Chronique du Brexit : novembre 2016

Le temps des premiers jugements

Après la bataille politique vient le temps de l’affrontement juridique. Parce que le Brexit remet en cause un acquis communautaire qui a largement profité à l’ensemble des citoyens britanniques, il était prévisible que, dès le 23 juin, nombre d’entre eux aient voulu en limiter les effets par le recours au juge. Comme souvent dans l’histoire constitutionnelle du Royaume-Uni, la crise politique connaît un développement juridictionnel important qui contribue à façonner une Constitution multiséculaire. La perte de droits garantis par l’Union européenne, qui découlerait de l’activation de l’article 50 par le Gouvernement, a provoqué deux procédures en judicial review devant les Hautes Cours d’Irlande du Nord d’une part, et d’Angleterre et du Pays de Galles, d’autre part. Si les arguments développés par les requérants devant les deux juridictions n’étaient pas identiques, un problème constitutionnel majeur était invoqué pour ralentir, voire potentiellement anéantir le processus de sortie de l’Union. Que ce soit à Belfast ou à Londres, les demandeurs estimaient qu’il ne revenait pas à l’Exécutif de notifier au Conseil européen le retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en application de l’article 50 du TFUE : l’accord parlementaire doit être préalablement acquis, y compris à l’échelon des nations composant le Royaume-Uni comme cela était soutenu à Belfast.

Par son jugement du 28 octobre 2016 (Re McCord’s Application [2016] NIQB 85), la Haute Cour d’Irlande du Nord devait se prononcer sur cinq moyens. Le premier est le plus déterminant. Les demandeurs estimaient que la prérogative royale ne pouvait être exercée pour activer l’article 50 au motif que les instruments constitutionnels relatifs à l’Irlande du Nord (accords du Vendredi Saint notamment) avaient entraîné une translation du pouvoir de notification vers le Parlement de Westminster (§ 19, a). L’argument se justifiait par l’imbrication entre les textes constitutionnels nord-irlandais et l’appartenance du Royaume-Uni à l’Union européenne. En effet, en déclenchant l’article 50, le Gouvernement entraînerait inéluctablement une remise en cause des accords de paix rendus possibles par le droit de l’Union lui-même, celui-ci évitant le rétablissement d’une frontière matérielle entre les deux Irlande en vertu des libertés fondamentales des traités. Autrement dit, l’action de notifier la mise en œuvre de l’article 50 revient automatiquement à faire disparaître des droits acquis. Or seul le Parlement dispose de la compétence de retrancher aux citoyens des droits qu’il leur a lui-même conférés (Case of Proclamations (1610) 12 Co. Rep. 74, Lord Coke : « the King by his proclamation or other ways cannot change any part of the Common law, or statute law, or the customs of the realm » ; voy. aussi sect. 1 du Bill of Rights de 1688).

Le juge Maguire rejette le moyen. Selon lui, il n’y a pas de dispositions explicites dans les textes évoqués par les requérants susceptibles d’empêcher l’Exécutif de recourir à la prérogative royale afin d’actionner l’article 50. À l’appui de son raisonnement, il soutient l’existence de deux phases dans la procédure de sortie de l’Union : la notification qui n’a aucune conséquence sur les droits acquis et demeure une décision relevant des relations internationales dont l’Exécutif conserve la maîtrise ; et le processus devant aboutir au Brexit qui portera nécessairement sur la question du maintien ou de l’abrogation de certains droits, justifiant l’intervention du Parlement. Le Gouvernement a d’ailleurs insisté sur le rôle central que devront assumer les parlementaires lors de la discussion du Great Repeal Bill dont l’objet sera d’abroger le European Community Act de 1972. Quant aux conséquences sur les accords de paix, le juge estime en substance que les requérants ont extrapolé le problème juridique qui ne porte que sur la compétence d’enclencher l’article 50.

L’interprétation de la Haute Cour de Belfast est classique et prudente. Elle se contente d’une lecture littérale des textes pertinents (article 50 du TFUE, European Community Act de 1972, European Union Act de 2011, accords constitutionnels nord-irlandais) et d’une lecture conservatrice, voire étroite des jurisprudences relatives aux rapports entre la prérogative et le Parlement (Attorney General v De Keysers’ Royal Hotels Ltd [1920] AC 508 ; R v Secretary of State for Home Department ex p. Fire Brigades Union and others [1995] AC 513 lus à la lumière de R (Morgan Grenfelle & Co Ltd) v Special Commissioner of Income Tax [2002] 2 WLR 1299, spéc. § 45). Le juge se fonde sur le postulat selon lequel une prérogative ne saurait disparaître sans que la loi l’ait expressément prévu ou lorsque l’abrogation est une implication nécessaire du statute — c’est-à-dire en tenant compte des dispositions expresses de la loi interprétées dans leur contexte (§§ 83-84). Toute interprétation large développée à partir de ce qui paraîtrait raisonnable ou logique pour le Parlement doit être exclue (distinction entre interprétation qui s’impose — necessary interpretation — et interprétation raisonnable).

La Haute Cour de Londres a produit un jugement dont les motivations sont différentes (R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union [2016] EWHC 2768). Les trois juges parmi les plus aguerris du Royaume-Uni, mais aussi connus pour une certaine proximité avec les partisans de l’Union européenne (O. Bowcott, Who are the judges who ruled that MPs should vote on Brexit ?, The Guardian, 3 novembre 2016), se sont orientés vers une argumentation en quatre points principaux pour soutenir que le Premier ministre ne pouvait invoquer la prérogative et se soustraire à l’autorisation du Parlement. Le fil conducteur placé en incipit du raisonnement est le rappel solennel du principe de la souveraineté du Parlement tel qu’il découle des écrits de Dicey (§ 22) et impliquant une acception restrictive de l’étendue de la prérogative royale (Case of Proclamations préc. ; Bill of Rights préc. ; Privy Council, The Zamora, 7 Avr. 1916, 2 AC 77 ; De Keysers’ préc. ; Burmah Oil Co (Burmah Trading Ltd v Lord Advocate [1965] AC 75, Lord Reid, § 101). Le lien avec un autre principe cardinal de la Constitution britannique, le rule of law, est également établi aux fins d’un encadrement strict de la prérogative (§ 26). Puis, les juges soutiennent que la sortie de l’Union européenne aurait pour effet direct d’abroger ou de limiter des droits acquis en vertu du European Community Act de 1972, loi dont la jurisprudence a admis la qualité d’instrument constitutionnel (R v Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd (No 2), [1991] 1 AC 603 ; Thoburn v Sunderland City Council, [2003] QB 151 ; R (Buckinghamshire CC) v Secretary of State for Transport [2014] UKSC 3 (HS2 Case)). En outre, aucune interprétation de la loi de 1972, ni des principes constitutionnels relatifs à l’exercice de la prérogative royale, ne doit conduire à abroger ou restreindre les droits reconnus aux citoyens par les normes internes (§§ 41 et s. ; §§ 57 et s. du jugement). De telles limitations ressortissent à la compétence du Parlement qui doit explicitement se prononcer en ce sens (voy. R v Secretary of State for the Home Department ex parte Simms [2000] 2 AC 115). Enfin, le European Union Referendum Act de 2015 a prévu que le choix du peuple n’est qu’indicatif et ne saurait être envisagé comme donnant une compétence constitutionnelle au Gouvernement afin de déclencher l’article 50. La conclusion est inverse à celle de la Haute Cour de Belfast quant à l’interprétation des textes qui s’impose (necessary interpretation, § 94).

La position de la Cour peut être qualifiée de téléologique et réaliste dans son approche de l’article 50. Elle tient compte des conséquences de sa mise en œuvre (abrogation implicite du ECA de 1972 et suppression des droits fondamentaux) et ne se limite pas à la notification en elle-même qui ne saurait être réduite à un aspect procédural sans contenu substantiel. Le plus intéressant dans ce jugement réside toutefois dans le maniement des règles fondamentales du droit interne qui révèle un discours constitutionnaliste assumé et volontariste. Le vocabulaire utilisé est probant : « the most fundamental rule in UK constitutional law » (§ 20), « constitutional principle » (§ 80), « constitutional statute» (§ 82 et s.), « constitutional background» (§ 92) etc. Autant d’expressions qui sont peu utilisées par le juge de Belfast.

Si le jugement de la Haute Cour d’Irlande du Nord n’a pas engendré de commentaires pléthoriques, il en va autrement du second. Le problème juridique portant sur la prérogative royale avait suscité, dès le mois de juillet 2016, de très nombreuses notes selon que son auteur soutenait la prérogative royale ou la souveraineté du Parlement. Le prononcé du jugement a évidemment entraîné tout autant d’analyses qu’il est impossible de reprendre ici in extenso malgré la très grande qualité de certaines d’entre elles (en particulier les billets de Mark Elliott, Alison Yong, Keith Ewing, Nick Barber ou Jeff King sur le site de la UK Constitutional Law Association; et les propos de Paul Craig ou Sandra Fredman sur le site http://ohrh.law.ox.ac.uk/). Le commentaire peut, toutefois, paraître inutile s’il prétend affirmer qu’il n’y aurait qu’une seule démonstration valide.

En effet, il ne s’agit pas tant d’expliquer laquelle des deux juridictions a eu raison ou tort, mais de s’interroger sur le point de savoir si la Constitution britannique et la jurisprudence interne peuvent, en l’état du droit positif, apporter une réponse incontestable au problème juridique soulevé. Selon nous, ce n’est pas le cas. Quitte à adopter une position de Normand en pleines commémorations de la bataille d’Hastings, il semble que les interprétations des deux hautes cours sont défendables. Les juges eux-mêmes ont clairement énoncé les limites de leur intervention. C’est ainsi que la Haute Cour de Belfast insiste à de nombreuses reprises sur la portée circonstanciée de son jugement qui doit être compris exclusivement dans le contexte nord-irlandais et en fonction de l’argumentaire des parties d’abord fondé sur les textes constitutionnels applicables à l’Irlande du Nord (voy. not. §§ 68, 81, et 83). Même si les trois juges contestent le point de départ de l’analyse de leurs homologues nord-irlandais pour faire prévaloir la prérogative, ils se rejoignent sur la spécificité du contexte (§ 104). C’est sans doute la raison pour laquelle, dans le jugement du 28 octobre, les développements sur les aspects fondamentaux de la Constitution britannique sont brefs. Une forme de retenue a peut-être prévalu dans l’attente de la position de la Cour de Londres qui est beaucoup plus séduisant en ce qui concerne l’argumentaire constitutionnel. Néanmoins, dans l’un et l’autre cas, les juges s’en remettent à des méthodes d’interprétation par assimilation entre le litige qu’ils ont à trancher et les précédents. La méthode est classique en common law, mais elle atteint ses limites en présence de questions constitutionnelles entièrement nouvelles. Le juge Maguire souligne d’ailleurs cette dimension en rappelant que les parties ont admis qu’il n’existait pas de test général qui pourrait être appliqué en l’espèce. C’est pourquoi, selon lui, il est impossible « de déterminer précisément à partir de quand la prérogative doit céder face à la loi » (§ 81, voy. aussi §§ 104 et 108).

Le caractère exceptionnel de ces litiges a subséquemment conduit l’administration de la Cour suprême à annoncer — lors de la permission accordée au Gouvernement de faire appel en vertu de la procédure dite du « saute-mouton » qui évite de passer par la Cour d’Appel — que le jugement sera rendu par les onze juges « en banc » sous l’autorité du président de la Cour, Lord Neuberger. C’est une première depuis 2009, année de l’entrée en fonction de la nouvelle Cour. Prévu pour début janvier 2017, le jugement apparaît d’ores et déjà comme le plus important depuis des décennies. Deux options s’offriront aux juges : soit ils abordent le problème juridique qui leur est soumis comme pouvant être entièrement réglé par les précédents, soit la nature inédite du sujet implique de faire en partie œuvre créatrice.

Aurélien Antoine, Professeur à l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne / Université de Lyon

Qui a peur du Parlement ?

Retour sur la décision de la Haute Cour de Londres

Il est rare qu’une décision rendue par une cour de justice britannique, ne statuant d’ailleurs pas en dernier ressort, fasse la « une » des quotidiens européens. On n’en sera pourtant pas surpris, tant fait sensation la décision du 3 novembre de la High Court de Londres, qui reconnaît au seul Parlement britannique le droit de mettre en œuvre la procédure de sortie de l’Union Européenne prévue par l’article 50 du Traité sur l’Union Européenne (TUE). Intéressante à de nombreux égards pour les juristes, notamment en ce qu’elle précise les contours de la « prérogative royale », c’est le statut constitutionnel du Parlement qu’éclaire plus spécifiquement cette décision.

Si le Royaume-Uni n’a pas de texte constitutionnel, elle n’en a pas moins une Constitution. Celle-ci peut se formuler en un certain nombre de principes que le juriste Albert V. Dicey (cité par la Haute Cour) a explicité à la fin du XIXème siècle. Au premier rang de ceux-ci, se trouve le principe de la souveraineté du Parlement britannique qui, selon la formule fameuse de De Lolme, « peut tout faire sauf changer une femme en homme ou un homme en femme ». En termes plus juridiques, une loi adoptée par le Parlement de Westminster ne saurait être modifiée ou abrogée que par lui. Or c’est ce principe que la Haute Cour a été amenée à réaffirmer en rappelant qu’il s’est appliqué lors de l’adhésion du Royaume-Uni à la CEE en 1972 et qu’il continue de produire ses effets lorsqu’il s’agit de sortir de l’Union Européenne.

L’adhésion du Royaume-Uni à la Communauté impliquait nécessairement une modification du droit existant en 1972 puisque les normes européennes ont vocation à prévaloir sur le droit de chacun des Etats membres. Le Parlement adopta donc le 17 octobre 1972 une loi, le European Communities Act, qui rendait le droit européen applicable sur le territoire britannique. Acte de souveraineté s’il en est, c’est en vertu de cette loi, exprimant la volonté du Parlement, que le droit communautaire a pu intégrer l’ordre juridique britannique.

Le 23 juin 2016 dernier, le peuple britannique, consulté par référendum, manifestait cependant sa volonté de quitter l’Union européenne. Le gouvernement dirigé par Theresa May, entendant tirer les conséquences de ce référendum, annonçait dès lors son intention d’engager la procédure prévue à l’article 50 du TUE. Celle-ci vise en effet à permettre une négociation aux fins de trouver un accord de sortie, sortie qui devient néanmoins effective si un tel accord ne peut être trouvé au terme d’un délai de deux ans. En d’autres termes, la mise en œuvre par le Royaume-Uni d’une telle procédure, en principe irréversible, mène inéluctablement à la sortie (amiable ou non) de l’Union.

La question demeurait cependant posée de savoir quel organe est compétent pour engager cette procédure, question de pur droit constitutionnel interne, c’est-à-dire britannique.

Or, la souveraineté du Parlement de Westminster est le principe fondamental qui régit l’agencement institutionnel outre-manche. L’application du droit européen au Royaume-Uni fut le fait de la volonté du Parlement exprimée par la loi de 1972. Et seul le Parlement, en vertu même de sa souveraineté, saurait revenir sur cette décision. La mise en œuvre de l’article 50 du TUE, qui entraînerait inéluctablement la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne, a pour conséquence de rendre inapplicable le droit européen sur le territoire britannique. Une telle modification ne peut donc être effectuée que par le Parlement britannique, en vertu de la souveraineté qui lui est reconnue par la Constitution, et non par le gouvernement. C’est là tout le sens de la décision rendue le 3 novembre 2016 par la Haute Cour de Londres.

Cette décision, aussi fondée qu’elle puisse apparaître au juriste, n’en suscite pas moins une certaine hostilité, notamment chez les partisans du Brexit. Ainsi, le Daily Telegraph n’a-t-il pas hésité à publier en « une » de l’édition du 4 novembre la photo des trois juges de la Haute Cour, sous le titre : « les juges contre le peuple ». Ces derniers seraient donc coupables d’interférer dans le processus politique en dressant des obstacles à la souveraineté du peuple. En somme, ce serait la démocratie elle-même qui serait bafouée.

Ce serait pourtant là se méprendre. La décision de la Haute Cour ne crée aucun obstacle juridique à la mise en œuvre de l’article 50 du TUE. Même si elle engendre une difficulté de nature cette fois politique, puisqu’il pourrait ne pas exister, au sein du Parlement, de majorité pro-Brexit. Le problème posé est donc plus fondamentalement celui de la nature de la démocratie britannique. Or les institutions du Royaume-Uni sont avant tout celles d’une démocratie représentative. L’originalité du modèle constitutionnel britannique réside dans cette quasi-omnipotence reconnue au Parlement qui est, selon la formule de Dicey, le « souverain juridique ». Pourtant, tout juriste qu’il était, ce professeur d’Oxford n’en percevait pas moins que derrière ce souverain juridique se trouvait un « souverain politique », à savoir le peuple. Celui-ci confie donc à ses représentants, c’est-à-dire au Parlement, la mission de mettre en œuvre sa volonté. C’est bien ce principe de légitimité que la Constitution vient traduire juridiquement en érigeant le Parlement en souverain.

La place prééminente du Parlement au sein des institutions explique également le statut particulier des référendums au Royaume-Uni. A la différence du droit constitutionnel français, le référendum, à l’image de celui du 23 juin, n’est juridiquement qu’un avis demandé par le Parlement au peuple puisqu’une loi est nécessaire pour l’organiser et que son résultat ne lie pas les parlementaires. Cette affirmation, purement juridique, ne permet bien entendu pas de saisir la portée politique d’une consultation populaire. Mais il n’en demeure pas moins que l’opinion exprimée par le peuple le 23 juin a pour destinataire le Parlement, qui a lui-même permis cette consultation à l’invitation du Premier Ministre de l’époque.

Le Parlement doit dès lors assumer les responsabilités qui lui incombent en vertu de la Constitution. C’est à lui de déterminer les conséquences juridiques qu’il convient de donner au référendum sur le Brexit. Sans doute s’exposerait-il aux plus vives (et probablement légitimes) critiques s’il ignorait le résultat du vote du 23 juin. Mais que l’on ne reproche pas aux juges, chargés de dire le droit, d’avoir réaffirmé la souveraineté du Parlement britannique. Sauf à remettre en cause le fondement d’institutions multiséculaires, il serait pour le moins paradoxal que le principe de la souveraineté du Parlement de Westminster s’efface au moment même où le Royaume-Uni s’apprête, selon les partisans du Brexit, à « reprendre » sa souveraineté !

Thibault Guilluy, Maître de conférence à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Chronique du Brexit : octobre 2016

Le temps des spéculations

Alors que les premières semaines du nouveau Gouvernement succédant à celui de David Cameron se sont avérées relativement calmes, les difficultés constitutionnelles et politiques liées au Brexit s’amoncellent depuis la rentrée. Outre la crise tragique que traverse le parti travailliste -temporairement mise entre parenthèses par la réélection triomphale de Jeremy Corbin à sa tête -, le Premier ministre Theresa May a bien du mal à fixer un cap en raison des profondes divisions au sein des conservateurs. Deux conceptions s’opposent : le hard Brexit qui implique une rupture brutale avec l’Union européenne par la sortie du marché commun, et le soft Brexit qui suppose le maintien de liens étroits avec le Continent afin de préserver l’économie et l’unité politique du Royaume-Uni. Pour une partie non négligeable de parlementaires, le choix entre les deux options incombe à Westminster, non au 10 Downing Street. Un débat juridique à double détente d’un grand intérêt en résulte : quelle est l’institution compétente pour actionner l’article 50 du TFUE et quel est le degré d’implication du Parlement dans le processus de sortie de l’Union européenne ? La High Court de Londres doit se prononcer sur la première question. Son jugement est attendu avec impatience et fébrilité (la High Court de Belfast a déjà rejeté le recours visant à exclure l’Irlande du Nord du Brexit, ce qui aurait été justifié par le cadre constitutionnel particulier des accords du Vendredi Saint). Ces saisines, auxquelles s’ajoute la proposition de référendum sur l’indépendance de l’Écosse, figurent comme les premières manifestations d’une crise qui pourrait potentiellement se résoudre par les mécanismes traditionnels du parlementarisme.

En effet, si Theresa May ne parvient pas à suivre une ligne directrice claire rassemblant l’ensemble des MPs conservateurs, son Gouvernement pourrait être contraint constitutionnellement à démissionner, d’autant plus que sa légitimité pour conduire le Brexit est des plus contestables. Autrement dit, le Gouvernement n’est pas à l’abri d’un vote de défiance qui aboutirait à la dissolution du Parlement selon les conditions fixées par le Fixed-term Parliaments Act de 2011. Rappelons d’abord brièvement en quoi consiste cette loi avant d’expliquer son intérêt en l’espèce.

Selon la loi de 2011, la dissolution avant le terme de la législature (cinq ans) n’est possible que si les Communes la votent à la majorité des deux tiers des MPs, ou si elles retirent leur confiance au Gouvernement sans qu’aucune majorité se dessine pour appuyer un nouveau Cabinet dans un délai de quatorze jours suivant la défiance. Dans le premier cas de figure, 429 MPs sont requis pour que la chambre s’autodissolve. Les parlementaires qui soutiennent le soft Brexit voire le refus d’une sortie de l’Union européenne comprennent au moins les membres du Labour, du SNP, des Libéraux-démocrates et des Verts, soit 293 parlementaires. Le ralliement de 136 conservateurs serait alors nécessaire pour qu’une dissolution immédiate s’impose. Ce n’est pas quantité négligeable, mais au fil des jours de plus en plus de MPs, dont certains sont membres du Gouvernement, s’opposent à une sortie dure de l’Union. Une telle possibilité n’est donc pas à exclure. La seconde option est plus plausible, car le vote de défiance est acquis à la majorité simple (326 MPs). Seulement 33 conservateurs devraient se désolidariser de l’Exécutif pour le faire chuter. Les soutiens au soft Brexit sont d’ores et déjà bien plus nombreux. Si la défiance est votée, la chambre basse jouit d’une alternative : appuyer une équipe favorable au soft Brexit ou provoquer des élections générales en n’adoubant pas de nouveau Gouvernement. Theresa May, estimant être dans l’incapacité de mener sa mission à bien dans des conditions satisfaisantes, pourrait aussi demander à sa majorité de lui retirer sa confiance pour entrainer une dissolution.

Si l’éventualité d’une défiance suivie d’une dissolution et d’élections générales est peu évoquée dans les affrontements entre le Parlement et le Gouvernement, elle n’est pas à exclure. Plus encore, elle est souhaitable pour dissiper définitivement les malentendus. À l’issue du référendum, des brexiters avaient exprimé leur surprise et parfois des regrets. Toutefois, si le résultat a pu être interprété comme un mouvement d’humeur irrationnel, il n’en est pas moins net. Un second référendum n’est, de fait, guère envisageable. En revanche, la majorité qui l’a emporté en juin n’a pas pris position sur les modalités du Brexit. Cette problématique particulièrement technique implique l’élaboration d’un programme (manifesto) clair et transparent soumis aux citoyens. Ainsi, les négociations avec l’Union européenne et les discussions entre les représentants des quatre nations du Royaume-Uni se feront sur la base d’un mandat incontestable, ce dont l’actuel Gouvernement ne peut se prévaloir. La campagne verrait sans nul doute s’affronter trois camps : le hard Brexit, le soft Brexit et le maintien dans l’Union européenne. La nature des élections générales amènera un débat plus apaisé et réfléchi que lors d’une campagne référendaire qui a brillé par une médiocrité dissimulant la complexité du sujet. Le recours à la dissolution serait aussi une manifestation éclatante de la pertinence des mécanismes du régime parlementaire face aux écueils des procédures de démocratie directe ou semi-directe que le Brexit a révélés.

Aurélien Antoine, Professeur à l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne

Les référendums projetés par M. Sarkozy ne sont pas « incontestables »

Les mesures que M. Sarkozy projette de mettre en œuvre s’il accède de nouveau à la présidence de la République suscitent déjà la controverse. Parmi ces mesures, les plus emblématiques sont les projets de lois qu’il se propose de soumettre au référendum, relativement à l’« internement », c’est-à-dire à la rétention administrative, des individus faisant l’objet d’une « fiche S » et relativement à la suspension du regroupement familial. Parmi les débats que ces propositions ont soulevés, tant dans la doctrine que dans la presse, on a souvent confondu deux questions qui doivent être soigneusement distinguées : d’une part la question du contrôle de la conformité à la Constitution des projets de loi en question (en particulier leur possible inconstitutionnalité interne eu égard aux droits et libertés que la Constitution garantit) ; et d’autre part la question du contrôle de la légalité de la décision présidentielle de soumettre ce projet de loi au référendum plutôt qu’à l’adoption parlementaire. Cette seconde question ne porte pas sur l’inconstitutionnalité interne éventuelle du projet de loi, mais sur l’inconstitutionnalité – en fait, l’illégalité lato sensu – externe du décret de convocation, à raison de l’incompétence ratione materiae de son auteur. En effet, comme cela a été abondamment souligné, ni l’un ni l’autre des référendums prévus par M. Sarkozy n’entrent dans le périmètre des matières limitativement détaillées à l’article 11 de la Constitution. Même à supposer que le projet de loi soit conforme à la Constitution, cette seconde question se poserait avec autant d’acuité. De fait, le Conseil constitutionnel pourrait, en poursuivant une œuvre jurisprudentielle maintenant établie, décider de trancher cette seconde question, sans avoir à envisager dans le même coup la première.

Le débat sur la justiciabilité de la loi référendaire est clos. Dans une célèbre décision de 1962 (Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962), confirmée, sur des fondements d’ailleurs différents, en 1992 (Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992, dite Maastricht III), le Conseil constitutionnel a décliné sa compétence quant au contrôle de la loi adoptée par référendum. En revanche n’est pas clos le débat sur la justiciabilité tant du projet de loi que du décret de convocation.

Dans une célèbre décision Hauchemaille (Décision n° 2000-21 REF du 25 juillet 2000) – confirmée par diverses décisions ultérieures (Décision n° 2000-23 REF du 23 août 2000, Larroutourou, Décision n° 2000-24 REF du 23 août 2000, Hauchemaille, Décision n° 2000-25 REF du 6 septembre 2000, Pasqua, Décision n° 2000-26 REF du 6 septembre 2000, Hauchemaille) – le Conseil constitutionnel a accepté de connaître de recours dirigés contre les actes préparatoires au référendum, alors même que l’article 60 de la Constitution et l’article 46 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ne lui attribuent en principe de compétence que consultative. Comme le souligne le commentaire aux Cahiers, le Conseil transpose dans cette décision à la matière référendaire le raisonnement qu’il a tenu dans la décision Delmas (Décision n° 81-1 ELEC du 11 juin 1981) relative au contentieux des actes préparatoires aux élections législatives et sénatoriales. Sont ainsi désormais susceptibles d’être soumis au contrôle du Conseil constitutionnel tant le décret de convocation que les décrets relatifs à l’organisation du référendum. La nouvelle justiciabilité du décret de convocation est d’autant plus remarquable que ce dernier était auparavant qualifié d’acte de gouvernement par le Conseil d’Etat. Par analogie avec le contentieux des élections présidentielle et parlementaires, les actes préparatoires autres que les décrets et les dispositions réglementaires de caractère permanent demeurent toutefois soumis au contrôle de la haute juridiction administrative.

Toutefois, la compétence du Conseil constitutionnel est en principe exceptionnelle, et, dans le considérant de principe de la décision Hauchemaille du 25 juillet 2000, le Conseil a pris soin de préciser qu’il n’était disposé à l’exercer que « dans les cas où l’irrecevabilité qui serait opposée à ces requêtes risquerait de compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires, vicierait le déroulement général du vote ou porterait atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ». Cependant, tant à l’occasion du référendum constitutionnel de 2000 qu’à l’occasion du référendum de 2005, le Conseil constitutionnel a montré qu’il pouvait faire preuve d’une certaine générosité dans l’appréciation de sa propre compétence, allant même jusqu’à l’admettre alors que la requête était, quant au fond, tout à fait fantaisiste. Sur les six décisions rendues lors du référendum de 2005, seule une rejette le recours au motif que les conditions de l’exercice de la compétence du Conseil constitutionnel ne sont pas réunies, le requérant étant prié de se tourner vers la juridiction administrative (Décision n° 2005-36 REF du 3 mai 2005, Rassemblement pour la France).

Demeure la question de la nature des moyens susceptibles d’être soulevés devant le Conseil constitutionnel saisi sur le fondement de la jurisprudence Hauchemaille de 2000 d’une requête dirigée contre le décret de convocation. Sur ce point, la jurisprudence du Conseil n’est pas claire. Dans une décision Hauchemaille et Meyet du 24 mars 2005, le Conseil était saisi de deux moyens : un moyen d’inconstitutionnalité externe tout à fait fantaisiste, relatif à la procédure suivie préalablement à l’édiction du décret de convocation ; et un moyen tiré de la non-conformité à la Charte de l’environnement du traité annexé au décret et dont le projet de loi autorisant la ratification était soumis à l’approbation référendaire. Comme le souligne le commentaire aux Cahiers de la décision, le Conseil était ici confronté à un problème délicat. Le contrôle de la constitutionnalité des traités relève en principe exclusivement de la procédure de l’article 54 de la Constitution, et déclarer le moyen recevable aurait eu pour effet de donner la possibilité à tout citoyen de contester la constitutionnalité des traités à l’occasion de recours contre les actes préparatoires au référendum qui en autorise la ratification. Cependant, opposer l’exception de recours parallèle ne risquait-il pas de « compromettre gravement l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires », venant priver de son intérêt, si ce n’est de sa substance, la jurisprudence Hauchemaille de 2000 ? Le Conseil constitutionnel n’a pas véritablement tranché cette question en 2005 ; il a préféré écarter le moyen au motif « qu’en tout état de cause, le traité établissant une Constitution pour l’Europe n’est pas contraire à la Charte de l’environnement de 2004 ». Ce « en tout état de cause » quelque peu désinvolte traduit bien l’embarras du Conseil, qui rejette donc au fond sans qu’il soit besoin d’opposer une fin de non-recevoir. La question demeure donc indécise (v. cependant M. Fatin-Rouge-Stefanini, RFDA 2005.1040).

Si on transpose la problématique de 2005 à un hypothétique référendum de 2017 portant sur l’internement des « fichés S » ou le regroupement familial, on s’aperçoit que cette indécision de la jurisprudence du Conseil n’empêche nullement que celui exerce un contrôle sur les référendums projetés par M. Sarkozy. En effet, supposons que le Conseil revienne sur sa timide audace de 2005 et décide que la conformité à la Constitution du projet de loi (ou du traité) soumis au référendum ne peut être contestée à l’occasion d’un recours dirigé contre le décret de convocation, en raison du caractère exclusif des procédures des articles 54 et 61 al. 2 de la Constitution. Il serait d’autant plus fondé à le faire que le constituant, en 2008, lui a confié le contrôle automatique des propositions de loi susceptibles de donner lieu à référendum sur le fondement du nouvel article 11 al. 3 (référendum dit « d’initiative partagée »); s’il l’avait voulu qu’un contrôle analogue soit exercé, a priori, sur les projets de lois référendaires, le constituant n’eût pas manqué de le préciser.

Dans ces conditions, le Conseil constitutionnel écarterait donc le moyen tiré de l’inconstitutionnalité interne du projet de loi : la première question évoquée au début de ce billet serait donc résolue. Mais cela n’impliquerait nullement que le Conseil constitutionnel tranchât dans le même sens la seconde question évoquée plus haut. En effet, la question de savoir si un projet de loi entre dans le périmètre de l’article 11 peut et doit être posée à l’occasion d’un recours dirigé contre l’inconstitutionnalité (en fait plus généralement l’illégalité) externe du décret de convocation. La décision de soumettre un projet de loi au référendum alors que celui n’entre pas dans le périmètre de l’article 11 – ce qui semble, en l’espèce, établi – est entachée d’un vice d’incompétence ratione materiae et non d’un vice d’illégalité interne. Le Conseil constitutionnel pourrait ainsi considérer que le projet de loi n’est pas susceptible d’être adopté par référendum, mais devrait être soumis au Parlement. Et ce n’est qu’après l’étape parlementaire que le Conseil, saisi sur le fondement de l’article 61 al. 2 ou de l’article 61-1 de la Constitution, se prononcerait sur la conformité à cette dernière de la loi qui en résulterait.

On notera d’ailleurs que si la jurisprudence Hauchemaille avait existé en 1962, le sort de la France en eût peut-être été changé. En effet ce qui posait problème dans le référendum du 28 octobre 1962 n’était pas le caractère inconstitutionnel de la loi adoptée, puisque s’agissant en partie d’une loi constitutionnelle, la question de sa conformité à la Constitution ne se posait pas, sauf à croire à la supra-constitutionnalité. En revanche, si Gaston Monnerville avait pu saisir le Conseil constitutionnel d’un recours dirigé contre le décret du 2 octobre 1962, le Conseil aurait eu à trancher la question de la légalité externe de ce décret : auraient pu ainsi être invoqués tant le détournement de procédure que le détournement de pouvoir. Une annulation (certes somme toute improbable) du décret sur ce fondement aurait obligé le général de Gaulle à mettre en œuvre la procédure de l’article 89 – ou à s’abstenir de réviser la Constitution. On aurait ainsi fait l’économie d’une crise constitutionnelle, et, peut-être, de l’élection du Président de la République au suffrage universel direct. Voilà qui relève bien sûr de la fiction, mais la fiction est souvent plus belle que la réalité.

Mathieu Carpentier, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

Un retour à l’Elysée est toujours possible

Un ancien président de la République peut-il être réélu ad vitam æternam ?

Intrigué par le cadre constitutionnel dans lequel s’inscrirait une nouvelle candidature de Nicolas Sarkozy, le professeur Thomas Hochmann en a proposé il y a quelques jours une interprétation originale (AJDA, 34/2016). Les anciens présidents sont membres de droit du Conseil constitutionnel (art. 56, al. 2). Tous les membres du Conseil sont soumis à des incompatibilités (art. 57). Or, depuis que ces dernières ont été étendues par la loi organique du 19 janvier 1995 à « tout mandat électoral », un ancien président ne peut plus exercer la fonction présidentielle, si bien que « toute sortie de l’Elysée est définitive ».

Ce raisonnement, habile, est néanmoins contestable, quoi que l’on pense de cette candidature.

La Constitution prohibe depuis 2008 l’exercice de « plus de deux mandats consécutifs » (art. 6, al. 2). Nul ne peut donc exercer de troisième mandat consécutivement aux deux premiers. Pour le reste, deux lectures de cette disposition sont également possibles.

Selon la première, un bloc de « deux mandats consécutifs » mettrait un terme définitif à toute carrière présidentielle, puisque nul ne peut, dans l’absolu, en faire « plus » une fois échu le second mandat. Mais aucune conséquence n’étant attachée à l’exercice de deux mandats disjoints, un candidat trentenaire, à l’instar d’Emmanuel Macron, pourrait alors espérer être élu tous les dix ans, jusqu’à ce que mort s’ensuive.

Selon une seconde lecture, l’interdiction ne porterait que sur le caractère consécutif du troisième mandat, puisque nul ne peut exercer, à titre consécutif, plus de « deux mandats ». Seraient alors permises a contrario toutes les configurations qui ne conduisent pas à l’exercice de trois mandats consécutifs : un mandat, une pause, puis deux mandats, ou deux mandats, une pause, puis deux mandats. Inspiré par l’assolement triennal, le constituant aurait ainsi simplement imposé une jachère élyséenne tous les deux mandats, en permettant à un Poutine français un long règne démocratique, pourvu qu’un Medvedev puisse le remplacer une fois sur trois.

La Constitution ne fait peser aucune autre obligation sur l’exercice renouvelé d’un mandat présidentiel, et les incompatibilités de l’article 57 ne sont pas applicables à ce cas de figure, pour trois raisons.

La première tient à la hiérarchie des normes. L’incompatibilité invoquée ne repose pas sur l’article 57 de la Constitution, mais sur la loi organique de 1995 adoptée sur son habilitation. Or, même si le législateur organique, agissant au titre de l’article 57, avait aggravé l’interdiction de l’article 6, il ne conviendrait pas de faire prévaloir la loi organique au détriment de la Constitution.

La deuxième raison tient à la résolution d’une éventuelle antinomie entre les articles 6 et 57 de la Constitution. Même à considérer que le l’article 57, et non la loi organique de 1995, fonde une retraite forcée des ancien présidents, aucune des règles traditionnelles de résolution des antinomies ne justifie que l’on préfère l’article 57 contre à l’article 6. En matière de mandat présidentiel, ce dernier constitue en effet à la fois la lex posterior – son deuxième alinéa a été introduit dans la Constitution en 2008 – et la lex specialis – il l’a été dans le titre relatif au président de la République.

La troisième raison repose sur l’économie générale de l’article 4 de l’ordonnance organique de 1958 relative au Conseil constitutionnel. En 1995, l’extension des incompatibilités à « tout mandat électoral » (art. 4, al. 1er) s’est accompagnée d’une sanction : le « [remplacement] dans leurs fonctions » des membres qui « acquièrent un mandat électoral » (art. 4, al. 3). Or, si elle était appliquée aux membres de droit, cette disposition serait en contradiction frontale avec l’article 56 de la Constitution qui dispose qu’ils « font de droit partie à vie » de l’institution. La catégorie juridique « membres », au sens de l’article 4, n’embrasse donc pas les membres de droit, à propos desquels ce dernier ne prescrit rien. On comprend mal, dans ces conditions, l’interprétation intermédiaire privilégiée par le Conseil constitutionnel, pour qui l’article 4 ferait « seulement obstacle » à ce que puisse y siéger un membre de droit investi d’un mandat électif (CC, n°94-354 DC, cons. 12).

Un éternel retour élyséen, peu probable en fait, est donc possible en droit.

Julien Jeanneney, Maître de conférence à l’Université Panthéon-Sorbonne

Le veto wallon contre le traité CETA : une leçon à méditer

Les journaux français découvrent grâce à la résistance du Parlement wallon et de son ministre-président (socialiste), Paul Magnette, l’existence du traité CETA. Cet accord commercial de libre-échange entre l’Union européenne et le Canada est resté un peu dans l’ombre du traité TAFTA entre l’UE et les Etats-Unis. Il était prévu que la signature de ce traité CETA, préparé depuis sept ans, aurait lieu à Bruxelles le 27 octobre. La résistance de la Wallonie sorte de « village gaulois » dans l’Empire bruxellois, vient de remettre en cause cette signature à la surprise générale. Comment ce veto wallon a-t-il été rendu possible ?

Pour entrer en vigueur, un traité doit être à fois conclu par les autorités compétentes et ensuite ratifié par d’autres autorités. En France, le cas normal pour les traités les plus importants est qu’ils sont conclus par le Président de la République (art 52) puis leur ratification est autorisée par le Parlement (art 53 C) ou exceptionnellement par référendum (art. 11). Dans le cas d’un traité signé par l’Union européenne, les choses se compliquent. D’abord parce que pour certains traités relevant de la compétence exclusive de l’Union, les Etats-membres n’ont pas leur mot à dire. Mais pour le traité CETA, l’Allemagne et la France ont considéré qu’il s’agissait d’un accord « mixte », affectant des compétences nationales et exigeant alors une approbation des Etats-membres. Dans ce cas, il faut après la conclusion de ce traité une ratification émanant non seulement du Parlement européen, mais aussi des 28 Etats-membres.

Nos brillants négociateurs européens avaient ici simplement oublié le cas belge d’où est venu le grain de sable. De la Wallonie plus exactement. Dans la Belgique, qui est devenu un Etat fédéral, les « régions » — c’est-à-dire des Etats fédérés — ont le droit de conclure et de ratifier des traités qui sont appelés « mixtes », c’est-à-dire dont l’objet recoupe une partie des compétences attribuées par la Constitution fédérale à ces entités fédérées. Aux termes de l’article 167 (al. 3) de la constitution belge, « Les Gouvernements de communauté et de région visés à l’article 121 concluent, chacun pour ce qui le concerne, les traités portant sur les matières qui relèvent de la compétence de leur Parlement. Ces traités n’ont d’effet qu’après avoir reçu l’assentiment du Parlement. » Ainsi, le fédéralisme impose une solution incompréhensible pour les Français car il faut deux types d’autorités pour conclure et ratifier de tels traités : d’un côté, l’Etat fédéral belge et, de l’autre, les trois régions (flamande, wallonne et bruxelloise). Un accord de coopération du 8 mars 1994 entre l’Etat fédéral, les Communautés et les Régions relatif aux modalités de conclusion des traités mixtes a prévu deux types de procédure applicable. Dans le cas du CETA, un représentant commun était habilité pour signer ce traité mais il fallait obtenir l’accord de toutes les autorités compétentes, parmi lesquelles figure la région de Wallonie, pour la conclusion du traité. Or, dans sa résolution du 25 avril 2016, le Parlement wallon s’est opposé à cette signature.

Par conséquent, cette région belge, a usé de son droit de veto pour s’opposer, peut-être provisoirement, à un traité principalement négocié par la Commission bruxelloise. Un tel pouvoir de blocage n’existe pas dans tous les Etats fédéraux. Au Canada les Provinces n’ont pas un pouvoir de co-décision en matière de traités conclus par Ottawa ; elles ne sont d’ailleurs pas des parties signataires dans ce traité CETA, même si elles ont été consultées en amont par le gouvernement canadien, et d’ailleurs à la demande de l’UE.

Le refus par la région wallonne de conclure ce traité CETA pour l’instant s’explique surtout pour des raisons de procédure. Elle conteste d’une part, son « application provisoire » prévue à l’article 218, § 5, du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) en vertu de laquelle une application anticipée d’un accord mixte peut avoir lieu, sans même attendre sa ratification qui est longue et compliquée. En outre et surtout, elle reproche à Bruxelles d’imposer le tempo en donnant des délais ridicules pour examiner ce dossier du CETA en brandissant aussitôt l’arme de l’ultimatum : « la signature ou le chaos ». Les Français connaissent – hélas ! – trop bien cette technique de gouvernance de la bureaucratie moderne qui donne un dossier à étudier le jeudi pour donner une réponse le vendredi …  C’est ce petit jeu « impérial » et bureaucratique auquel Paul Magnette s’est opposé au nom de la démocratie, déclarant : « Le débat démocratique n’est pas le problème, mais la solution. Nous avons besoin de plus de contrôle parlementaire, pas moins. »[1]

S’il avance la solution démocratique, c’est que l’actuelle configuration institutionnelle de l’Union européenne – soit le classique triangle institutionnel – Commission, Conseil des Ministres, Conseil des Ministres – soit le nouveau et fort peu démocratique « Conseil européen » (composé des chefs d’Etat de gouvernement) – n’est pas satisfaisante du point de vue démocratique. Faute de démocratie au niveau de l’Union, il faut bien en retrouver au niveau des Etats-nations, et même – s’il le faut – au niveau des Etats fédérés d’un Etat fédéral !

Bref, loin d’être considéré comme une anomalie, le cas wallon devrait devenir un cas d’école à étudier. Que ce soit un ancien professeur d’université, pro-européen, et auteur d’un excellent ouvrage sur les institutions politiques européennes[2], qui administre cette leçon démocratique à l’Union européenne et aux autres Etats-membres est d’une certaine manière une bonne chose. Du moins si l’on est démocrate.

[1] Le Monde du 22 octobre 2016

[2] Paul Magnette, Le régime politique de l’Union européenne, Paris, Presses Sc po, 2009

Olivier Beaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Une présidence « à la dérive » ?

Les dernières confidences de François Hollande soulèvent la question de son éventuelle destitution

Les récentes confidences du président de la République divulguées aux deux journalistes Davet et Lhomme et publiées dans Un Président ne devrait pas dire cela, ont consterné jusqu’aux plus proches du chef de l’Etat.  Il n’est guère intéressant de savoir pourquoi l’actuel président de la République tient tant à s’épancher devant des journalistes et à faire part non seulement de ses sentiments intimes, de son « mal-être » présidentiel, ni de savoir pourquoi il s’en prend aussi vertement à tout le monde, atteignant  même un sommet dans son attaque contre la magistrature « institution de lâcheté » [1].

I – En revanche, pour le constitutionnaliste, la question se pose de savoir comment l’on peut éventuellement arrêter un président de la République qui   n’assurerait plus correctement ses fonctions. On songe évidemment à la soupape de sûreté qui a été inventée en 2002 (rapport Avril) et constitutionnalisée en 2007, pour contrebalancer l’immunité : la faculté ouverte au Parlement de destituer le chef de l’Etat en cas de « manquements à ses devoirs manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat » (art. 68 C). Il a d’ailleurs fallu attendre sept ans pour que la loi organique portant application de cet article fût adoptée (loi du 24 nov. 2014) ! … La question de savoir si ces épanchements incontrôlés de l’actuel président avec des journalistes constituent les manquements prévus par l’article 68 de la Constitution mérite d’être posée.  Une telle interprétation pourrait s’appuyer sur les propos du président de l’Assemblée nationale (M. Bartolone) qui a réagi à la publication dudit ouvrage en déclarant au journal La Provence : « un président doit entretenir le feu sacré de la République. Un président ne doit pas autant se confesser. Le devoir de silence fait partie de sa fonction. Il doit être à tout moment le garant de nos institutions.[2] ». Une telle mise en cause du chef de l’Etat apparaît également plausible aux yeux de certains responsables politiques de l’opposition ulcérés d’apprendre que les deux journalistes, comme ils le racontent dans le passage de l’ouvrage repris en bonnes feuilles dans Le Monde du mois d’août, ont pu consulter en présence du chef de l’Etat un document classé secret-défense, et contenant des photos de photos de frappes aériennes effectuées par l’armée française en Syrie. Compte tenu de tels faits, on pourrait légitimement se demander si, à force de se confier imprudemment et légèrement à des journalistes, le président de la République n’aurait pas ici commis des « manquements manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat ». Rien n’interdit en droit de le penser et il suffirait que l’autorité compétente (le Parlement réuni en Haute Cour) constate un tel manquement, c’est-à-dire qualifie ainsi les faits en cause, pour que la procédure aboutisse.

Mais il est évident qu’à un peu plus de six mois de l’élection présidentielle, une telle mise en cause de la responsabilité politique du chef de l’Etat est totalement inenvisageable. On voit mal les parlementaires socialistes voter la destitution du président Hollande car il faudrait leurs voix pour atteindre la majorité requise des deux-tiers des membres des assemblées. A supposer d’ailleurs qu’une telle procédure de destitution aboutisse, on verrait mal son utilité pratique car, exception faite du principal intéressé, nul n’imagine aujourd’hui de François Hollande être réélu  en mai 2017 tant il s’efforce de se discréditer auprès de l’opinion publique, et donc des électeurs. La destitution ne ferait qu’anticiper de quelques semaines sa non-réélection.

Et pourtant, les élus socialistes comprennent bien que leur priorité absolue est désormais d’empêcher l’actuel titulaire de la fonction présidentielle de se présenter à la candidature des primaires. Peuvent-ils encore s’opposer à l’actuelle dérive du chef de l’Etat ? C’est en soulevant de telles questions qu’on découvre à quel point le système institutionnel français est verrouillé, offrant une  singulière protection au titulaire de la magistrature suprême. Non seulement il est difficile de mettre en œuvre le processus de destitution du chef de l’Etat à la veille d’élections présidentielles, mais, au sein du Parti socialiste, aucune procédure ne permet aux opposants au chef de l’Etat de le sanctionner pour ses propos ou actes qui vont à l’encontre des intérêts du parti même.

II – Arrêtons-nous donc un instant sur les rapports passablement compliqués entre le chef de l’Etat et « son » parti sous la Vème République.

A l’origine, l’idée gaullienne était de concevoir le chef de l’Etat comme un arbitre au-dessus des partis, et non pas comme un chef de parti. En même temps,  dès 1959et non sans contradiction, le président avait besoin d’un parti dominant à l’Assemblée nationale. Le Général de Gaulle, avec l’UNR et Pompidou avec l’UDR, illustrent à merveille le cas d’une alliance fonctionnelle entre le président et « son » parti. Même si le chef de l’Etat ne le dirigeait pas, il était entendu que ce parti ne pouvait être présidé que par un homme qui avait la confiance du chef de l’Etat.  La création par  M. Giscard d’Estaing en 1978 de son propre parti présidentiel, l’UDF (l’Union pour la démocratie française), signe l’abandon définitivement et ouvertement  l’illusion d’un président qui se situerait au-dessus des partis. Le problème se pose alors de savoir comment gérer cette double fonction capitale dans le système de la Vème: celle de  chef de l’Etat et celle de chef du parti qui le soutient. A partir de Giscard qui crée son propre parti, une règle coutumière se forme qui rend incompatibles la fonction présidentielle et la fonction de chef de parti.  Le Président élu opte en faveur de la fonction nouvelle et délaisse celle de chef de parti.

Ainsi, ni François Mitterrand, ni Jacques Chirac, ni Nicolas Sarkozy ne sont restés chef de leur parti après leur élection. Certes, le chef de l’Etat place des hommes ou femmes « sûrs » à de telles fonctions, mais il n’est plus à proprement parler le leader du parti qui le soutient. Nicolas Sarkozy a toutefois tenu à conserver la main-mise sur son parti (l’UMP) allant même jusqu’à faire changer les statuts pour imposer une direction collégiale et la disparition de la fonction de président du Parti. Ce cas ne s’est pas posé pour François  Hollande qui avait battu la secrétaire générale du PS (Martine Aubry) lors des primaires et n’était plus chef de son parti lorsqu’il accèda à la fonction présidentielle.  Il se contenta comme ses prédécesseurs, de faire élire des hommes de confiance  —, d’abord Harlem Désir, ensuite Jean-Christophe Cambadélis –  en qui il ne voyait pas des rivaux potentiels.

III – La différence avec ce qui se passe à l’étranger, dans un système véritablement parlementaire  mérite d’être notée et illustre, a contrario, le caractère  atypique du système institutionnel de la Ve République. Dans un tel régime, le chef du gouvernement demeure le chef du parti majoritaire dont la victoire aux élections législatives l’a conduit à direction du pays. Il y a un lien quasiment institutionnel entre le leader du pays et le parti dominant.   Ce lien apparaît le plus marquant lorsque surgit une fracture entre le Chef du gouvernement et son parti. Deux cas illustrent parfaitement le rôle que peut jouer, dans un tel cas, le parti majoritaire pour s’opposer à son chef.

Le cas topique est celui du départ de Margaret Thatcher ; élue en 1979, la « Dame de Fer » réalise son programme politique et réussit à faire gagner son parti aux élections à la Chambre des communes de 1983 puis de 1987. Sa volonté d’imposer une taxe locale (poll tax) suscita une hostilité de plus en plus forte des élus du parti conservateur (tory). Au mois de novembre 1990, le parti décida de ne pas réélire à sa tête Margarete Thatcher, et opta pour John Major. Cela entraîna un changement du gouvernement , le second succédant à la première comme Premier ministre. L’épisode illustre la naissance d’une responsabilité du chef du Gouvernement anglais non pas devant le Parlement, mais devant son propre parti.  Cette substitution de responsabilité permit au parti de se débarrasser d’un Chef devenu minoritaire en son sein.  Cette nouvelle règle a eu des effets majeurs sur le comportement des acteurs politiques Ainsi, en juin 2007, Tony Blair  – Premier ministre travailliste — aux premiers années brillantes – dut céder la place de Premier Ministre à son Chancelier de l’Echiquier, Gordon Brown, en raison principalement de la défiance croissante qu’inspirait à son parti son ralliement à George W Bush à partir de 2003 dans le conflit irakien.

Le second cas, aussi instructif, est allemand. Gerhard Schröder a été contraint de démissionner de son parti en  mars 2004, après qu’il eut décidé de faire avancer les élections d’une année pour couper l’herbe sous le pied à son opposition de gauche au sein du SPD. Face à la réaction d’hostilité suscitée par cette initiative et sa politique sociale, contraire aux aspirations du parti (réforme dit de Hartz IV), il dut démissionner de son parti pour laisser sa place à Franz Münterfering. Le parti a donc ici joué un rôle considérable de pression sur son leader qui suivait, seul, une ligne politique en désaccord avec la base. Pour tenter de gagner les élections, il a fallu que le parti cesse d’être dirigé par celui qui allait  pourtant  se présenter l’année suivante en 2005 et être battu par Angela Merkel. Avant d’être remercié par les électeurs, Schröder fut d’abord congédié par les membres de son parti.

Ce détour par les régimes européens véritablement parlementaires permet de mieux souligner une spécificité française et qui apparaît vraiment problématique.  Sous la Vème République, telle qu’elle fonctionne actuellement,  le président de la République ne risque jamais d’être mis en minorité par le parti dont il émane et auquel il n’appartient d’ailleurs plus de jure. Exception faite du cas extrême de la destitution, il n’est donc responsable ni vis-à-vis de l’extérieur (du Parlement), ni vis-à-vis de l’intérieur (son propre parti). Il en résulte pour le citoyen la curieuse impression que rien ne peut s’opposer à la dérive d’un Président qui se comporte de manière bien étrange. Décidément, la Ve République n’est plus ce qu’elle était.

[1] Formule non seulement malheureuse au regard des prérogatives du chef de l’Etat (Art 64  al.1 C), mais impropre car ce sont les membres de l’institution qui peuvent être lâches, et non l’institution elle-même.

[2] La  Provence du 13 oct. 2016, http://www.laprovence.com/article/politique/4157112/pour-claude-bartolone-francois-hollande-est-alle-trop-loin.html

Olivier Beaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

L’État de droit dispense-t-il de la démocratie ?

On assiste depuis quelques temps à une campagne politico-journalistique sur le thème des atteintes à l’État de droit qu’entraineraient, s’ils étaient mis en œuvre, les programmes des candidats de droite à l’élection présidentielle. On leur reproche de remettre en cause «  la Constitution du général de Gaulle ». Et il est vrai que certaines propositions avancées reculent les limites du ridicule (projet de loi anti-« burkini ») et d’autres franchissent allègrement le mur de l’odieux (nouvelle loi des suspects). Il n’en reste pas moins qu’invoquer dans ce contexte le général de Gaulle et l’État de droit relève d’une double méprise qu’il est souhaitable de relever, même si l’on n’a aucune chance d’être entendu. Non bien sûr par souci de science ou de vérité – notions aujourd’hui obsolètes – mais parce que des analyses fausses conduisent à de mauvaises décisions. Or il ne suffit plus, l’expérience l’a surabondamment montré, de changer les élus pour que les choses changent. Il faudrait que les élus changent eux-mêmes, et pas seulement les étiquettes. Or il est peu probable qu’ils y parviennent en se contentant de ressasser des slogans (ou « valeurs »), auxquels ils ne croient pas eux-mêmes et en s’abritant derrière d’illusoires lignes Maginot. Changer les choses suppose d’abord qu’on les comprenne.

Première méprise : la « Constitution » que l’on évoque dans ce débat n’est pas la « Constitution du général de Gaulle ». Celui-ci, en effet, ne méprisait pas les libertés publiques – connues aujourd’hui sous le pseudonyme de « droits fondamentaux » – mais, comme tout le monde à son époque, il ne les considérait pas comme des matières constitutionnelles. Si l’on prend la peine de lire la Constitution de 1958, on observe que celle-ci y fait d’ailleurs des références respectueuses mais éparses et peu nombreuses. Y voir un désintérêt serait pur anachronisme : la Constitution ignore également le Code civil, et cela ne signifie pas qu’elle le méprise. Il s’agit non d’une question protocolaire – rappeler sans cesse les grands principes n’est pas nécessairement bon signe – mais d’une répartition des tâches. La Constitution a un autre objectif : créer un nouveau régime, capable d’agir, de décider, de gouverner – autrement dit de faire tout ce que le régime de la IVème République s’était montré incapable de faire. Les moyens mis en œuvre sont d’ordre institutionnel : renforcer l’exécutif, réduire l’influence du Parlement, etc. L’objectif n’est pas de créer un État de droit, terme d’ailleurs inusité à l’époque ; c’est de faire un État d’action.

Or l’histoire a renversé ces termes. Le Conseil constitutionnel, auquel on ne prêtait guère d’attention en 1958 a vu son influence s’accroitre. Il a élaboré, avec des succès divers, une jurisprudence constitutionnelle. Celle-ci a encadré et limité la liberté du législateur. Tel était le but recherché par les auteurs du texte constitutionnel. Mais ceux-ci n’avait pas prévu que, par son succès même, la Constitution allait largement transférer à l’exécutif le pouvoir de faire la loi – si bien qu’en définitive c’est la marge d’initiative de celui-ci qui s’en est trouvée réduite. Dans ce contexte la rhétorique de l’État de droit s’est peu à peu imposée : François Mitterrand, qui utilisait des écoutes téléphoniques illégales pour veiller sur les mystères de sa vie privée, en fut le premier chantre. Parallèlement, et pour de multiples autres raisons, l’État apparaissait comme de moins en moins capable d’action et même de réaction. Il est difficile de porter un jugement de valeur global sur des évolutions opposées. Mais il est également difficile de ne pas penser que l’édification de l’État de droit a connu moins de succès que la destruction de l’État d’action.

Deuxième méprise. Il est devenu très correct politiquement d’affirmer que la démocratie est moins dans l’élection que dans l’Etat de droit : qu’importe l’opinion des citoyens, incompétents et versatiles, inaccessibles aux pensées sublimes que les orateurs s’attribuent généreusement à eux-mêmes, pourvu qu’on ait les droits fondamentaux ? A supposer que cette notion ne pose pas plus de problèmes qu’elle n’en résout – qu’est-ce qu’un droit qui n’est pas fondamental ? Qui est habilité à distinguer entre les deux ? – cette vision des choses est dangereusement naïve. Car le droit n’est pas une fin, c’est un moyen ; ce n’est pas un contenu, c’est une forme ; le droit peut beaucoup, mais il ne peut pas tout. Il ne peut même pas assurer sa propre continuité : la Constitution peut être modifiée, la supraconstitutionnalité est un leurre qui implique régression à l’infini. Si un parti extrémiste prend le pouvoir, il nommera les membres du Conseil constitutionnel, ce qui ne sera pas sans influence sur la jurisprudence de celui-ci. Face à un consensus de la majorité des électeurs, l’État de droit, au sens où l’entendent les thuriféraires qui y voient une panacée, aurait donc au mieux un rôle de retardement. Après la dernière guerre, les Allemands antinazis qui avaient vécu l’époque antérieure n’idéalisaient pas l’État de droit : ils se souvenaient de la protection que la Constitution de Weimar, la plus perfectionnée de l’époque, avait su leur apporter. Chose, comme disait Fichte, aussi désagréable à dire qu’à entendre, c’est la démocratie au sens traditionnel qui garantit l’État de droit, non l’inverse.

C’est donc la démocratie élective qu’il faut sauver. Cela implique deux ou trois choses. Prendre au sérieux les problèmes et les inquiétudes des électeurs, les traiter en adultes, leur apporter des éléments de réponses et ne pas s’en débarrasser à coup de slogans creux et de recettes éculées, bref renoncer aux facilités de la communication politique pour s’adresser à leur intelligence en visant à les convaincre et pas seulement à les persuader. Ne pas leur balancer avec hauteur des leçons de morale qu’on n’applique pas soi-même. Mais aussi, et c’est le plus difficile, définir des objectifs et les atteindre – quelquefois.

Jean-Marie Denquin, Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

La guerre d’Obama contre l’Etat islamique est-elle illégale ?

Si son administration arrive à ses fins, il deviendra encore plus facile aux commandants en chef des armées [ ie les présidents ] de décider d’avoir recours à la force armée sans l’accord du Congrès.

Le président Obama a alerté de manière particulièrement claire les Américains contre le danger que représenterait une présidence Trump. Mais ces messages d’alerte ne font que détourner l’attention d’une réalité plus sombre encore. Le propre Département de la Justice d’Obama se propose de mener à bien une réforme du droit applicable qui permettrait d’autoriser le prochain Président [ndt qui sera élu en novembre prochain] à déclarer la guerre à n’importe quel groupe ou nation « terroriste » sans le consentement du Congrès.

C’est clairement ce qui résulte de la réponse du Département [ de la Justice ] à une action en justice dirigée contre la légalité de la guerre qu’Obama conduit contre l’Etat Islamique.

En 1973, le Congrès a adopté la War Powers Resolution, malgré le veto opposé par le Président Richard Nixon. Elle représentait le point culminant d’un effort national pour empêcher les futurs présidents de refaire ce que fit Nixon quand il déclencha une escalade militaire au Vietnam. La Résolution dispose que, lorsqu’un Président engage des forces américaines pour un nouveau conflit, il dispose de soixante jours pour obtenir l’autorisation explicite du Congrès pour cette guerre. Si le Congrès s’y refuse, la Résolution requiert que le Commandant en Chef doit retirer ses forces du champ de bataille dans les trente jours qui suivent.

La résolution a constitué une percée décisive. Comme l’a dit l’un son principal défenseur, le Sénateur Jacob Javits :

« Nous vivons un âge de guerres non déclarées, autrement dit de guerres présidentielles. Un engagement prolongé dans une guerre présidentielle a créé un déséquilibre très dangereux dans notre système constitutionnel de freins et contrepoids. [Le projet de loi] est ancré dans les mots et dans l’esprit de la Constitution. Il [vise] à rétablir l’équilibre mis à mal par le triomphe de ce pouvoir [exécutif] au détriment de ce que les Pères Fondateurs considéraient comme la pierre de touche de tout l’article [ndt de la constitution] relatif au pouvoir congressionnel : l’autorité exclusive du Congrès s’agissant de déclarer la guerre ; le pouvoir de faire passer la nation d’un état de paix à un état de guerre ».

En faisant la guerre à l’Etat Islamique, Obama a aussi lancé une attaque contre la [War Powers Resolution et contre] la fonction constitutionnelle du Congrès comme arbitre ultime de la guerre et de la paix. Quand il a entrepris sa nouvelle campagne militaire contre ISIS en juin 2014, il n’a fait aucun effort pour recueillir l’accord explicite du Congrès dans le délai de soixante jours. Il a affirmé que les autorisations vieilles de dix ans données aux guerres du président George W. Bush contre Al Qaida et Saddam [Hussein] suffisaient pour cette nouvelle guerre. Ce faisant, il a tiré parti de la confusion ambiante. ISIS n’existait même pas quand le Congrès a autorisé les attaques de Bush en 2001 et 2002. Et au moment où Obama commença sa nouvelle aventure militaire, ISIS était devenu l’ennemi déterminé d’Al Qaida.

C’est précisément ce genre de « guerre présidentielle non-déclarée » que la Résolution entendait empêcher. Alors que la guerre d’Obama est entrée dans sa troisième année, elle a suscité une opposition puissante à Capitol Hill [ndt le siège du Congrès à Washington]. Elle est constitutive d’une violation du droit qui a rassemblé contre elle des constitutionnalistes de tous bords, et a fait l’unité des leaders politiques de la droite, de la gauche et du centre en vue de désapprouver l’absence de consultation du Congrès par Obama. Pour reprendre les termes de Tim Kaine, sénateur et candidat démocrate à la vice-présidence, la guerre contre l’Etat islamique a « montré à tous que ni le Congrès ni le Président ne se sentent obligés de respecter la War Powers Resolution de 1973, ce qui conduirait le président à cesser toute action militaire dans un délai de quatre vingt dix jours sauf à ce qu’elle ait été approuvée par le Congrès ».

Mais les représentants qui siègent à Capitol Hill ne peuvent saisir une cour de justice pour demander aux juges d’insister que le Président respecte le droit. De par la constitution des Etats-Unis, les cours de justice ne peuvent pas résoudre des conflits abstraits entre hommes politiques. Elles peuvent seulement trancher des « affaires et controverses » nées du fait que des comportements illégaux causent de vrais dommages à de vraies personnes.

Voici le moment où le Capitaine Nathan Smith apparaît dans cette histoire. Il est officier de carrière dans l’armée de terre. Il a reçu l’ordre de servir dans l’armée pour un an au Koweit au sein du quartier général de l’opération « Inherent Resolve », chargé de coordonner la guerre d’Obama contre ISIS. En tant qu’officier de renseignement, ses ordres étaient de localiser les meilleurs emplacements pour une intervention militaire dans le cadre du conflit en cours.

Smith considère que ces ordres violent les termes exprès de la loi de 1973. Du fait de son serment de « soutenir et défendre la Constitution », il considère aussi qu’il est tenu légalement de désobéir aux ordres illégaux de son commandant en Chef [ndt le Président des Etats-Unis] lorsqu’ils violent la Résolution et la Constitution. S’il respecte son serment et qu’il désobéit aux ordres, il risque d’être déféré devant une Cour Martiale et de subir une lourde sanction pénale.

Afin d’échapper à ce dilemme, Smith a déposé une plainte devant la Cour Fédérale du district de Columbia en vue de recevoir une réponse claire quant à la légalité des ordres présidentiels. J’interviens dans ce litige en qualité de consultant en droit constitutionnel. C’est mon article de 2015 dans The Atlantic sur la guerre contre ISIS et la War Powers Resolution qui a conduit Smith à déposer sa plainte. Jeudi dernier, nous avons déposé un mémoire mettant l’accent sur les dangers inhérents à la manière dont le Département de la Justice a répondu à la plainte de Smith.

Le gouvernement essaye de persuader la juge de District Caroline Kollar-Kotelly de refuser d’examiner au fond la plainte de Smith. Il affirme que le capitaine n’a pas d’intérêt personnel à agir, comme cela est requis en vue de rendre possible un recours contre la légalité de la guerre. Le Département ne prend pas en compte le fait que Smith encourt potentiellement la Cour Martiale s’il est obligé d’agir sur le fondement de sa propre appréciation du droit applicable. Smith n’est pas un objecteur de conscience. Il est un officier de carrière très impliqué dans son travail, qui veut servir son pays dans la guerre contre ISIS – aussi longtemps que cela ne contrevient pas à son serment de « soutenir et défendre » la Constitution.

Si le Département de la Justice parvient à faire en sorte que Smith n’obtienne pas que son action en justice soit examinée par une cour de justice, plus personne ne pourra jamais agir en justice en vue d’empêcher les futurs présidents de violer avec impunité la War Powers Resolution. Personne n’a un intérêt plus personnel à contester la légalité de la guerre que les militaires de carrière tels que Smith. Si leur intérêt à agir n’est pas reconnu, cela fera pour toujours obstacle aux actions en justice contre les actes de guerre présidentielle.

Notre mémoire développe en détail les arguments de droit pertinents. Pour le grand public, il est plus important d’insister sur le fait que les manœuvres de l’actuel Département de la Justice révèlent le caractère paradoxal de la relation qu’entretient Obama vis-à-vis de Donald Trump. Malgré ses tendances isolationnistes sur d’autres dossiers, Trump a adressé à ISIS « un message simple : leurs jours sont comptés. Je ne vais pas leur dire quand ni comment. Nous devons, en tant que nation, être plus imprévisibles. Mais ils vont appartenir au passé. Et vite ». Si le pari du Département de la Justice est gagné, il sera impossible à quiconque de remettre en cause le précédent créé par Obama lorsqu’il a fait prendre à ce conflit des directions « imprévisibles ».

Cela est inacceptable. Si Trump gagne en Novembre, les cours de justice doivent être armées de précédents qui leur confèrent un ensemble robuste de protections contre les aventures militaires unilatérales. Pire encore, Hilary Clinton elle-même – par contraste avec [Tim Kaine] est quelqu’un sur qui on ne peut pas compter pour maintenir l’intégrité de la War Powers Resolution. Elle n’agira certes pas de manière aussi erratique que Trump, mais seule le risque sérieux d’une intervention du pouvoir judiciaire pourra contenir ses inclinations belliqueuses.

Obama doit donner au Département de la Justice l’instruction de renverser sa position dans l’affaire Smith. Plutôt que de le priver d’un accès à la justice, il devrait convaincre la Cour que la guerre contre l’Etat Islamique doit être défendue au fond, avec des arguments légaux.

Même si le Département [de la Justice] l’emporte sur le fond, cela permettra seulement à la Cour de conclure à la légalité de la guerre actuelle contre l’Etat Islamique. Cela n’arrêtera pas les cours de justice qui, à l’avenir, pourraient faire obstacle à de futurs Présidents décidés à violer de manière encore plus scandaleuse la War Powers Resolution. Par contraste, si le Département de la Justice continue à bloquer à Smith et à ses futurs alter ego tout accès à une cour de justice, Obama inaugure une ère dans laquelle le commandant en chef peut faire la guerre sans contrôle, sans que les freins et contrepoids prévus par le système constitutionnel américain puissent opérer.

Bruce Ackerman, Professeur à la Yale Law School et auteur de The decline and fall of the american republic.

Cet article est paru initialement dans le magazine The Atlantic en août 2006 ; traduction française du Professeur Denis Baranger.

VOIR AUSSI DANS JUS POLITICUM :

Bruce Ackerman «Sur l’évolution de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique », Jus Politicum, n° 5 [http://juspoliticum.com/article/Sur-l-evolution-de-la-Constitution-des-Etats-Unis-d-Amerique-300.html]

Bruce Ackerman «PODCAST : Conférence de B. Ackerman sur « We, the People », 3 », Jus Politicum, n° 15 [http://juspoliticum.com/article/PODCAST-Conference-de-B-Ackerman-sur-We-the-People-3-992.html]

Réflexions sur le Brexit

Et le Premier ministre se retourna et s’en alla en chantonnant… Ainsi s’achève le roman de David Cameron au pouvoir lors de sa dernière conférence de presse devant le 10 Downing Street, quelques jours après l’issue d’un référendum qui lui aura été fatale. Faut-il voir dans cette attitude du nonsense ou de l’understatement face aux conséquences du Brexit ? À court terme, il y a certainement une part d’absurdité. Du point de vue historique, la victoire du leave n’est pas si étonnante. Nous pourrions même ajouter que, quand bien même les motifs conscients de la sortie de l’Union européenne sont peu défendables dans la mesure où ils dénotent un réel populisme, l’influence d’une forme de subconscient culturel ne saurait être omise pour saisir le vote de l’électorat. Ainsi, le référendum du 23 juin n’est pas seulement une énième illustration de l’insanité de ce procédé relevant théoriquement de la démocratie semi-directe. Pour un État qui a longtemps rejeté la pratique référendaire, le Brexit est paradoxalement révélateur d’une tradition juridique et politique. Si nous nous en tenons aux cris d’orfraie presque unanimes de la presse et de la classe politique européenne au lendemain du référendum, l’incompréhension n’est pas prête d’être dissipée. En conséquence, permettons-nous, sous un ton volontairement provocant, quelques rappels à partir d’affirmations largement diffusées lors du Brexit.

Un royaume désuni. Depuis quand le Royaume-Uni est-il uni ? Juridiquement, il n’existe certes qu’un seul État, mais plusieurs systèmes juridiques. En outre, tout bon connaisseur de l’histoire constitutionnelle et politique de nos voisins d’outre-Manche sait pertinemment que le nom de cet État est tout aussi trompeur que l’adjectif « démocratique » dont sont affublées certaines républiques. Depuis des siècles, la domination anglaise sur l’ancien royaume d’Écosse n’a cessé de poser des difficultés. La dévolution est bien loin d’avoir réglé les rapports entre les deux nations. Quant à l’Irlande du Nord, il paraît inutile de revenir sur les violences qu’elle a subies. L’accord du Vendredi Saint est fragile et les institutions dévolues peinent à fonctionner comme en témoigne la crise gouvernementale de l’automne 2015 (Stortmont crisis). Le Brexit est un fâcheux accélérateur de désunion, mais il ne fait que s’inscrire dans le long roman historique des tensions nationales britanniques qui ont souvent été surmontées, même douloureusement.

Un Royaume qui va connaître le chaos. Il en a vu d’autres… Les donneurs de leçons sur le Continent ont oublié que les Britanniques savent faire preuve d’un flegme salutaire teinté d’opportunisme, y compris dans la plus grande solitude. Bien qu’isolés, Churchill et son peuple ont porté la préservation des acquis démocratiques de l’Europe occidentale à l’heure des périls nazis et socialistes. Le légendaire Premier ministre aura même proposé l’Europe des droits de l’Homme et soutenu l’initiative communautaire… pour mieux s’en démarquer pour concilier l’appartenance aux trois cercles (le Commonwealth, la relation transatlantique et l’Europe). L’inquiétude la plus immédiate et la plus légitime demeure la gestion de la transition juridique. Outre les rapports avec l’Union européenne, la question se pose de savoir comment les juges vont appréhender l’évolution contrainte d’un ordre juridique élaboré avec subtilité depuis le début des années 1990 et le jugement Factortame n° 2 de la Chambre des Lords. La plasticité qui caractérise le système constitutionnel britannique devrait pourtant démontrer une fois de plus la capacité des institutions à absorber des crises sans qu’elles aboutissent à des révolutions.

Un Royaume isolé. Temporairement et relativement. Isolement temporaire, car dans le contexte du capitalisme « néo-libéral » contemporain, le Royaume-Uni restera une plateforme économique et juridique incontournable. Le succès du contrat de common law dans les relations commerciales mondiales n’est en aucune façon remis en cause par le Brexit. De surcroît, si dès l’annonce des résultats du référendum il y eut une incertitude évidente qui a déstabilisé les marchés, ces derniers ont rapidement rebondi. C’est la preuve que les entreprises, mais aussi les gouvernements occidentaux, savent que tout sera fait pour préserver les acquis du libre-échange. Seule la question de la libre circulation des personnes entre le Royaume-Uni et l’Union européenne est susceptible d’entraîner des obstacles durables dans les futures négociations. Il n’en demeure pas moins que le réalisme économique – trop – dominant finira par triompher au-delà des postures de quelques États européens comme la France.

Isolement relatif, parce que le Royaume-Uni s’est souvent démarqué en jouant sa propre partition au sein du concert des nations européennes. Les Britanniques se sont régulièrement esseulés politiquement, en particulier lorsque des périls majeurs dans le monde ou en Europe montaient. En cela, la victoire du leave doit être méditée. Arguments populistes mis à part, le camp qui l’a emporté a parfois soulevé des questions pertinentes, notamment celle de l’orientation politique de l’Union européenne. Les peuples doivent-ils s’en tenir à une entreprise libre-échangiste, uniquement motivée par des finalités économiques, ou faut-il poursuivre celui d’une union d’États toujours plus étroite qui implique une Europe plus fédérale ? L’une des raisons pour lesquelles le leave a triomphé est que l’électorat travailliste s’est appuyé sur le rejet de la première option et les conservateurs sur la seconde… Si ce référendum a eu un mérite, c’est bien d’avoir révélé au grand jour cette obscure clarté du projet européen source de dysfonctionnements et d’incompréhension. Ironie de l’histoire, l’introduction du dogme « néo-libéral » contredisant en partie les objectifs ambitieux des pères fondateurs doit beaucoup aux Britanniques. Ils ont su convaincre leurs partenaires de la nécessité d’un élargissement qui a effacé la perspective fédérale au profit d’un vaste marché commun. Progressivement, derrière le couple politique franco-allemand de plus en plus essoufflé s’est dissimulée une connivence économique germano-britannique redoutablement efficace. La fameuse troisième voie entre socialisme et libéralisme thatchérien – et qui n’en a jamais été vraiment une – est l’aboutissement de cette union formalisée par le manifeste Blair-Schröder du 8 juin 1999. La prudence d’Angela Merkel, qui s’est traduite par la volonté de laisser au Royaume-Uni le temps d’organiser sa sortie, s’inscrit parfaitement dans une relation qui l’éloigne d’ailleurs de l’isolement.

Les cassandres et autres oracles de malheurs ont beaucoup glosé sur les périls qui attendent le Royaume-Uni. Nous prenons le pari que, si des moments difficiles sont inéluctables, Albion retrouvera un équilibre à moyen terme. Les gouvernements européens devront alors faire preuve d’une grande force de persuasion pour convaincre les peuples de l’intérêt durable de l’Union européenne, tandis que quelques États s’en passent partiellement sans connaître un déclin inexorable (pensons à la Norvège dont les habitants jouissent de la meilleure qualité de vie de la planète selon l’Indice de Développement Humain des Nations unies). Des idées plus profondes qu’à l’heure actuelle sur l’avenir de l’Europe devront émerger en étant orientées vers un nouveau projet institutionnel, culturel, social et éducatif distinct d’une logique économique et gestionnaire ultra-dominante. Si le nonsense et l’understatement contribuent à ce que l’être humain accepte plus facilement sa condition, l’utopie joue aussi ce rôle tout en constituant parfois un réel moteur de progrès…

Aurélien Antoine, Professeur à l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne