commune de primaires du camp adverse – mais aussi par l’accroissement des moyens financiers des partis. Les opérations se sont déroulées sans incidents majeurs, malgré quelques ratés.

Mais l’innovation va-t-elle s’enraciner ? Assiste-t-on à l’instauration d’une tradition promise à durer, une sorte de droit coutumier à l’état naissant, suffisamment efficace et légitime pour s’imposer au-delà de la conjoncture qui lui a permis d’exister ? Doit-on attribuer l’innovation à la logique des institutions qui verraient ainsi comblée une lacune depuis longtemps dénoncée ? Tenter de répondre – prématurément – à ces interrogations suppose d’examiner deux questions préalables : comment en est-on arrivé là ? À quoi, au juste, est-on arrivé ?

L’élection du président de la République a été marquée, dès l’origine, par un déséquilibre structurel entre son encadrement juridique et sa dimension politique. En 1962, ses concepteurs étaient dominés par deux idées. D’une part une procédure de sélection des candidats est nécessaire : en son absence, le risque d’une multiplication exponentielle des candidatures rendrait le système ingérable. Mais d’autre part ils voulaient éviter que les partis politiques jouissent d’un monopole de présentation des candidats : la compétition devait être ouverte pour établir un rapport direct, personnel, entre le futur élu et les Français. D’où la mise en place d’un système de « parrainage » (terme coutumier, inconnu des textes) qui subordonne la candidature à des conditions juridiques plutôt libérales. La réponse imprévue fut, dès 1965, la présence, respectable mais surprenante, de Marcel Barbu, candidat des chiens battus. Bien que plusieurs fois révisé, le crible demeure trop perméable. Il ne permet en aucune manière de dégager une alternative pertinente, comme c’est le cas aux États-Unis, ni même un échantillon restreint de candidats représentatifs.

La dimension politique de la question demeure donc entière : qui va représenter les diverses forces politiques susceptibles de rivaliser effectivement pour le pouvoir, c’est-à-dire de l’emporter au second tour, les autres candidats n’étant, même s’ils ont franchi l’étape formelle des « parrainages », destinés aux yeux de tous qu’à un rôle de figurants ? Ce vaste problème n’aura que des solutions partielles. Une première réponse, institutionnelle, réside dans le mode de scrutin à deux tours posé par  l’article 7 de la Constitution, avec cette précision capitale : au deuxième tour, seuls deux candidats demeurent en lice. D’un point de vue politico-psychologique, le système a fonctionné grâce à deux principes : l’idée de « candidat naturel » et la notion, aujourd’hui obsolète, de « présidentiable ».

L’affirmation selon laquelle la loi électorale, avec duel garanti au second tour, constitue en elle-même un mode de sélection des candidats n’a rien d’absurde. Ce mode de scrutin permet concrètement de choisir au premier tour et d’éliminer au tour décisif. Ainsi se trouvent en principe préservés les avantages d’un large choix offert aux divers camps politiques, y compris des forces qui souhaitent à bon droit s’exprimer mais n’espèrent pas l’emporter, sans tomber pour autant dans les inconvénients d’une élection acquise à la majorité relative, qui affaiblirait la légitimité du vainqueur et permettrait à une tendance minoritaire de l’emporter grâce à la désunion de ses adversaires. On peut donc justifier le système en le qualifiant de « primaires à la française ». (On sait que le syntagme « à la française » est de mauvais augure : il désigne un objet dont la légitimité est aussi problématique que sa survie est douteuse, puisqu’il n’est pas américain.)

Cet éloge réticent ne masque pas cependant les failles du système. D’une part celui-ci suppose un monde bipolaire. L’existence d’un troisième terme brouille inévitablement sa logique puisque par définition l’un d’entre eux ne sera pas au deuxième tour. Les conséquences de ce fait peuvent être lourdes ou faiblement signifiantes, mais elles ne sauraient être nulles. D’autre part, même s’il n’existe que deux coalitions, la prolifération des candidatures au sein de chacune risque de produire au niveau interne l’inconvénient écarté sur le plan global. La concurrence de deux ou plusieurs candidats proches est susceptible de profiter à un troisième, voire de provoquer l’élimination au premier tour de l’un des courants dominants : on l’a vu en 1969 et en 2002. Il n’est pas excessif de dire que l’effort pour échapper à ces dangers a joué un rôle essentiel dans la vie politique française depuis une cinquantaine d’années. On le voit déjà en filigrane dans la rhétorique du « candidat naturel ».

L’expression « candidat naturel » est a priori  déconcertante : il est hors de doute que dans la nature n’existe aucun candidat. Aujourd’hui pourtant on en connait un, ou plutôt une : la présidente du Front national, quelque peu délaissée des médias pendant les primaires, a fièrement revendiqué ce titre, sans d’ailleurs préciser quelle est la source de sa légitimité : consensus, charisme (cause du pouvoir ou culte du chef), hérédité non monarchique, comme en Syrie ou en Corée du nord ? L’idée n’a cependant rien d’une innovation. Elle a même joué un grand rôle dans les événements antérieurs et jette a contrario une vive lumière sur son contraire – c’est-à-dire précisément les primaires.

Un candidat naturel, c’est d’abord un candidat sortant. Personne dans leur camp n’a contesté les candidatures, victorieuses, de Charles de Gaulle, de François Mitterrand et de Jacques Chirac en 2002. Valery Giscard d’Estaing et Nicolas Sarkozy furent également les candidats naturels de leur parti,  mais ils affrontèrent des candidats issus de leur camp au sens large : cette configuration ne fut pas sans influence sur leur échec final.

Dans le cas contraire, si le président est mort ou si le sortant est un adversaire, la notion de candidat naturel parait exclue : il est nécessaire de choisir, car il y a toujours, cela va de soi, plusieurs prétendants. À trois reprises, en 1974, en 1988 et en 1995, on observa une véritable compétition interne au sein de la droite. Dans les deux cas le premier tour joua efficacement, d’un point de vue fonctionnel, le rôle de primaires puisqu’il permit à Valery Giscard d’Estaing et à Jacques Chirac, les deux dernières fois, de s’imposer contre Jacques Chaban-Delmas, Raymond Barre et Édouard Balladur, puis, dans le premier et le troisième cas, de l’emporter au second tour. À gauche la question se posait en d’autres termes tant que l’influence du parti communiste fut grande : il n’y avait pas un candidat naturel mais, en 1965 et en 1974, un candidat unique, désigné par un accord entre les deux grands partis de gauche. En l’absence d’un candidat d’union de la gauche, l’arbitrage du premier tour joua également, toujours au profit du parti socialiste. Toutefois, au sein de ce dernier, François Mitterrand faisait figure de candidat naturel : n’avait-il pas adhéré au nouveau PS, lors du congrès d’Épinay en 1971, pour en devenir le premier secrétaire et le futur candidat en 1974 ? On peut voir dans cet événement la première ébauche d’un scénario qui lie élection présidentielle et structure partisane. Il allait se reproduire en pleine lumière, mais à droite cette fois.

Car, à plusieurs reprises, un candidat s’est imposé sans débat. Ce fut le cas de Jacques Chirac en 1981 – malgré la présence d’un candidat sortant à droite – et en 1988, ou de Nicolas Sarkozy en 2007. Le premier a créé un nouveau parti (le RPR) à sa dévotion personnelle – « je suis fidèle à Jacques Chirac » était la phrase sacramentelle qui devait être prononcée dans cette formation politique, sans que l’on s’interrogeât jamais sur le point de savoir à quoi Jacques Chirac était lui-même fidèle – dans le but unique et manifeste d’en faire l’instrument de son élection à la présidence de la République. Le second a pris, dans le même but, le contrôle en 2004 d’un parti déjà existant. Cette inversion de l’ordre des facteurs – le parti ne choisit pas un candidat, c’est le candidat qui forge le parti en tant qu’instrument de campagne à son propre usage – permet de comprendre la catégorie paradoxale du candidat naturel autodésigné.

Le terme « présidentiable » fonctionnait dans un registre différent. Comme beaucoup de concepts journalistiques (s’il est permis  de risquer cet oxymore), le mot était facile à utiliser mais difficile à définir. Il désignait, semble-t-il, une mince cohorte de politiciens plus égaux que les autres, car l’hypothèse de leur éventuelle candidature à l’Élysée ne paraissait pas inconcevable. Le titre, décerné par les médias, ne conférait évidemment aucun droit. Mais la répétition et le consensus qui en découlait parfois créaient au profit du récipiendaire une sorte de statut informel analogue à celui des acteurs qui, dans le monde du spectacle, accèdent progressivement au rang de vedettes. Il conférait un avantage, mais sans garantie de succès : le destin malheureux de Michel Rocard illustre cette dure réalité. Fait significatif, le titre a disparu. L’évolution qui a conduit aux primaires ôtait toute signification aux spéculations qui donnaient sens à son emploi.

Deux conclusions paraissent se dégager de ce rapide survol.

La première est qu’il existe une asymétrie entre la droite et la gauche, bien que les deux forces aient été l’une l’autre des coalitions. À gauche, des organisations fermement structurées entretiennent entre elles, de puissance à puissance, des relations d’appareil. Tant que la gauche est divisée entre deux grands partis, la question est de savoir s’ils concluent un accord au premier tour. S’ils n’y parviennent pas, les partis mesurent leur force et l’on observe les reports de voix qui permettent ou non l’élection d’un candidat de gauche au second. Quand le PS devient hégémonique, il faut, en l’absence de candidat naturel, organiser une compétition entre candidats potentiels. À droite, en revache, les partis sont des machines électorales au service d’un chef, mais la guerre des chefs « présidentiables » menace toujours, soit qu’elle oppose entre eux des formations politiques pourtant alliées (en 1974, 1981, 1988), soit qu’elle oppose deux dirigeants d’un même parti (en 1995). D’autre part ce système, bien qu’il n’ait brillé ni par sa logique ni par sa transparence, a fonctionné pendant plus de quarante ans sans drame majeur. Quel que soit le jugement que l’on porte sur les personnalités auxquelles il a donné la victoire, rien ne prouve qu’un autre système aurait sélectionné des élus plus dignes de l’être. Une question vient donc naturellement à l’esprit : l’instauration d’un nouveau système était-elle véritablement nécessaire ?

On peut invoquer des causes générales (désir de nouveauté, souci de rationalisation, aspiration bien naturelle à faire comme les Américains). Il faut aussi prendre en compte l’asymétrie notée plus haut. Pour la gauche non communiste, l’héritage d’une tradition qui privilégie (en principe et pour faire court) la démocratie interne au sein des organisations tendait naturellement à faire désigner le candidat du parti à l’échéance majeure de la vie politique française par les militants. Aussi le parti socialiste s’est-il engagé le premier dans cette voie. Mais la généralisation du système supposait d’autres facteurs. Il semble que deux phénomènes aient joué un rôle. Les partis de droite craignent depuis longtemps les conséquences potentielles de leur division au premier tour, ce qui explique que le thème des primaires ait été depuis longtemps agité parmi eux. Cette crainte a d’abord suscité le regroupement au sein d’une unique organisation (l’UMP, puis les Républicains), malgré les évidents inconvénients de cette formule. C’était un premier pas dans le sens des primaires, car il est plus facile d’organiser une telle consultation dans le cadre d’une structure unique qu’entre deux ou plusieurs organisations de taille forcément inégale. Mais un second facteur a été décisif : la peur, voire la probabilité, fondée sur les sondages, d’une présence du Front national au second tour comme en 2002. Dans cette hypothèse, il ne demeure, pour la droite et pour la gauche qu’une place qualificative au second tour : la question de la candidature unique devient vitale et, en l’absence de candidat naturel, un mécanisme de sélection organisé et préalable revêt un caractère de nécessité absolue. Les primaires cessent d’être un médicament de confort pour devenir une urgence vitale.

Les faits que l’on vient de décrire sont structurels même s’ils ne sont pas permanents. Ils procèdent en effet d’une logique impérieuse qui est une conséquence du mode de scrutin présidentiel, modulé par les aléas du système partisan, bipolaire ou multipolaire. Mais les événements actuels ont aussi une dimension conjoncturelle, qu’il faut prendre en compte si l’on entend esquisser un pronostic sur le devenir du phénomène.

De ce point de vue, les primaires organisées en 2016-2017 recouvrent un paradoxe. Chaque camp, en effet, disposait a priori d’un candidat naturel. La gauche avait un sortant, la droite un chef depuis la reprise en main du parti par Nicolas Sarkozy en 2014. Or les deux candidats structurels ont connu un déclin différent mais parallèle. Nicolas Sarkozy portait la croix de son quinquennat et de sa personne, mais il gardait espoir dans le soutien des militants. La popularité de François Hollande s’effondrait sous le poids de ses hésitations et de ses échecs : il ne pouvait échapper à une primaire mais espérait que celle-ci lui offrirait une ultime chance. Tous deux voyaient donc une planche de salut dans le risque d’une compétition qu’ils auraient eu, en cas d’augures favorables, les moyens et les raisons d’éviter. Or cette configuration, hautement improbable, n’est certainement pas répétable.

Quel bilan, d’autre part, peut-on tirer – à chaud – des événements ? Sans s’étendre sur ce point, que les commentateurs ont abondamment commenté, on peut dire qu’il parait contrasté. Au début du processus, les opinions étaient largement favorables à la nouvelle procédure. Sa dimension démocratique et participative était mise en valeur : elle suscite le débat, permet d’exposition et la clarification des programmes, rend aux organisations partisanes une visibilité et donc une légitimité. Les médias, qui mettent l’opération en musique, y trouvent un nouveau motif de s’autocongratuler. Le mécanisme s’est en outre révélé, dans un pays où les mêmes têtes font éternellement, durant des décennies, retour, un procédé imprévu mais énergique pour sortir les sortants. Comme aux États-Unis,  des prétendants inattendus sont susceptibles de l’emporter : les seconds couteaux entrent dans la cour des grands, pour utiliser le langage contemporain bien qu’il ne brille pas toujours par la cohérence de ses métaphores. Les carrières politiques étaient encore naguère assujetties au respect d’une sorte de cursus honorum implicite, soumis au bon vouloir des dirigeants en place. Le nouveau jeu parait plus ouvert.  Benoît Hamon est candidat – il n’aurait pas été présidentiable.

Au fil des événements, cependant, les inconvénients sont apparus. La chose aurait d’ailleurs été facile à anticiper, puisque ces effets pervers ont été depuis longtemps repérés outre-Atlantique, où ils ont conduit divers États à ne pas adopter la méthode des primaires et à lui préférer des choix opérés par les dirigeants des partis. Les personnes qui se déplacent pour voter aux primaires sont par définition politiquement motivées, ce qui les rend a priori peu représentatives de l’ensemble des électeurs. Elles succombent volontiers à la tentation de la surenchère idéologique, si bien que les candidats qui plaisent le plus aux uns risquent fort d’être ceux qui plaisent le moins aux autres. D’autre part les primaires comportent le risque d’exacerber les conflits, de personnes et de lignes politiques. Ceux-ci existent bien sûr toujours, mais le caractère long et public du processus ne peut que rendre plus difficile le rassemblement final, supposé par le système, autour du candidat finalement désigné. Celui-ci court donc le risque de ne pas sortir de l’épreuve en triomphateur : il peut apparaitre au contraire comme un vainqueur fragilisé.

Or, quelle que soit la procédure utilisée, elle ne saurait être moins fragile que le candidat qu’elle désigne. On ne sait si François Fillon sera victime, comme avant lui Jacques Chaban-Delmas et Édouard Balladur, de révélations qui n’ont pas besoin d’être factuellement exactes ou juridiquement fondées pour être dévastatrices. De telles « boules puantes » – selon le mot attribué au général de Gaulle, qui aurait refusé d’utiliser une telle méthode en 1965 contre François Mitterrand : si l’anecdote est authentique, ce fut par un vestige de morale aristocratique (« Cela ne se fait pas dans notre monde ») qui n’a évidemment plus cours dans l’univers contemporain – sont devenues une composante habituelle de la compétition présidentielle en France, comme elles le sont d’ailleurs aux États-Unis. La manœuvre, qu’elle réussisse ou non, fait désormais partie des attractions attendues du cirque présidentiel, avec les ralliements ou trahisons (selon le point de vue pris en compte), fluctuations spectaculaires mais parfois trompeuses des sondages, les mots magiques (« fracture sociale », « revenu universel ») et quelques autres.

Il faut observer enfin que les règles privées applicables aux primaires ne sont pas, comme c’est le cas pour les élections, de nature pérenne. Les Chartes et Hautes autorités, loin de constituer les cadres abstraits d’occurrences renouvelables, ne valent explicitement que pour l’événement présent. En cela les primaires ressemblent aux référendums, dont les modalités sont définies au cas par cas : ces consultation sont le fruit de conjonctures singulières, et il ne parait ni opportun ni utile d’anticiper une répétition – qui se produira peut-être, ou pas.

Il serait donc hasardeux de pronostiquer un enracinement coutumier de la procédure. Si, d’aventure, Emmanuel Macron affrontait au second tour Marine Le Pen, la question de savoir à quoi sert l’opération pourrait légitimement être posée.

Jean-Marie Denquin, Professeur à l’Université Paris-Nanterre

The Brexit Case in Comparative Perspective

Notes from a Public Lecture delivered at the University Panthéon-Assas (Paris-II) 27 January 2017

Au lendemain de la victoire du Brexit, le problème de la détermination de l’autorité compétente pour enclencher la procédure de retrait de l’Union européenne s’est posé.  L’article 50 du Traité sur l’Union européenne laisse au droit constitutionnel des Etats membres, le soin de déterminer les modalités de cette décision. C’est donc dans le cadre du droit constitutionnel britannique que doit être tranchée la question. Or, deux thèses s’opposèrent : l’une conférant ce pouvoir au Gouvernement, dans le cadre des Prérogatives de la Couronne ; l’autre exigeant une loi du Parlement.

Les juridictions britanniques ont été saisies de la question. Le 3 novembre 2016, dans une décision Miller commentée sur ce blog par Aurélien Antoine et Thibault Guilluy, la High Court of Justice,  a jugé en première instance que cette décision relevait du Parlement. Le 24 janvier 2017, la Supreme Court of the United Kingdom (UKSC) a confirmé cette décision en appel. Les principales formules de l’arrêt de la UKSC ont été traduites par D. Baranger sur notre blog.

Quelques jours après cette décision, l’Institut Michel Villey a reçu Nicholas Aroney (professeur de droit constitutionnel à l’Université de Queensland, et actuellement professeur invité à l’Université Paris-II Panthéon-Assas) pour une conférence consacrée à l’arrêt Miller de la UKSC. Le texte en est reproduit ci-dessous. Le professeur australien y propose une analyse très serrée et judicieuse de cet arrêt qui est l’un des plus importants rendus par cette haute juridiction en matière constitutionnelle.

I. Introduction

Article 50 of the Treaty on European Union provides that a Member State which decides in accordance with its own constitutional requirements to withdraw from the Union shall notify the European Council of its intention to do so. The central question in the Brexit case concerned the requirements of British law for the giving of such notice under Article 50. Is the Queen—in effect, the Government of the day—able to give the Article 50 notice simply in exercise of the prerogatives of the Crown? Or must such notification first be approved by the Parliament? On 24 January 2017 the Supreme Court of the United Kingdom brought down its decision that parliamentary authorisation would be required.[1]

According to the submissions of the parties, there were two competing principles at stake in the case. Put in their most simple form, the two principles were that (a) Ministers of the UK Government, exercising the prerogatives of the Crown, normally have the power to enter and withdraw from treaties and that (b) Ministers do not normally have the power to make changes to UK law. All of the members of the Supreme Court appeared to accept the validity of these two underlying principles, in one formulation or another.[2] Two things need to be noted about them, however. Firstly, the United Kingdom follows the dualist theory of the relationship between international and domestic law. This means that when the UK enters a treaty, this only creates obligations at international law; no rights or duties will be created in domestic law unless the Parliament passes a statute implementing the treaty. Secondly, both principles are subject to any Act of the Parliament that provides to the contrary. Thus, the power of Ministers to enter and withdraw from treaties can be controlled, qualified, replaced or abrogated by the Parliament; and Parliament can authorise Ministers to exercise powers that result in changes to UK law.

Unless affected by statute, therefore, the giving of notice under an international treaty such as Article 50 of the TEU, would ordinarily fall within the prerogatives of the Crown, exercisable by UK Ministers.

Accordingly, the question in the Brexit case became whether this power to give notice was qualified, either because a statute prohibited the UK Government from doing so, or because to do so would have had the effect of changing UK law established by statute. Two answers could be given to these questions, depending on whether one started with the first or the second of the two competing principles. This resulted in two lines of argument, which may be reconstructed into the form of two competing syllogisms. [3]

 

Syllogism A

Major Premise A: The Crown has the prerogative power to give notice under Article 50, unless this is abrogated or regulated (expressly or impliedly) by Act of Parliament.

Minor Premise A: No Act of Parliament expressly or impliedly abrogates or regulates the Crown’s prerogative power to give notice under Article 50.

Conclusion A: The Crown has the [unabrogated and unregulated] prerogative power to give notice under Article 50.

 

Syllogism B

Major Premise B: The Crown cannot exercise its prerogative powers to change the law or abrogate rights enacted by Parliament, unless this is authorised by Act of Parliament.

Minor Premise B1: The laws and rights created by or under the European treaties and given domestic effect by Acts of Parliament are laws and rights enacted by Parliament.

Minor Premise B2: An exercise by the Crown of power to give notice under Article 50 would change the law and abrogate the rights created by or under the European treaties and given domestic effect by Acts of Parliament.

Minor Premise B3: No Act of Parliament authorises the Crown to exercise its prerogative power to give notice under Article 50.

Conclusion B: The Crown cannot exercise its prerogative powers to give notice under Article 50 and thereby change the law and abrogate the rights created by or under the European treaties and given domestic effect by Acts of Parliament without authorisation by Act of Parliament.

Assuming the premises to be correct, both syllogisms are logically compelling. So, most of the argument in the case was directed to the validity of the premises. The validity of the major premises largely turned the Court’s interpretation of the relevant case-law, while the validity of the minor premises largely turned on the Court’s construction of the relevant statutes. The Government argued for the premises of Syllogism A and against those of Syllogism B while the Applicants argued for the premises of Syllogism B and against those of Syllogism A. However, because Major Premise A and Major Premise B, as well as Minor Premise A and Minor Premise B3, are not logically contradictory propositions, it remained possible, at least in theory, that both syllogisms were valid. This possibility made it necessary to consider which of the two major premises would prevail over the other in such an event.[4]

The Brexit case came before the UK Supreme Court as an appeal from a decision of the Divisional Court of England and Wales[5] and the reference of devolution issues for resolution following a decision of  the Northern Ireland High Court.[6] In essence, the latter court considered that the Syllogism A applied and governed the case,[7] and concluded that the provisions of the Northern Ireland Act 1998 did not displace the Crown’s prerogative power to give notice under Article 50,[8] while the former denied that Syllogism A applied,[9] deciding instead that Syllogism B applied,[10] with the result that, in the absence of an authorising statute, the Secretary of State does not have power under the Crown’s prerogative to give notice under Article 50.[11].

By a majority of 8 to 3, the Supreme Court upheld the decision of the Divisional Court, with the result that UK Ministers, acting in the name of the Crown, cannot give notice under Article 50 without authorisation by Act of Parliament.[12] However, the Supreme Court’s reasoning did not involve a simple application of Syllogism B. Or, at least, the application of the syllogism proved to be more complex and difficult than might have been expected. In a single paragraph embedded in the middle of the judgment the majority said that the Divisional Court had been correct to hold that ‘changes in domestic rights’ represented ‘another, albeit related, ground’ for justifying the conclusion that prerogative powers cannot be invoked to give notice to withdraw from the EU treaties without parliamentary approval.[13] The main thrust of the reasoning of the majority, extending over several paragraphs in the judgment, focused on a more fundamental and far-reaching argument than this.[14]

Why did the majority adopt an argument that was not specifically advanced by the parties? It seems that this was because the Applicants faced problems in establishing their argument that were not fully recognised by the Divisional Court. To understand these difficulties, and the alternative argument upon which the Supreme Court grounded its decision, it is necessary to review the several statutes enacted by the UK Parliament that deal with the UK’s membership, initially of the European Communities, and later of the European Union.[15]

II. Statutory Background

The most important of the statutes that deal with the UK’s membership of the EC/EU is the European Communities Act 1972. The primary purpose of the Act was to ensure that the provisions of the European Community treaties and European laws created pursuant to those treaties would have direct effect in British law. This was necessary because the United Kingdom adheres to the dualist theory of the relationship between international and domestic law: ratification of a treaty creates rights and duties in international law, but a statute is required to translate those rights and duties into domestic law. The European Communities Act achieved this by providing that every provision of the treaties which was meant to be given direct effect in the Member States would be given that effect in UK law.[16] When it was enacted, the Act named all of the then existing treaties.[17] Over time, as new treaties were entered into by the Member States, the Act was amended to ensure that every relevant treaty which the UK signed would be given effect in this way.

The UK Parliament also enacted the European Assembly Elections Act 1978 and European Parliamentary Elections Act 2002, which gave British citizens rights to vote in elections and to stand as candidates for the European Assembly, or later, the European Parliament. Significantly, the two Acts provided that no treaty that provided for any increase in the powers of the European Assembly or Parliament shall be ratified unless it had been approved by an Act of the UK Parliament.[18] The European Union (Amendment Act) 2008, which added the Treaty of Lisbon to the list of treaties in the European Communities Act, went further. It provided that statutory approval would be required prior to ratification of any treaty which amended the Treaty on European Union or the Treaty on the Functioning of the European Union by, in effect, altering the competences of the European Union, or which altered the decision-making processes of the European Union or its institutions so as to dilute the influence of individual Member States.[19] And the European Union Act 2011 went even further still. It placed a complex set of controls on the ratification of amending treaties and on the UK’s approval of revisions to the treaties under the simplified revision procedure under Article 48(6) of the TEU. It required, in effect, that changes that would, among other things, increase the competences of the EU or result in a dilution in the influence of individual Member States would have to be first approved in a UK-wide referendum.[20]

Finally, the Parliament enacted the European Union Referendum Act 2015. This Act authorised the holding of the referendum that was held in on 23 June 2016. However, it did not stipulate what the legal consequences of the referendum result would be. What would happen after the referendum was left to political determination.

 

III. Difficulties with Syllogism B

Given this statutory background, there were several difficulties with the Applicant’s arguments. The first concerned Syllogism A. For it is undoubted that the prerogative includes the power to conclude and withdraw from international treaties.[21] The majority in the Supreme Court therefore readily accepted Major Premise A.[22] The further problem, however, concerned Minor Premise A. For the European Communities Act in no place explicitly addresses—let alone abrogates or regulates—the prerogatives of the Crown—either to enter the treaties or withdraw from them. And it is not easy to establish that the Act has this effect by necessary implication. Much depends on whether one takes a narrow or broad approach to the discernment of implications. Thus, the High Court in McCord adopted statements in Morgan Grenfell and De Keyser that a necessary implication is not a ‘reasonable implication’, that the implication must ‘necessarily follow[] from the express provisions of the statute’ and that that the statute must ‘occupy the specific ground’ and must empower the doing of ‘the very thing’ previously occupied and undertaken by prerogative.[23] While the European Communities Act assumes the existence of the treaties, it does not necessarily mandate their continued existence. And the Act certainly in no place addresses the prerogative to enter or withdraw from the treaties. In Miller the Divisional Court avoided the force of these arguments only by insisting that more weight should be given to the counter-principle that the Crown cannot use its prerogative powers to alter domestic law or remove rights, which was, in effect, to shift attention away from Syllogism A and towards Syllogism B.[24]

For this reason, if Syllogism A were to govern the case, a decision in favour of the Government was rather likely. This gave the Applicants reason to direct their efforts towards Syllogism B in two respects: first, to establish that its major and minor premises were  valid and, second, that Syllogism B, rather than Syllogism A, governed the case. But demonstrating the validity and priority of Syllogism B was not a simple matter either.

The Government’s attack on Major Premise B was not strong. It argued that the case-law does not support a general principle that the prerogative cannot be used to vary the law of the land or deprive individuals of rights and that cases had held, on the contrary, that the prerogative can be used to change domestic law and deprive individuals of rights. Notably, the reference here was to the changing of domestic law generally.[25] However, the Applicant’s case depended on the more precise proposition that the prerogative cannot be used to defeat rights created by statute.[26] It is difficult to see how this narrower proposition does not follow from the declaration in the Case of Proclamations that the King cannot change ‘any part of the common law, or statute law, or the customs of the realm’,[27] or from the statement in The Zamora that, apart from delegated law-making power, the Executive has no power to prescribe or alter the law administered by the courts.[28] The majority in the Supreme Court had no difficulty affirming the validity of Major Premise B[29] and distinguishing situations where the exercise of the prerogative can affect the legal rights without changing the law.[30]

The establishment of Minor Premise B1 was more difficult. The problem was with the unusual way in which the European Communities Act gave domestic effect to EU law. The Act was enacted after Britain signed the Treaty of Accession through which it would become a member of the European Communities but before Britain ratified it. This process recognised the capacity of the Government to sign the treaty in exercise of the Queen’s international prerogatives without parliamentary approval. But the timing also recognised the need to postpone Britain’s ratification of the treaty until after the European Communities Act came into force, to ensure that from the time of ratification Britain would be in compliance with its European obligations. This was achieved because the Act gave the required automatic and immediate domestic effect to the rights and duties created by the treaties or pursuant to them.

However, the s 2(1) of the Act doesn’t ­enact rights in any straight-forward sense. It rather assumes the existence of certain rightsrights ‘created or arising by or under the Treaties’—and it provides that these ‘shall be recognised and available in law, and be enforced’. And it refers to these rights as arising ‘from time to time’. Accordingly, it is not possible to know the content of the rights by reading the Act alone. The content of the rights depends on the treaties and on measures created by European institutions pursuant to those treaties. As such, the Act does not identify and does not control the content of the rights to which it gives domestic effect. Are such rights ‘enacted’ by the Parliament? Or, more to the point—bearing in mind the UK’s ‘dualist’ approach to the relationship between international and domestic law—are these rights properly within the sphere of the Parliament’s control over domestic law through the enactment of statutes, or are they properly within the sphere of the Government’s engagement in international affairs through the exercise of the prerogative? Because, if they are more in the nature of international rights, then their existence and their content would seem to depend on the Government’s engagement in international affairs, rather than the Parliament’s control over domestic law.

As Professor John Finnis argued, EU law and EU rights depend on two conditions for their existence—action by the Government on the international plane to make the UK a party to the treaties and a participating member of the EU, and action by the Parliament on the domestic plane to give EU rights domestic effect in UK law.[31]  On this view, it is within the jurisdiction of the Government both to enter such treaties and to withdraw from them. And this is no breach of the principle that the prerogative cannot be used to abrogate domestic law, because EU law is not domestic law, it is a special kind of international or, if you like, supranational law.

That was the problem with Minor Premise B1, and it proved to be a formidable one. For on close analysis it appears that the majority accepted that Minor Premise B1 could not be established. Echoing what they called the ‘illuminating analysis’ of Professor Finnis, the majority said that the ECA was only the ‘conduit pipe’ through which EU law is introduced into UK domestic law.[32] For the EU institutions are the source of EU rights in UK law; it is they that create and abrogate the rights that apply domestically without the specific sanction of any UK institution; and accordingly the content of the EU rights is exclusively a matter of EU law, not domestic law.[33]

But if this is so, then Syllogism B is invalid and Syllogism A should be dispositive of the case. For such an analysis suggests that the really vital factors—the source that creates and determines the content of the rights—occur on  international plane, the sphere in which the prerogative normally operates. Indeed, this line of argument persuaded a minority of the Supreme Court to decide in favour of the Government (Lords Reed, Hughes and Carnwath). In order to avoid it, the majority had to devise a way around it.

 

IV. Constitutionalisation of the Arguments

What I want to suggest is that the majority avoided the difficulties posed by these problems with Syllogism B by circumventing the dualist account of the relationship between UK law and EU law. Now, of course, they did not explicitly reject dualism. In fact, they expressly affirmed it.[34] Indeed, they said that dualism is the reason why the two fundamental propositions at stake in the case are compatible. For it explains why there is no contradiction between the powers of the Government and the powers of the Parliament in relation to the UK’s legal relationship to the EU—for the two powers operate in different spheres, one international, the other domestic.[35]

However, from the perspective of dualism, the problem becomes this: from the perspective of which sphere of operation—domestic or international—is the act of giving notice under Article 50 to be understood? Given that the act of giving notice is (a) authorised by Article 50 and (b) ordinarily within the prerogatives of the Crown, dualism seems to lead to the conclusion that it is to be understood from the perspective of the UK’s relation to the international sphere, the sphere in which the Government’s international prerogatives operate. But if that is so, then Major Premise A seems to provide the relevant principle: the Government can through the exercise of the prerogative give notice under Article 50.

So the majority had to find some way around this to conclude, to the contrary, that Parliamentary approval would be required. They did this by emphasising the constitutionally ‘unprecedented’ and ‘exceptional’ nature of the system that the European Communities Act inaugurated.[36] In particular, they not only said that the EU treaties and institutions are the source of the rights to which the ECA gives domestic effect, but that through that Act, the EU treaties and institutions themselves became a ‘direct source[] of UK law’,[37] indeed, an ‘independent and overriding source of domestic law’,[38] a source of law that ‘takes precedence over all domestic sources of UK law, including statutes’.[39]

The constitutional novelty of the scheme introduced by the ECA did not, of course, transform the Act into some kind of ‘written constitution’ or ‘higher law’ that cannot be amended by the legislature. For the majority insisted that the basic constitutional principle of parliamentary sovereignty was not disturbed: the ECA could still be amended or repealed by the Parliament.[40] Rather, the Act has a ‘constitutional character,’[41] they said, because the ‘fundamental’ reality of the new system inaugurated by the Act is that it introduces a new source of law into UK domestic law that takes precedence over domestic law, including parliamentary statutes, even those enacted in the future.[42] The constitutional novelty of the new scheme was that it took rules that would ‘normally be incompatible with UK constitutional principles’ and made them ‘part of our constitutional arrangements’.[43]

This move of bringing EU law-making into the framework of UK law was very important. For it moved the question from the domain of international law into the domain of domestic law—the domain in which Parliamentary sovereignty, rather than the international prerogatives of the Crown, operates. On this basis the majority insisted that, although the content of EU law is exclusively a question of EU law, this ‘new constitutional process for making law in the United Kingdom’ created by the ECA was to be understood, not from the perspective of the UK’s relationship to EU law or international law, but from the perspective of the domestic domain of UK law.[44]

This was very clever. Analysing it this way, the majority were able to acknowledge that the operation of EU law in the United Kingdom is dependent on two conditions: the UK’s adherence to the EU treaties and implementation of those treaties by UK statute.[45] But by characterising the question as ‘constitutional’ in this special sense, they were able to conclude that the giving of notice under Article 50, although an act of the prerogative operating in the ‘international’ domain, fell to be determined by reference to the sphere of domestic law, where the principle of parliamentary sovereignty prevails.

According to the majority, this entailed the consequence that the prerogative could not be used to make ‘fundamental change[s] to the constitutional arrangements of the United Kingdom’ without parliamentary approval.[46] It also enabled the majority to explain why Major Premise A was inapplicable to the case at hand. For on this view the EU treaties ‘not only concern international relations’ but they ‘are a source of domestic law … and domestic rights’.[47] As a result they have become part of domestic law, and have transformed that domestic law by integrating it with the EU system of law. And because the EU treaties have this organic relationship to domestic law—because they are now constituent elements of the UK constitution—the UK cannot withdraw from them simply by an exercise of the prerogative. Parliamentary authorisation is required for a far-reaching constitutional change of this kind.[48]

This was a novel line of reasoning. For although the Divisional Court and the Applicants also drew attention to the constitutional character of the scheme created by the ECA,[49] and the introduction of EU treaties and institutions as new sources of law involving new law-making processes,[50] the basic structure and content of Syllogism B, with its focus on ‘rights’ and the alteration of the ‘law’, and the need to rebut Syllogism A, remained central to their arguments.[51]

It was also a breath-taking line of reasoning. For, viewed in this way, what the Government needed to show, was not only that no statute had (negatively) removed or fettered the prerogative, but also that a statute had (positively) conferred it.[52] But as the ECA never addressed the question, it was nigh impossible to show the latter to be the case.[53] Indeed, applying the principle of ‘legality’, the majority said that the statute would only be interpreted to have the effect of enabling the prerogative to be used to abrogate EU rights in clear and express terms.[54] The silence of the ECA on the question of the prerogative was thus turned against the Government.

 

IV. European Federalism

The line of reasoning adopted by the majority, although grounded on the principle of parliamentary sovereignty, turns not simply on the well-established traditions of UK constitutional law, but recapitulates in a UK context the unique and unprecedented nature of the European Union as a kind of constitutional order and supranational system of government that is nonetheless founded on a series of international treaties.

This remarkable character of the European Union sets it apart from ordinary international organisations on one hand and ordinary unitary states on the other. A unitary state rests, according to a certain kind of liberal-democratic theory, on a hypothesised social contract entered into by a particular group of people. While the theory proposes that, conceptually, every individual person consents to the formation of the political community, once the community is formed, its typical mode of making decisions is by majority vote. At the other end of the spectrum, an international organisation is formed by a treaty between independent states. The basic decision-making rule is on of unanimity. Each and every member state individually agrees to the formation of the international organisation and participates in its decision-making on an equal basis.

The EU has this latter quality. It was formed by the agreement of each Member State and every amending treaty has required the unanimous consent of every state. EU laws may be made through processes that involve rule by qualified majorities, but that is because the Member States first agreed to the establishment of such a system. Integrative federations and confederations also have this quality.[55] They are classically formed by the agreement of each and every member state, but they provide in their constitutions for law-making processes that depend on majority rule. And in both the EU and classic federations, the laws of the ‘union’ have direct effect within the member states and operate notwithstanding anything in the law of the member state to the contrary.

But that is not the whole of the picture. It is also important to look at the special decision-making rules that are adopted for the amendment of the founding document of the political system, and for the withdrawal of member states from it. International organisations and confederations—and the EU falls into this category in this respect—typically provide that for the amendment of the arrangement the consent of every member state is required.[56] And while it was a matter of dispute for a long time, the Lisbon Treaty has further provided that each member state has, in effect, a unilateral right to withdraw from the EU—subject of course to the conditions laid down in Article 50.

Similar claims are routinely made in confederations: that each member state entered the confederation by the exercise of its own will, and it retains the right to judge whether the other parties have fulfilled their obligations under the confederation, and it retains the unilateral right to withdraw from the confederation if it judges that this is the appropriate action to take. Indeed, the very same claim was made by the secessionist states of the United States of America in the period leading up to the civil war, and it was also made by the secessionist cantons of Switzerland in 1947. However, both the United States and Switzerland are considered to be ‘federations’, not ‘confederations’. What makes them ‘federations’ is, in part, a result of real-politik: the forces of the centre compelled the secessionist states to remain part of the union. However, when one looks at the amendment formulas in the constitutions of federations, they are very different from what one sees in Article 50 of the TEU. While federal constitutions cannot usually be amended by a simple majority of the people, nor do these constitutions require the unanimous consent of all of the member states. This is what makes a federation different from a confederation. Both are founded on the unanimous consent of the member states. But in confederations the rule of unanimity is retained for the amendment of the constitution, whereas in federations the rule some form of qualified majority—albeit a majority of states, certainly not a simple majority of the people of the federation as a whole.

Understood in this context, the EU looks a lot like a confederation.

 

V. Alternative Perspectives

But this analysis raises an important question. When a federal-like political system is formed, when it is amended, and when a member state withdraws from membership, from the perspective of which system of law is the act of formation, the act of amendment and the act of withdrawal to be regulated? For, as has been argued, it was this question that lay at the heart of the Brexit case. Although Article 50 pointedly says that each member state determines whether it intends to withdraw ‘in accordance with its own constitution’, when the majority of the Supreme Court sought to identify the requirements of UK law for the giving of notice under Article 50, they cleverly circumvented the dualist theory of the UK’s relationship to the EU under which the exercise of the prerogative operates on the plain of international law while the parliament enacts law to give domestic effect to the UK’s international obligations. The majority bypassed this by saying, in effect, that the ECA incorporated the UK into a unique supranational constitutional system in which the barriers between domestic and international law are broken down. Thus they said that EU law-making institutions have become sources of UK domestic law, and by becoming part of domestic law they have, in turn, transformed it by integrating it with the EU system of law. There is an organic relationship between EU law and UK law because EU law-making institutions have become constituent elements of the UK constitution. As the majority put it: ‘a dynamic, international source of law was grafted onto, and above, the well-established existing sources of domestic law’.[57]

Thus, while the UK constitution was not changed, it was changed. That is the intriguing paradox of the Supreme Court’s decision in the Brexit case. And interestingly, much the same issue was at stake in the ‘transformation’ of the US federation after the civil war, from a federation in which each state exercised its own judgment about the constitutional validity of federal action, to a federation in which the judgments of the federal institutions of government—the President, the Congress and the Supreme—always prevail, at least ultimately so.

So what conclusions can we draw from all this? The first is that very complex and fascinating issues arise when federations and special international organisations, like the EU, are brought into existence. Conflicts emerge over the meaning and interpretation of the relevant instruments (‘treaties’ or ‘constitutions’) that establish the arrangement, and deep questions arise about which system of law, and from which institutional perspective, judgments are to be made and actions are to be taken.

Article 50 shows that the EU treaties not only recognise the unilateral right of each member state to withdraw from the Union, but that the legal processes by which any such decision to withdraw is determined is a question for the domestic constitutional law of the Member State and not the constitutional law of the European Union. However, the majority’s decision in the Brexit case seems to have turned this on its head in subtle ways. For in their reasoning, when the UK enacted the ECA it brought EU law-making into UK domestic law, not only at the level of the specific rules and remedies of EU law, but at a constitutional level as well.

VI. Alternative Syllogisms

As I said, this is a breath-taking conclusion. Whether it is the right conclusion, or whether the dissenting judges more faithfully decided the case ‘in accordance with the constitutional requirements of United Kingdom’—as Article 50 requires—is something we should ponder.

In pondering it, it may be helpful to put the reasoning of the majority into the form of a new syllogism:

 

Syllogism C

Major Premise C: The Crown cannot exercise its prerogative powers to change the constitution of the United Kingdom or abrogate sources of domestic law created by Act of Parliament, unless this is authorised by Act of Parliament.

Minor Premise C1: The European Communities Act makes provision for an aspect of the constitution of the United Kingdom by creating a new source of law in UK domestic law.

Minor Premise C2: An exercise by the Crown of the prerogative power to give notice under Article 50 would change the constitution of the United Kingdom by abrogating a source of domestic law created by Act of Parliament.

Minor Premise C3: No Act of Parliament authorises the Crown to exercise its prerogative power to give notice under Article 50.

Conclusion C: The Crown cannot exercise its prerogative powers to give notice under Article 50 and change the constitution of the United Kingdom by abrogating a source of domestic law created by Act of Parliament without authorisation by Act of Parliament.

[1] R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2017] UKSC 5 (24 January 2017) (Lord Neuberger, Lady Hale, Lord Mance, Lord Kerr, Lord Clarke, Lord Wilson, Lord Sumption and Lord Hodge; Lord Reed, Lord Carnwath and Lord Hughes dissenting) (hereafter ‘Miller (SC)’).

[2] Ibid [5] (Lord Neuberger, Lady Hale, Lord Mance, Lord Kerr, Lord Clarke, Lord Wilson, Lord Sumption, Lord Hodge), [159] (Lord Reed), [244] (Lord Carnwath) and [277] (Lord Hughes).

[3] For a discussion of the syllogisms in the case, see John Finnis, ‘Terminating Treaty-based UK Rights’, UK Constitutional Law Association (26 October 2016); Paul Craig, ‘Miller: Alternative Syllogisms’  Oxford Human Rights Hub (23 November 2016).

[4] It also meant that a large part of the case concerned whether, in terms of Minor Premise A and Minor Premise B3, the question was whether the relevant statutes negatively abrogate or positively authorise the Crown to exercise its prerogative power to give notice under Article 50.

[5] R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768 (Admin) (3 November 2016) (Lord Thomas of Cwmgiedd LCJ, Sir Terence Etherton MR and Sales LJ) (hereafter ‘Miller (DC)’).

[6] Re McCord, Judicial Review [2016] NIQB 85 (28 October 2016) (Maguire J) (hereafter ‘McCord (HC)’).

[7] McCord (HC) [66]-[84].

[8] McCord (HC) [85]-[108].

[9] Miller (DC) [80]-[81], [84]-[85].

[10] Miller (DC) [25]-[29], [86]-[88], [92]-[94], [95]-[96], [104]. The Divisional Court’s affirmation of Syllogism B was expressed partly in its response to the contrary arguments of the Government (at [86]-[88], [92]-[94]).

[11] Miller (DC) [111].

[12] Miller (SC) [101], [152].

[13] Miller (SC) [83]. See also [59] (referring to the ‘arguments’ whether the giving of notice without statutory authority would ‘impermissibly result in a change to domestic law’), [69]-[73] (discussing the Divisional Court’s assessment of the rights that would be affected by withdrawal) and [84] (rejecting the Government’s response that prerogative powers can alter domestic law).

[14] It is in its discussion of the ‘arguments’ referred to in para [59] that the Supreme Court transforms those arguments into something more profound: see [60]-[68]. See also the Supreme Court’s consideration of the Government’s arguments [74]-[93], especially at [81]-[82], [86] and [90].

[15] Namely, the European Economic Community, the European Coal and Steel Community and the European Atomic Energy Community.

[16] European Communities Act, s 2(1). To be more precise, the sub-section states: ‘All such rights, powers, liabilities, obligations and restrictions from time to time created or arising by or under the Treaties, and all such remedies and procedures from time to time provided for by or under the Treaties, as in accordance with the Treaties are without further enactment to be given legal effect or used in the United Kingdom shall be recognised and available in law, and be enforced, allowed and followed accordingly; and the expression « enforceable Community right » and similar expressions shall be read as referring to one to which this subsection applies.’

[17] Certain ancillary treaties were also included by reference: European Communities Act 1972 (UK) s 1(1).

[18] European Assembly Elections Act 1978, s 6; European Parliamentary Elections Act 2002, s 12.

[19] This is the effect of the European Union (Amendment Act) 2008, s 5, as summarised by the Supreme Court at [28].

[20] This is the effect of the European Union Act 2011, ss 2-6, as summarised by the Supreme Court at [29].

[21] JH Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry [1990] 2 AC 418, 476 (Lord Templeman): ‘[t]he Government may negotiate, conclude, construe, observe, breach, repudiate or terminate a treaty’.

[22] Miller (SC) [54]-[55].

[23] McCord (HC) [81]-[84], citing Lord Hobhouse in R (Morgan Grenfell & Co Ltd) v Special Commissioner of Income Tax [2002] 2 WLR 1299, [45] (emphasis added) and Attorney General v De Keysers’ Royal Hotels Ltd [1920] AC 508, 526 (Lord Dunedin), 539 (Lord Atkinson). It was only the Acts of 1978, 2002, 2008 and 2011 that ever specifically addressed the exercise of the prerogative powers with respect to the UK’s entry into EU-related treaties. However, these Acts were deliberately limited to controlling the UK’s entry into treaties which, in particular, had the effect of either altering the competences of the EU or diluting the influence of Member States within the EU. Thus, on the occasion when the Parliament addressed its attention to the exercise of the prerogatives in this context, it chose not to place any restrictions on the power to give notice of a decision to withdraw from the EU under Article 50, even though this was one of the key features of the Treaty of Lisbon, to which the European Union (Amendment Act) 2008 gave effect.

[24] Miller (DC) [80]-[94].

[25] Appellant’s Case (Miller (SC)) paras 54-60.

[26] Written Case for the Lead Claimant (Miller (SC)) para 2(3)(b).

[27] Case of Proclamations (1610) 12 Co Rep 74 (Sir Edward Coke CJ).

[28] The Zamora [1916] 2 AC 77, 90 (Lord Parker of Waddington). See also in JH Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry [1990] 2 AC 418, 500 (Lord Oliver of Aylmerton).

[29] Miller (SC) [43]-[46], [50].

[30] Miller (SC) [52]-[53].

[31] John Finnis, ‘Terminating Treaty-based UK Rights’, UK Constitutional Law Association (26 October 2016).

[32] Miller (SC) [65].

[33] Miller (SC) [61]-[62].

[34] Notably, the majority did call it ‘the so-called dualist theory’: at [55] (emphasis added), suggesting some degree of scepticism about it.

[35] Miller (SC) [56].

[36] Miller (SC) [60], [68], citing the famous decisions of the European Court of Justice, Van Gend en Loos (Case C-26/62) [1963] ECR 1, 12 and Costa v ENEL (Case C-6/64) [1964] ECR 585, 593.

[37] Miller (SC) [61].

[38] Miller (SC) [65], [68], [80].  ‘The EU Treaties as implemented pursuant to the 1972 Act were and are unique in their legislative and constitutional implications. In 1972, for the first time in the history of the United Kingdom, a dynamic, international source of law was grafted onto, and above, the well-established existing sources of domestic law’: [90].

[39] Miller (SC) [60] (emphasis and words added). See also [68].

[40] Miller (SC) [61].

[41] Miller (SC) [67].

[42] The majority thus suggested a dual role for the Parliament: the image of the sovereign Parliament that enacted the European Communities Act and can amend or repeal that Act is combined with an image of the Parliament as a legislature that has submitted itself to EU law in the precise sense that its whose statutes operate subject to supervening EU law. This is a puzzle that arises in other areas of UK constitutional law, particularly in relation to the devolution statutes, where the UK Parliament operates simultaneously as the special legislature for England and Wales (alongside the special legislatures for Scotland, Wales and Norther Ireland), the general legislature for the entire United Kingdom, and the sovereign legislature that established the entire system of devolution. But for the Court in the Brexit case at least, the two ‘roles’ of Parliament are sublimated into the principle that while the European Communities Act and can be amended or repealed by a later Act that does so expressly, ‘EU law cannot be implicitly displaced by the mere enactment of legislation which is inconsistent with it’: Miller (SC) [66], citing s 2(4) of the Act and Factortame Ltd (No 2) [1991] 1 AC 603 and Thoburn v Sunderland City Council [2003] QB 151, paras [37]-[47] (Laws LJ).

[43] Miller (SC) [68] (emphasis added).

[44] Miller (SC) [62].

[45] Miller (SC) [64]-[65].

[46] Miller (SC) [78], [81]-[82]; see also [67]. This was to go further than the Divisional Court had done: its decision had been based on the proposition that withdrawal would result in ‘changes in domestic rights’. As noted, the majority of the Supreme Court considered this to be ‘another, albeit related, ground’ for concluding that the prerogative powers cannot be used to withdraw from the EU treaties without parliamentary approval: [83].

[47] Miller (SC) [86] (emphasis added).

[48] Miller (SC) [86].

[49] Miller (DC) [43]-[44], [87]-[88]; Written Case for the Lead Claimant (Miller (SC)) paras 2(1) (second sentence). Reflecting on what was said by the Divisional Court about the constitutional character of the ECA, the Applicants suggested that the reason why the ECA cannot be impliedly repealed is the same reason why the rights conferred by the ECA cannot be defeated by the use of prerogative powers: that such rights cannot be defeated without clear parliamentary authorisation (see para 41). But this was to rebut Syllogism A and support Syllogism B, not to construct an alternative syllogism altogether.

[50] Miller (DC) [34], [37].

[51] Miller (DC) [11]-[12], [14], [32]-[35], passim; Written Case for the Lead Claimant (Miller (SC)) paras 2(1) (first and third sentences), 2(2)-(3), 15-18, 21-33, 43. This is not to suggest that the Applicants did not recognise the need to overcome the implications of dualism (see para 2(4)(a)) by focusing on the exceptional nature of the ECA and the EU (see paras 4-6, 8).

[52] Miller (SC) [86].

[53] The majority considered, indeed, that the opposite was the case: that the better interpretation of the Act was that it positively denied that Ministers had the power to withdraw from the EU treaties: [88].

[54] Miller (SC) [87]. This was to apply a test that is even more stringent than the ‘express or necessarily implied’ test that applies to the abrogation of the prerogative.

[55] Federations formed through devolutionary processes within an a formerly unitary state have a different character in these respects. See, further, Nicholas Aroney, ‘Types of Federalism’ in Rainer Grote, Frauke Lachenmann and Rüdiger Wolfrum (eds), Max Planck Encyclopedia of Comparative Constitutional Law (Oxford University Press, forthcoming 2017) [available at: https://ssrn.com/abstract=2783119].

[56] The ‘simplified revision procedures’ in Article 48(6) of the TEU are very limited in their operation compared the ‘ordinary revision procedures’ referred to in Art 48(2)-(5).

[57] Miller (SC) [90].

Le glas du parti national-démocrate d’Allemagne (NPD) ne sonnera pas pour cette fois

(Je remercie le Professeur Olivier Jouanjan pour ses conseils en traduction et ai tiré grand profit de remarques faites au cours de son séminaire de droit public comparé.)

Fin 2013, le Bundesrat – chambre haute du Parlement allemand – avait déposé une demande aux fins d’obtenir l’interdiction du parti d’extrême droite connu sous l’acronyme NPD (Nationaldemokratische Partei Deutschlands). Après plus de trois années de procédure, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, seule compétente pour statuer en la matière au nom du privilège constitutionnel dont bénéficient les parties politiques en Allemagne, vient récemment de rejeter la requête à l’unanimité de ses membres. Ceux-ci ont considéré qu’elle n’offrait pas d’indices d’un poids suffisant laissant présager que les buts du NPD pourraient, à terme, prospérer. Mais afin d’en apprécier l’argumentaire, il faut venir à bout des mille dix paragraphes (équivalents de nos anciens considérants) répartis sur les quelques trois cent pages qui composent la décision de la Cour (BVerfG, 17 janvier 2017, n° 2 BvB 1/13).

Cette requête, fondée sur l’article 21 alinéa 2 de la Loi fondamentale et dirigée précisément à l’encontre du NPD, n’est pas la première dans l’histoire politique et constitutionnelle allemande. En effet, une demande similaire avait déjà été déposée en 2001 sauf qu’à l’époque, le Bundesrat, en tant que partie au procès, était accompagné et par le Bundestag et par le gouvernement fédéral allemand – seules autorités à pouvoir engager la procédure au niveau fédéral (art. 43 al. 1 BVerfGG). En revanche, pour ce qui concerne de façon générale la demande d’interdiction d’un parti, l’affaire du NPD n’est que la troisième – avec les précédents de 1952 (BVerfG, 23 octobre 1952, Sozialistische Reichspartei n° 1 BvB 1/51) et de 1956 (BVerfG, 17 août 1956, Kommunistische Partei Deutschlands, n° 1 BvB 2/51) portant respectivement sur l’interdiction d’un parti néo-nazi et du parti communiste – ayant permis aux juges de statuer au fond.

En 2001, il apparut en effet qu’au cours de la procédure des agents stipendiés par l’Office fédéral pour la protection de la Constitution (Bundesamt für Verfassungsschutz) – en clair des policiers chargé du « renseignement intérieur » – avaient infiltré plusieurs fédérations affiliées au NPD. La Cour devait dès lors juger que la requête était irrecevable puisque pour faire constater l’inconstitutionnalité d’un parti politique et l’interdire, la démocratie exige avant tout le respect scrupuleux d’un procès équitable (BVerfG, 18 mars 2003 n° 2 BvB 1/01). C’est la raison pour laquelle les juges, en 2017, ont consacré une centaine de paragraphes à la question de la recevabilité. A travers une analyse détaillée de tous les éléments de procédure, ils ont pu constater que les exigences relatives à la demande d’interdiction avaient été pleinement respectées par les deux parties au procès.

Mais c’est davantage sur le fond que se concentrent les apports les plus substantiels de la récente décision ; ce qui mérite toutefois une précision préalable. En effet, l’article 21 alinéa 2 LF étant une norme d’exception, il invite à une interprétation qui aille au plus près du texte. C’est la raison pour laquelle les juges ont adopté une approche très littérale de l’article qui dispose que pour faire constater l’inconstitutionnalité d’un parti politique « ses objectifs ou le comportement de ses sympathisants [doivent] l’engager à porter atteinte à l’ordre fondamental libéral et démocratique ou de le renverser ou bien de mettre en péril l’existence de la République fédérale d’Allemagne ».

De jurisprudence constante, la notion d’ordre fondamental libéral et démocratique renvoie à la dignité humaine (Menschenwürde) qui comprend la préservation de l’individualité, l’identité et l’intégrité personnelles tout comme le minimum élémentaire d’égalité juridique. Il n’était pas très difficile de constater que l’idéologie du parti national-démocrate (NPD), lequel prône l’avènement d’un Etat national fondé sur une communauté populaire (Volksgemeinschaft) et refusant l’égalité juridique aux non-Allemands, était par trop incompatible avec de tels principes.

De plus, c’est au renversement ou à l’atteinte à cet ordre fondamental que les buts poursuivis par le parti ou du comportement de ses partisans doivent l’engager (darauf ausgehen). La Cour va alors insister alors sur ce terme de « Ausgehen » que l’on peut essayer de traduire par « s’engager à » ou bien « se mobiliser en vue de » qui appelle à un comportement actif se traduisant par l’existence d’une conduite planifiée au sens d’une activité préparatoire appropriée et destinée à porter atteinte à l’ordre fondamental libéral et démocratique. L’idée ici est que l’atteinte ou le renversement ne soient pas rendus complètement impossibles.

S’agissant des objectifs du NPD, il n’était que de lire les statuts du parti adoptés à Bamberg en 2010 sous le titre, traduit mais non moins équivoque, de « Travail, Famille, Patrie » pour confirmer l’application de l’article 21 LF au cas d’espèce. En revanche, pour ce qui a trait au comportement de ses sympathisants, la solution fut moins limpide. D’abord, la notion même de sympathisants (Anhänger), précisent les juges, doit être distinguée de celle d’adhérent ou de simple membre (Mitglieder) du parti. Cette absence de lien matériel suppose une difficulté supplémentaire quant à l’imputabilité du comportement de ces individus (sympathisants) au parti politique lui-même. Ainsi, ce ne sont pas moins de cinquante-sept cas de droit pénal, dont on a supposé la proximité avec la conception idéologique du parti, qui furent rapportés à la Cour. Or, au terme d’une appréciation casuistique des plus poussées, les juges n’ont pu se convaincre que dans leur grande majorité, ces actes délictueux furent politiquement motivés. Au bénéfice du doute, la disposition constitutionnelle ici devait donc être écartée.

A l’évidence, qu’il s’agisse des objectifs du parti en cause ou bien du comportement de ses sympathisants, les juges chercheront désormais à savoir s’il n’est pas complètement impossible que le parti en cause puisse à terme triompher. Certes, les objectifs du parti sont clairement contraires à l’ordre fondamental libéral et démocratique. La Cour va même jusqu’à admettre la proximité du NPD avec les doctrines du national-socialisme (NSDAP). Mais ceci n’est pas une condition de l’article 21 alinéa 2 LF dont l’interprétation doit demeurer stricte sous tout rapport. Pour cette fois-ci donc, il manquait aux juges les indices d’un poids suffisant pour laisser apparaître un éventuel succès politique du NPD.

Ainsi, ce cas allemand invite à une profonde réflexion sur la notion même de démocratie en envisageant chacun de ses aspects ; les bons comme les mauvais. Faut-il rappeler que dans Démocratie et totalitarisme, Raymond Aron distingue principalement la première du second en tant que celle-ci suppose le pluralisme partisan quand celui-là impose le parti unique ? Par voie de conséquence, l’interdiction d’un parti politique relève d’un acte limite car le pluralisme des idées politiques doit triompher. Ce n’est pas en interdisant un parti qu’on supprime le courant qui le porte, bien au contraire. Tout porte à croire que les conséquences d’une telle interdiction pourraient être encore plus néfastes que celles du seul maintien.

Dernier argument juridique (ultima ratio juris) à sa disposition pour se défendre, la démocratie doit savoir l’utiliser avec prudence. L’enseignement à retenir ici est que la même prudence vaut lorsqu’il est finalement décidé de ne pas en faire usage. A travers cette (très) longue décision, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a manifestement tenté de faire à nouveau la preuve de toute la prudence juridique (jurisprudentia) qu’appelle sa fonction pour ne pas déclarer le NPD inconstitutionnel et confirmer ainsi les doutes de beaucoup d’observateurs quant à une telle démarche. Ne fallait-il pas d’ailleurs y voir comme une sorte de pis-aller dans le fait de réitérer la poursuite en justice du NPD – qui s’apparente davantage à un groupuscule qu’à un parti – au moment même où d’autres formations ou mouvements, classées d’extrême droite, comme AfD (Alternativ für Deutschland) ou Pegida connaissent un succès grandissant soit dans les urnes, soit dans la rue ?

Matthieu Bertozzo, doctorant à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)