Scandale de la NSA : le droit d’enquête parlementaire victime de la politique étrangère allemande (Décision de la Cour constitutionnelle allemande, 13 octobre 2016, n° 2 BvE 2/15)

La décision de la Cour constitutionnelle allemande du 13 octobre 2016 démontre bien que l’ancien employé de la NSA, Edward Snowden, n’a décidément pas fini de faire parler de lui. Ses révélations à l’été 2013 ont permis de mettre au jour la collusion des services de renseignement de plusieurs pays, notamment anglophones, engagés depuis des années dans la surveillance de masse. Celle-ci s’exerce par-delà les frontières sur des populations entières faisant l’objet d’écoutes systématiques via les différents canaux que sont le téléphone ou encore internet. Or, l’utilisation accrue de ces nouvelles technologies associée à la lutte contre le terrorisme menée aujourd’hui par les Etats interroge quant à une éventuelle pérennisation de la surveillance globale au détriment même de certaines libertés. Il suffit d’observer les différentes législations nationales au sein de l’Union européenne pour s’en convaincre.

Aussi, en Allemagne, la formation d’une commission d’enquête parlementaire (Untersuchungssauschuss) instituée à la demande d’une fraction de Die Linke et Bündnis 90/Die Grünen en application de l’article 44 de la Loi fondamentale fut particulièrement frappante. Il en résulta une mise en cause du service fédéral de renseignement (Bundesnachrichtendienst) pour les activités déployées depuis 2005 sur l’ensemble du territoire par la NSA. Tous deux avaient en effet entrepris une étroite coopération relative au trafic international des communications vers les régions en crise. Elle a donné lieu à la signature d’un accord de confidentialité international dit « Joint SIGINT Activity » complété récemment (août 2016) par un mémorandum sur les modalités de la coopération. L’accord prévoyait notamment que l’Allemagne et les Etats-Unis s’échangeraient plusieurs listes de données – appelées sélecteurs (Selektoren) – dont la consultation avait d’ailleurs été établie sur la base de critères définis par la NSA. Manifestement, celle-ci ne respecta pas ses propres critères et opéra à l’insu des services allemands la surveillance de certaines personnalités répertoriées dans ces fameux « sélecteurs ». Bien des gouvernements de l’Union européenne, à l’exemple du ministre de l’Intérieur français, furent concernés. Une enquête en interne diligentée par le Bundesnachrichtendienst n’a fait que confirmer ces allégations. Il revenait désormais à la commission d’enquête parlementaire de clarifier la nature des rapports noués entre l’exécutif allemand et les autorités états-uniennes.

Cette dernière avait sollicité l’accès aux sélecteurs auprès du ministère fédéral de l’Intérieur qui opposa en juin 2014 une fin de non-recevoir au motif qu’il ne pouvait les transmettre sans nuire à sa politique étrangère. A compter de juillet 2014, la Chancellerie a néanmoins procédé à plusieurs auditions afin de ne pas entraver le contrôle amorcé par le Bundestag. C’est ainsi que les Etats parties à l’alliance anglo-américaine des services de renseignement – premier réseau historique de surveillance globale – ont été informés des demandes formulées par les membres de la commission d’enquête parlementaire. Ces Etats – plus précisément l’Australie, le Canada, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni et les Etats-Unis – surnommés aussi les « Fives Eyes » ont majoritairement déféré à l’invitation de la commission allemande ; à l’exception toutefois des Etats-Unis. En avril 2015, les demandes émanant du Bundestag ayant été réitérées, l’exécutif allemand a finalement consenti à transmettre les documents sur lesquels le gouvernement américain n’avait pas entendu céder. Il avait, en revanche, soigneusement noirci les parties les plus sensibles —  et par conséquent, celles dont les parlementaires allemands exigeaient justement la divulgation — afin de ménager le bon déroulement des relations internationales de l’Allemagne.

Le 16 septembre 2015, Die Linke et Bündnis 90/Die Grünen ont donc engagé une procédure de conflit entre organes (Organstreitverfahren) qui permet de s’adresser directement au juge constitutionnel à l’occasion de litiges relatifs à l’étendue des droits et obligations d’un organe fédéral suprême (art. 93 al. 1 GG) en invoquant plusieurs violations de la Loi fondamentale par le pouvoir exécutif. D’abord, le refus essuyé par les parlementaires ne serait couvert par aucune disposition de nature constitutionnelle puisque l’accord de confidentialité ne répondait pas selon eux aux critères du traité international. Et quand bien même il le serait, son rang dans la hiérarchie des normes ne permettait pas d’exclure les droits de contrôle et d’information détenu par le Bundestag. Par ailleurs, les requérants avançaient l’idée selon laquelle le bien-être de l’Etat (Staatswohl) ne saurait passer avant les droits que la Loi fondamentale reconnaît au Parlement. Enfin, la surveillance exercée par les services secrets américains à l’insu des autorités allemandes aurait méconnu les droits fondamentaux des citoyens allemands et européens.

Cependant, les juges constitutionnels ont décidé de rejeter la requête au fond car, si la mise à disposition des documents (Aktenvorlage) est au cœur du droit d’enquête (Untersuchungsrecht), le droit de récolter des preuves (Beweiserhebungsrecht) connaît des limites au sein même de la Constitution. A ce titre, la Cour de Karlsruhe fait remarquer que les obligations résultant des relations internationales qui, en tant que telles, n’ont pas de rang constitutionnel, ne peuvent justifier une atteinte directe au droit du Parlement. Elle considère néanmoins ici que l’intérêt du Gouvernement allemand au maintien du secret (Geheimhaltungsinteresse) faisait obstacle à la demande de la commission d’enquête et devait l’emporter sur l’intérêt du Parlement à être informé (Informationsinteresse). La connaissance des « sélecteurs » n’était pas nécessaire pour assurer un contrôle véritable sur l’action gouvernementale ; pas plus d’ailleurs qu’elle ne permettait au Parlement de revendiquer une priorité sur la prospérité de l’Etat.

Cette décision n’a pas fait l’unanimité. Pour se positionner juridiquement, le meilleur angle d’analyse est encore celui de la procédure. A ce titre, il était surtout question du droit des minorités (parlementaires), sujet auquel on sait les juristes allemands – notamment pour des raisons historiques – très attachés. Mais cela n’exclut évidemment pas les considérations de fond que sont les libertés fondamentales ou encore l’équilibre des pouvoirs. Politiquement en revanche, les principaux intéressés en ont appelé à l’Etat de droit (Rechtsstaat) pour critiquer cette décision et envisager ses suites. Un dénominateur commun aux deux analyses demeure malgré tout : le fonctionnement démocratique des institutions.

Le gouvernement allemand a déjà lancé une réforme pour renforcer le contrôle exercé sur le Bundesnachrichtendienst. En contrepartie, les pouvoirs de ce dernier en matière d’interception seront accrus afin de prévenir plus efficacement les actes terroristes ; ce que certains regrettent déjà. On le voit, les difficultés rencontrées par les juges sont manifestes puisque ce sont désormais les mêmes qui mettent les politiques au défi. Cela n’exonère pas pour autant la Cour car, savamment déguisée sous le masque de la balance des intérêts qu’elle a opérée, c’est la raison d’Etat sous sa forme constitutionnelle qui, vraisemblablement, a fini par l’emporter et sur le droit à l’information parlementaire et sur l’Etat de droit.

Matthieu Bertozzo, doctorant à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) 

Obama, la justice pénale et la revue

Le dernier numéro de la Harvard Law Review publié le 5 janvier, est quelque peu particulier. La raison tient à ce qu’il contient un article long de cinquante-six pages, portant sur la réforme de la justice pénale et dont l’auteur n’est autre que l’actuel Président des Etats-Unis, Barack Obama. Dans cet article, rédigé dans un langage accessible mais fort de trois cent dix-sept notes de bas de page, le Président met en exergue ses réformes en matière pénale, comme pour mieux les ancrer dans la postérité au moment où celles-ci semblent menacées.

C’est la première fois qu’un Président en exercice publie un article dans une revue juridique. Néanmoins, pour Barack Obama, il s’agit, à travers ces pages, d’un retour aux sources, d’un retour dans la Revue dont il fut le Président lors de ses études à la faculté de droit de Harvard au début des années 1990. On ne peut manquer de noter la symbolique à l’œuvre, d’une Présidence à une autre, de celle qui l’a mis en lumière il y a vingt-sept ans de cela, lorsqu’il devint le premier Président noir de cette revue prestigieuse, à celle qu’il s’apprête à quitter dans quelques jours.

L’article, intitulé « Le rôle du Président dans la mise en œuvre de la réforme de la justice pénale », est le premier article publié par Barack Obama dans une revue juridique. Cela a de quoi surprendre dans la mesure où, on le sait, l’intéressé a été professeur associé (senior lecturer) de droit constitutionnel pendant douze ans à l’Université de Chicago. La raison de ce « silence » tient sans doute à ce qu’il n’était pas intéressé par une carrière académique, ou plutôt qu’il entendait privilégier la carrière politique qu’il menait de front, preuve en est le fait qu’il ait refusé les offres de l’Université de Chicago pour un poste de professeur titulaire.

L’article s’articule autour de quatre parties. La première dresse le bilan d‘un système pénal en proie à de nombreux dysfonctionnements. Avec plus de deux millions de détenus, la population carcérale américaine est la plus élevée au monde en nombre absolu, mais également relativement au nombre d’habitants. Le Président critique les effets des politiques pénales mises en place dans les années 80 et 90 qui ont conduit à une incarcération massive et dénonce à la fois le coût économique engendré, et les biais des discriminations raciales dans le prononcé et l’application des peines.

La deuxième partie de l’article met en exergue les moyens mis en œuvre durant son mandat pour remédier à ces défauts structurels au niveau fédéral, qu’il s’agisse des réformes législatives qu’il a soutenues, des changements de politique mis en œuvre en matière de poursuite pénale, ou encore de l’usage du droit de grâce et de commutation des peines. Barack Obama a en effet usé de cette prérogative que lui confère la Constitution à plus de mille reprises, soit plus que l’ensemble de ses onze derniers prédécesseurs. Dans un exercice particulier, l’auteur loue ici les mérites de son action.

La troisième partie s’inscrit dans cette lignée, en se concentrant cette fois-ci sur les réformes au niveau étatique et local, soutenues et défendues par le Président. Il revient sur les évènements de Ferguson et la question brûlante des violences policières. Après avoir souligné que les policiers sont les « héros de nos communautés », le Président rappelle les évènements tragiques durant sa Présidence qui ont mis en lumière les ruptures du lien de confiance entre les forces de l’ordre et la population dans différents endroits. Il expose alors les solutions proposées permettant la restauration de ce lien de confiance.

Enfin, dans une quatrième partie, Barack Obama souligne les réformes qu’il reste à mener, de l’adoption de lois réduisant les inégalités dans le prononcé des peines, aux mesures de bon sens permettant la réduction des violences commises par armes à feu, en passant par la protection du droit de vote des individus condamnés.

L’article est intéressant car il est un exercice de style particulier, à un moment non moins particulier. Ces singularités prennent d’ailleurs le pas sur la valeur scientifique ou doctrinale de l’article à proprement parler. On a là un ancien universitaire qui écrit aujourd’hui en tant que Président au sujet du rôle et des compétences du Président, au moment même où il quitte le pouvoir. Il y a là, indéniablement, la volonté d’appuyer par la plume ce qu’a été son action, et de faire savoir, pour celui qui a été si souvent accusé de ne pas savoir vendre ses réalisations, quelles ont été les grands moments de son mandat en matière de justice pénale. Ceci soulève d’ailleurs une question liée au public visé par cet article, dans la mesure où celui-ci s’inscrit dans une stratégie de communication. Le lectorat de la Harvard Law Review, aussi prestigieuse soit cette revue, demeure restreint et l’article risque ainsi de n’atteindre qu’un public limité, une partie de la communauté des juristes, qui n’est d’ailleurs pas nécessairement celui qui était le moins informé à la fois des enjeux et des actions du Président. Sans doute, cette communication, qui a d’ailleurs été sollicitée par les éditeurs de la Revue eux-mêmes, doit elle se comprendre dans l’effort tout azimut de description et de narration de ce qu’a été sa Présidence, entrepris par Barack Obama ces dernières semaines.

Enfin, si on peut s’interroger sur le point de savoir si ou plutôt dans quelle mesure ce long article est le fruit d’une rédaction collective, on retrouve toutefois un ton particulier – « la manière dont nous traitons les citoyens ayant commis des erreurs, même graves, révèle notre nature et notre attachement à nos principes fondateurs » –  et une note d’optimisme caractéristique en conclusion –  « we are moving in the right direction » – alors même que son successeur à la Maison Blanche s’est dit déterminé à faire machine arrière sur l’ensemble de ses réalisations, y compris en matière de justice pénale.

Idris Fassassi, Maître de conférence à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

 

Jus Politicum et le problème du plagiat

De manière préoccupante, la revue a été récemment confrontée à plusieurs propositions d’articles dont le contenu relevait au moins pour partie d’un plagiat caractérisé. La vigilance de nos rapporteurs en a fort heureusement permis la détection préalable.

Ce phénomène, par son ampleur porte atteinte, au-delà de la revue, à la qualité et à la fiabilité de la recherche dans son ensemble.

La revue Jus Politicum rappelle ainsi à ses auteurs potentiels que les sources d’information ou d’inspiration doivent être systématiquement citées et ce quand bien même l’emprunt fait à autrui semblerait minime. Faute de guillemets appropriés, de notes de bas de pages systématiques et de bibliographie exhaustive, l’article fera l’objet d’un refus de publication.

La revue se réserve le droit :

1. De soumettre systématiquement les articles proposés à un logiciel anti-plagiat.

2. D’avertir non seulement l’auteur du caractère déontologiquement problématique non seulement de son article, mais aussi ses victimes (auteur(s) et éditeur(s)) et toute autre autorité universitaire pertinente (directeur de thèse, centre de recherches, CNU, etc.). Le rapport d’évaluation de l’article litigieux sera alors communiqué aux autorités sus mentionnées.

3. De sanctionner ce comportement par l’impossibilité pour l’auteur de publier à l’avenir au sein de la revue.

4. Dans l’hypothèse où, en dépit de notre vigilance, la contribution aurait déjà été publiée au moment de la découverte du plagiat, la Revue se réserve le droit de retirer immédiatement du site l’article contesté, en précisant les raisons de ce retrait.

La rédaction de Jus Politicum

Le Conseil constitutionnel contre la transparence fiscale

Dans un précédent billet, nous avions commenté seulement un aspect de la très riche décision du Conseil constitutionnel du 8 décembre 2016, relatif à la transparence administrative. Cette même décision contient aussi un élément intéressant concernant cette fois non plus la transparence publique, mais la transparence privée, en l’occurrence la lutte contre l’évasion fiscale. Dans les deux cas, le Conseil constitutionnel s’est opposé à ces évolutions. Nous voudrions montrer ici que la solution adoptée par le Conseil s’inscrit dans une politique globale visant à favoriser la concentration du pouvoir économique et les intérêts les plus forts. Son effet, loin d’être seulement induit, est d’affaiblir les contre-pouvoirs que la société civile tente de construire face aux multinationales. Manifestement, comme dans d’autres décisions où il se montre particulièrement sourd aux problèmes sociaux — au moment où les inégalités augmentent, il constitutionnalise, par exemple, l’idée d’un bouclier fiscal —, le Conseil fait comme s’il n’avait jamais entendu parler de Luxleaks, des Panama Papers ou encore des Football Leaks. Il se sert d’ailleurs d’un argument qui masque mal sa volonté de protéger les stratégies d’optimisation fiscale des multinationales.

De quoi s’agit-il ? Pour comprendre la portée et les dangers de cette décision, il est en effet nécessaire de la remettre dans son contexte. Pour rendre les multinationales comptables de leur action, les ONG ont privilégié depuis des années un outil que l’on appelle la responsabilité sociale des entreprises. C’est un outil que d’aucuns jugeront bien faible pour s’assurer que les entreprises respectent les droits humains, la transparence, l’environnement, les moyens juridiques utilisés relevant essentiellement de la soft law. L’idée qui y préside est que, par l’information, les consommateurs pourront opérer des choix responsables. C’est le mécanisme que l’on a trouvé pour contraindre des entreprises, profitant de leurs multiples implantations pour échapper à leurs obligations juridiques et fiscales, à un minimum de responsabilité devant la collectivité.

Ce mouvement de responsabilité sociale comprend un volet fiscal important, puisqu’il s’agit de lutter contre l’érosion de la base fiscale des États et le transfert de bénéfices. C’est cette politique que le Conseil invalide ici. Il s’agit d’une politique élaborée par l’OCDE dans le cadre du projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) et soutenue par le G20. Le but principal du projet BEPS est ainsi « de faire en sorte que les entreprises payent les impôts là où elles ont des activités. », explique Pascal Saint-Amans, directeur du Centre de politique et d’administrations fiscales de l’OCDE. Cette politique comprend deux volets : « Le premier est l’échange de renseignements bancaires pour mettre fin au secret bancaire. Le second volet est la mise en place d’un reporting pays par pays. Il faut obliger les entreprises multinationales à dire combien de chiffre d’affaires est réalisé, combien d’impôt est payé dans chacun de ces pays. Et comme cela, des pays pourront voir, en s’échangeant ces renseignements, si la planification fiscale de l’entreprise est agressive, acceptable ou pas », estime le même spécialiste. C’est donc bien de cela qu’il s’agit. Il faut cependant préciser que le dispositif adopté par le législateur a choisi un degré élevé de transparence en imposant la publication de ces données au public et non pas leur simple communication à l’administration fiscale. La décision du Conseil ne remet d’ailleurs pas en cause la transmission de ces informations à l’administration. Elle empêche cependant que l’opinion publique se saisisse de cette question. Le débat se situe ici.

Quel est l’argument constitutionnel utilisé pour faire échec à cette politique ? Pour le Conseil constitutionnel, « l’obligation faite à certaines sociétés de rendre publics des indicateurs économiques et fiscaux correspondant à leur activité pays par pays est de nature à permettre à l’ensemble des opérateurs qui interviennent sur les marchés où s’exercent ces activités, et en particulier à leurs concurrents, d’identifier des éléments essentiels de leur stratégie industrielle et commerciale. Une telle obligation porte dès lors à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. »

Cette décision énonce donc que la liberté d’entreprendre peut être utilisée contre toute mesure compromettant la stratégie industrielle et commerciale d’une entreprise. Que penser d’une telle affirmation et quelle en est la portée et, surtout, ne comporte-t-elle pas des dangers ?

D’abord, si toutes les entreprises sont soumises à la même obligation, on voit mal en quoi cela pourrait leur nuire en termes de concurrence. Certes, le Conseil pourrait craindre une concurrence des entreprises qui ne sont pas des multinationales et sont donc exclues de ce périmètre.  Mais alors la réponse est simple : étant donné qu’elles paient, elles, des impôts, cet avantage est largement compensé. On rappellera au Conseil que le premier effet de l’évasion fiscale est de nuire grandement à la concurrence, puisque ces entreprises échappent à tout impôt.

Ensuite, le risque évoqué par le Conseil est-il bien réel ? Une entreprise souhaitant faire concurrence à une multinationale ne dispose-t-elle pas déjà de ces informations ? Les données à publier étaient des données très basiques : le nombre de salariés, le montrant du chiffre d’affaires, le montant des impôts payés… En outre, ces données étaient agrégées au niveau d’un pays et non pas par filiale ou par type d’activité[1]. Nous montrerons plus bas à quel point la décision du Conseil ignore complètement la portée des obligations de transparence des multinationales en droit des marchés financiers. Le droit des marchés financiers permet déjà de connaître de nombreux éléments de la stratégie commerciale et industrielle des multinationales, puisque l’essence de ce droit est de rendre cette stratégie transparente pour le marché.

Enfin, l’argument du Conseil tient d’autant moins que cette obligation existe déjà pour les banques, comme le rappelle Eva Joly. D’ailleurs, la décision du Conseil a fait craindre une censure du dispositif pour les banques, comme le raconte Raphaël Legendre. Mais, Michel Sapin aurait tranché ce débat en affirmant que « la censure ne porte pas sur le reporting bancaire dès lors qu’une directive européenne a été adoptée. » On se trouve donc dans la situation assez rare où une disposition jugée expressément non conforme à la Constitution resterait valide car elle procède du droit de l’Union européenne. Le Conseil a en effet aménagé la hiérarchie des normes concernant le contrôle de constitutionnalité des directives qui ne seront déclarées contraires à la Constitution que si elles portent atteinte à « l’identité constitutionnelle » de la France (2004-496 DC).

Mais là où les opposants à cette mesure et à la responsabilité fiscale des entreprises ont certainement joué finement, c’est qu’en ayant réussi à obtenir une censure en France, ils peuvent maintenant tirer argument à Bruxelles de cette inconstitutionnalité, puisque cette même mesure est en discussion aujourd’hui au niveau de l’Europe. Et Bruxelles pourrait rechigner à mettre en discussion une mesure qu’une cour constitutionnelle a invalidée.

Quelle est la portée de cette décision ? Le législateur a déjà imposé de très nombreuses obligations de publicité aux sociétés, particulièrement aux sociétés cotées. Cette protection constitutionnelle accordée à la stratégie industrielle et commerciale des entreprises ne risque-t-elle pas de compromettre, à l’avenir, cette réglementation ?

La portée future et le danger de cette décision tiennent en effet à cette notion de stratégie industrielle et commerciale. En droit des marchés financiers, les entreprises doivent déjà livrer à tout le marché une information périodique. De surcroît, une société cotée, dès qu’elle a une information privilégiée, c’est-à-dire une information qui peut avoir une influence sur le cours de Bourse, doit en faire état à tout le marché. Une information privilégiée est nécessairement relative à la stratégie commerciale et industrielle de l’entreprise. En général, la stratégie commerciale et industrielle des sociétés cotées est publique puisqu’elle est susceptible d’influencer le cours de la Bourse et permet à ces sociétés d’attirer les investisseurs, qui feront leurs arbitrages en fonction de ces informations. Les marchés financiers ne fonctionnent que sur l’information ; sans information, il n’y a pas de marché. Faut-il aussi faire tomber le droit bancaire et financier au nom de la liberté d’entreprendre ?

Que révèle alors cette décision ? Cette décision révèle, à mon sens, que la liberté d’entreprendre est utilisée désormais comme un moyen pour protéger certains intérêts économiques puissants, quitte à dévaluer des objectifs de toute première importance comme la lutte contre la fraude fiscale ou l’égalité devant les charges publiques. La jurisprudence du Conseil traduit cette tendance à un amenuisement de la protection des plus faibles, d’une protection accrue des plus forts lorsque le législateur tente de mettre en place des contre-pouvoirs. On en voit de multiples autres exemples, comme la censure du dispositif d’injonction structurelle contenu dans la loi Macron, qui laissera les consommateurs prisonniers des stratégies commerciales des grandes surfaces, ou celle du mécanisme de clause de désignation qui permettait d’attribuer à un assureur unique la protection sociale complémentaire des salariés. Dans la décision Sapin II, comme dans ces deux précédentes décisions, la liberté d’entreprendre sert un projet de société dans lequel les citoyens sont sans recours face au pouvoir économique des grandes entreprises.

[1] Pour l’étude complète de ces arguments, nous renvoyons à l’étude de Transparency International sur ce sujet, ou de Nicolas Cuzacq sur le site de Le Monde, ou de Xavier Berne.

 

Thomas Perroud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

La Gauche contre le « 49.3 »

A en croire l’histoire populaire, Clovis avait puni un soldat insolent du fameux « souviens-toi du vase de Soissons »*. Mais, par un renversement intéressant, c’est un citoyen-frondeur qui a accueilli M. Valls sur le marché de Strasbourg, le 23 décembre dernier, d’un désormais presque aussi célèbre « 49.3 on n’oublie pas » accompagné pour la bonne mesure d’un nuage de farine (bio). Cet épisode peut faire sourire, mais il n’est qu’un symptôme de plus : avec la déchéance de nationalité, le recours à l’article 49.3 de la Constitution est devenu depuis quelques mois un des boucs émissaires favoris de la gauche française. Les choses semblent avoir pris leur élan avec le triple usage de la fameuse procédure constitutionnelle lors du passage au parlement de la loi « Macron » en 2015. Le recours à cette procédure constitutionnelle au moment de l’adoption – turbulente – de la loi dite « travail » puis de celle – pour le moins heurtée – de la loi « El Khomri » en 2016 n’a fait qu’accentuer l’allergie de la gauche française, qui trouve au moins là un sujet rassembleur. Le front est désormais presque uni puisque le Premier Ministre qui a par deux fois fait usage de cette procédure, M. Valls, vient de faire savoir qu’il avait « appris sa leçon » et qu’il ne désirait plus qu’une chose : retirer, une fois devenu président, cette procédure scélérate du texte constitutionnel. Il faudra qu’il en informe ses proches qui, lors de la discussion sur la loi Macron, ne manquaient pourtant pas de défendre le 49.3 comme un utile « outil à la disposition du gouvernement » (Pascal Popelin, cité dans Libération, « entre Valls et les Frondeurs, la guerre est déclarée » 18/02/2015). On sait aussi qu’en 2007, M. François Hollande, alors Premier Secrétaire du P.S., avait déjà appelé de ses vœux l’abrogation de cette disposition constitutionnelle.

Le côté plus ou moins distrayant de ces revirements politiques ne doit pas masquer l’intérêt de ce qui est en train de se produire. La gauche française, et c’est son droit le plus strict, devient allergique à une procédure de contrainte de la majorité parlementaire telle que le 49.3. Cette procédure, plus ou moins acceptée jusque là, devient même un « chiffon rouge » : en un mot, la politique se saisit des mécanismes constitutionnels et leur statut, par là même, évolue. Le problème est intéressant sous deux aspects : celui de ce qu’on pourrait appeler l’idéologie constitutionnelle de la gauche française ; et celui de la mutation des rapports entre Parlement et Exécutif sous la Cinquième République.

Sur le premier point, les reproches de la gauche contre cette procédure ont été articulés de manière tout à fait intéressante par Benoît Hamon dans un article de Libération du 29 mai 2016 : « l’article 49.3 illustre cette subordination du Parlement et de sa majorité au gouvernement et à son chef : ‘soumettez-vous ou démettez-moi’, voilà en substance l’alternative (…) ». Certes, mais pour sonner la fronde, encore faut-il appuyer sa rébellion sur une certaine idée des institutions, et c’est là, semble-t-il que le bât blesse. En effet, le « parlementarisme » de la gauche française reposait classiquement sur une culture où le parlement, seul lieu légitime d’expression de la nation, était fort et où l’Exécutif ne devait pas pouvoir le contraindre excessivement. Mais la gauche de 2016 n’est plus celle d’avant la Cinquième République : elle ne croit plus guère que le parlement est le seul lieu légitime d’expression de la nation. On est loin de Paul Reynaud proclamant en 1962 : « pour nous républicains, la France est ici [ au parlement ] et non ailleurs ». Si on se réfère toujours au « peuple » comme ressource de légitimité, la seule traduction institutionnelle de celui-ci est devenue – comme l’a montré Bruno Daugeron avec talent – le sacro-saint suffrage universel, vis-à-vis duquel la gauche française du XIXe siècle éprouvait pourtant de fortes réticences. Les progressistes français voulaient traditionnellement réaliser la démocratie à travers la République. L’idée républicaine apportait un certain nombre de qualifications au projet démocratique : une certaine distance vis-à-vis des manifestations concrètes du « peuple », et une réserve marquée vis-à-vis du recours au suffrage universel. Le républicanisme classique de la gauche s’incarnait dans un parlement « représentant de la nation ». L’acceptation par François Mitterrand des institutions de la Ve République – et donc d’un président élu au suffrage universel direct – ressemble fort de ce point de vue à une sorte de pacte faustien qui pèse toujours sur la gauche de 2016. Il faut ajouter à cela, plus récemment, un penchant marqué de beaucoup de forces de gauche pour une conception radicale de la démocratie qui ne tolère plus que le peuple soit « représenté » par des intermédiaires qui lui paraissent toujours quelque peu suspects. Au total, il manque à la vertueuse croisade contre le 49.3 une pensée solide de la légitimité parlementaire qui lui donnerait un peu de substance face à un Exécutif dont la légitimité provient, à travers le Président, du suffrage universel direct. De ce point de vue l’incident du marché de Strasbourg est un aveu d’impuissance : ce n’est pas dans un sac de farine que la gauche retrouvera une théorie de la légitimité politique, mais plutôt dans une réflexion sur son héritage républicain.

Sur le second point, celui des mutations politiques de notre régime, le problème ne concerne pas la seule gauche au pouvoir. Nous avons changé d’époque et il devient – pour le moment en tout cas – difficile de prétendre que la Ve République est indissociable du fait majoritaire. Depuis au moins la période de la présidence de groupe de M. Jean-François Copé et de ses idées sur la « co-production législative », cette idée d’une majorité tout acquise, pour ne pas dire soumise, à la volonté du Président et du gouvernement qu’il a désigné, semble évidemment très éloignée des réalités. Mais la culture « horizontale » et délibérante, pour ne pas dire moins disciplinée, de la gauche a accéléré le processus depuis 2012. Le phénomène des « frondeurs » est de ce point de vue extrêmement intéressant du point de vue de l’évolution du régime. D’ores et déjà, il a suscité une série de précédents constitutionnels importants, encore que peu commentés. Le premier est la tentative (avortée) des frondeurs de déposer une motion de censure contre le gouvernement issu de leur propre majorité. C’est une première sous la Cinquième République. Autre précédent significatif : la décision des mêmes frondeurs de s’associer à une saisine du Conseil constitutionnel contre la loi « travail ». Le fait pour des membres de la majorité de s’associer à une saisine contre une loi proposée par le gouvernement qu’ils sont censés soutenir n’est pas absolument inédit. Mais, en l’occasion, il est très frappant que la saisine ait été l’oeuvre d’une tendance politique homogène, celle des « frondeurs » : une sorte d’opposition interne au sein de la majorité, disposée à utiliser tous les moyens institutionnels qu’emploierait une opposition classique (droite contre gauche).

Avant tout, il faut dire que les frondes au sein des majorités parlementaires (rien ne prouve qu’il n’y aura pas prochainement des « frondeurs » à droite de l’hémicycle face à un éventuel président qui ne serait plus de gauche…) sont un phénomène parfaitement légitime. Il faut résister à la tentation « gaullienne » de s’imaginer qu’un parlementaire n’a pas le droit à une certaine indépendance, non seulement d’opinion, mais encore d’action politique. La mutation de nos démocraties dans le sens d’un fractionnement idéologique, d’une « démocratie des minorités », et d’un moindre respect des autorités établies, peut ici s’appuyer sur la naturelle plasticité du régime parlementaire pour permettre à des membres de la majorité de faire savoir à l’Exécutif que la ligne politique qui est la sienne ne leur convient pas. Rien de mal à cela.

Mais d’un autre côté, face à cette liberté « reprise » par les parlementaires, il semble difficile de se passer d’un outil tel que le 49.3. On met au défi les adversaires les plus déterminés de ce procédé de jurer qu’une fois devenus premiers ministres, ils ne parcourront pas…le chemin inverse de celui emprunté ces derniers jours par M. Valls. Après avoir décrié le 49.3, ils l’utiliseront à leur tour quand la nécessité s’en fera sentir. On verra là, comme on a pu le voir depuis deux ans, une illustration institutionnelle de la « conscience divisée » du P.S. Le parti a le plus grand mal à choisir entre son idéologie progressiste et son statut de parti de gouvernement. Ce vieux clivage, devenu une plaie ouverte sous le quinquennat de F. Hollande, s’est aussi traduit dans la vie institutionnelle. Plus les parlementaires, choisissant la pureté idéologique contre le pragmatisme gouvernemental, s’émancipent vis-à-vis de l’Exécutif, plus les frondes se multiplient, et plus il faut préserver les moyens donnés au gouvernement d’imposer malgré tout une sorte de discipline à sa majorité. Il est évident que le prix à payer pour cet usage du 49.3 est significatif, comme M. Valls semble l’avoir compris ces derniers jours. Le 49.3 est une arme lourde, mais elle coûte assez cher en légitimité et en marge de manœuvre politique à ceux qui l’emploient. La facture vient encore de s’alourdir et elle ne consistera pas seulement en des frais de teinturier.

Le 49.3 doit être considéré comme un outil indispensable pour un gouvernement qui veut gouverner. Il n’empêche que certaines leçons peuvent être tirées du recours à cette procédure en 2015 (« Macron ») et en 2016 (« El Khomri »). L’interprétation consistant à lire la disposition issue de la révision de 2008 (« Le Premier ministre peut (…) recourir à cette procédure pour un autre projet ou une proposition de loi par session ») comme signifiant « sur un seul texte mais le cas échéant à plusieurs reprises » (trois 49.3 pour la loi Macron, autant pour la loi « travail ») n’a par exemple rien d’évident. On pourrait – et peut-être on devrait – considérer que le 49.3 ne peut être effectivement utilisé qu’à une seule occasion, et non à plusieurs reprises sur un seul et même projet de loi. Certes, si on impose un seul et unique engagement de responsabilité sur la base du 49.3 et non plusieurs emplois à l’occasion des différentes lectures du même texte, le gouvernement risque d’avoir à choisir entre perdre lors d’un premier scrutin et perdre lors du vote (ou des votes) ultérieur(s). Mais après tout, cela imposerait de ne considérer le 49.3 que comme un ultime recours et de bien réfléchir au moment où on le mobilise. Il ne permettrait, face à une défaite quasi-certaine, que de sauver ensemble un texte majeur et le gouvernement qui le porte. Actuellement, en tout cas, le 49.3 n’est pas vraiment un fusil à un coup, mais plutôt au minimum (avec procédure accélérée) une carabine à trois coups… Il est tout à fait possible de considérer que la volonté du constituant n’est pas respectée par cette interprétation extensive. La proposition de Pascal Jan consistant à ne permettre l’usage du 49.3 qu’au terme de la discussion parlementaire de tous les articles de la loi concernée semble de ce point de vue aller également dans le bon sens. On pourrait enfin envisager de prohiber l’usage cumulé de la procédure législative accélérée et du 49.3, comme ce fut le cas tant pour la loi Macron que pour la loi El Khomri. J’ai déjà eu l’occasion de dire que la procédure accélérée était à mon sens une sorte de question de confiance dissimulée : « faites moi confiance, nous allons faire vite ».

En résumé : la haine du 49.3 d’une bonne partie de la gauche française d’aujourd’hui traduit un changement profond : son orientation désormais plus « démocratique » que républicaine, du moins en ce qui concerne les institutions. L’attachement au républicanisme se déplace sur d’autres sujets (la laïcité, la déchéance de nationalité, l’égalité sous toutes ses formes,…), non sans lui-même changer profondément de sens. Mais si la démocratie est « l’énigme résolue de toutes les constitutions » (Marx), elle ne donne pas à elle seule les clés d’un exercice viable du pouvoir. Les conflits de personnes de la rue de Solférino traduisent en réalité un clivage profond entre l’idéologie du « peuple de gauche » et le savoir-faire des socialistes de gouvernement : les revirements de ministres-Janus (les uns quittant leur ministère pour devenir frondeurs, les autres renonçant à fronder pour un portefeuille, les troisièmes s’exposant à de lourdes factures de teinturier pour avoir employé un instrument constitutionnel qu’ils abjurent un peu tard…) ne disent pas autre chose. La gauche ne fera pas éternellement l’économie d’une réflexion constitutionnelle qui lui permettrait de réconcilier ses idéaux démocratiques et sa pratique de gouvernement. A défaut, ce tiraillement ne sera pas seulement sanctionné par des jets de farine. Non seulement il est porteur d’échecs à répétition pour la gauche (défaites électorales, expériences de gouvernement décevantes), mais encore est-il l’indice d’une crise existentielle bien plus profonde et mortifère. Aucun grand parti ne peut se dispenser d’une réflexion sur les moyens constitutionnels de réaliser ses projets de gouvernement.

* Je remercie Bruno Daugeron, Pascal Jan, et Olivier Beaud de leurs remarques. J’ai préféré me référer au « 49.3 » plutôt qu’à « l’article 49, al. 3 de la Constitution », ce qui aurait été plus correct, mais désormais plus éloigné de l’usage courant.

Denis Baranger, Professeur de droit à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

La condamnation de Christine Lagarde par la Cour de justice (II)

Le procès Lagarde au miroir du procès du sang contaminé

Le texte suivant est la 2ème partie du commentaire du procès Lagarde dont la première partie a été publiée hier dans ce blog..

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II – Un étonnant non-dit dans ce procès : le rôle du président Sarkozy

Le grand intérêt de ce procès nous paraît être d’avoir révélé les dérives de la gouvernance sous l’ère Sarkozy dont l’arbitrage Tapie constitue une sorte de sommet. En effet, si ce procès n’apprendra rien aux rares connaisseurs de la Cour de Justice de la République, il fait en revanche comprendre comment « un homme aussi discrédité que Bernard Tapie[1] — « personnalité controversée », pour reprendre la litote utilisée par le Parquet, (Req, p. 114) – a réussi à faire plier les sommets de l’Etat pour arracher d’abord un arbitrage, dont l’opportunité était vigoureusement contestée par les hauts fonctionnaires de Bercy, et, ensuite, à obtenir que le ministre – Mme Lagarde – ne conteste pas en justice la sentence arbitrale qui surprit tout le monde par le montant de l’indemnisation et notamment par l’attribution à l’intéressé de 45 millions d’euros pour préjudice moral.

La question que l’on peut et que l’on doit se poser est de savoir comment dans un Etat censé être un Etat de droit a pu se produire un tel dysfonctionnement, c’est-à-dire un tel comportement des dirigeants si contraire aux intérêts de la chose publique. Bref, comment l’Etat a-t-il aussi massivement failli ? Une telle question dépasse, et de loin, la simple personne de Mme Lagarde.

En réalité, l’ombre de Nicolas Sarkozy – chef de l’Etat au moment des faits (2007-2008) – a plané sur tout le procès, mais son nom et son action n’ont été que furtivement évoqués lors des débats judiciaires. En effet, et c’est la thèse que nous soutenons, l’affaire Lagarde-Tapie serait incompréhensible sans cette intervention « d’en haut » du Château. Telle est, selon nous, la différence majeure avec le procès du sang contaminé, où l’action de M. Mitterrand s’était bornée – si l’on peut dire – au fait de « lâcher » son Premier ministre (M. Fabius) lorsque la pression de l’opinion publique fut considérée comme étant trop forte et qu’il fallait pour l’apaiser, permettre un procès des « politiques ». Sur le fond de l’affaire, rien ne permet de dire que le Président Mitterrand ait suivi une affaire très technique qui relevait principalement des « ministres » techniciens. Il en va tout autrement dans cette affaire Tapie-Lagarde où pour des raisons qui resteront probablement toujours mystérieuses, l’Elysée a cru nécessaire d’intervenir.

Pourquoi ce fait, pourtant évident, est-il resté largement passé sous silence ou du moins édulcoré tout au long de l’instruction et du procès lui-même ? Il y a d’abord une raison de droit : jouissant de l’immunité prévue par l’article 67 de la Constitution, le président de la République ne peut pas même être entendu, même comme témoin par la commission d’instruction ou par la Cour de justice de la République. Mais ensuite, il y a une raison de fait qui doit interpeller les citoyens. En effet, les deux principaux acteurs, Mme Lagarde et M. Richard, ont tout fait pour disculper le président Sarkozy. Devant les juges d’instruction, la première a déclaré à propos des deux décisions qu’on lui reproche « n’en avoir parlé personnellement ni au Président de la République ni au Premier ministre, tout en s’étant toutefois assurée, dans le cadre du fonctionnement habituel de l’Etat et par le truchement de son directeur de cabinet, que ces deux autorités n’avaient pas d’objection de principe à formuler » (Réq. p. 120). Quant au directeur de cabinet, M. Richard, il a déclaré que jamais l’Elysée n’avait pris part à la décision d’aller en arbitrage, mais ne s’y était seulement pas montré hostile » (ibid.). De telles dénégations leur interdisent, comme le remarque judicieusement le procureur général près la Cour de cassation (ibid.), d’invoquer un fait justificatif, ou de bénéficier par ricochet de l’immunité attachée aux décisions prises par le chef de l’Etat. A en croire Mme Lagarde et M. Richard, pour une fois d’accord, le chef de l’Etat ne serait pour rien dans cette affaire. Son rôle se serait borné à ne pas s’opposer à un tel arbitrage. Il y a quand même un aveu de taille : une sorte d’autorisation tacite de l’Elysée pour entreprendre et poursuivre cet arbitrage.

L’arrêt de la Cour du 19 décembre 2016 contient une nette allusion à propos du rôle du chef de l’Etat. On y lit en effet à propos de l’imputabilité des deux décisions contestées que Mme Lagarde a répété lors des auditions devant les juges d’instruction et lors des débats judiciaires « ne pas avoir agi conformément à des instructions qui lui auraient été données par les plus hautes autorité de l’Etat (Président de la République et Premier ministre), mais avoir pris ses décisions dans son champ de compétence en sa qualité de ministre des Finances, et dont elle assume l’entière responsabilité. » (Arrêt CJR, p. 13). Déclarations courageuses qui lui valent au bout du compte sa condamnation. Mais si l’on comprend que les juges sont obligés de tirer la conséquence juridique de ces déclarations en n’admettant pas le fait justificatif d’instructions venues de supérieurs hiérarchiques, l’observateur extérieur et impartial, surtout s’il est professeur de droit constitutionnel objectera la chose suivante : à qui pourrait-on faire croire pareille fable ? Tout le système institutionnel de la Ve République repose sur une concentration des décisions au niveau de l’Elysée. Déjà perceptible à l’époque gaullienne, cette tendance s’est renforcée, on le sait, bien sous les mandats de Pompidou et de Giscard. Depuis le quinquennat (2001), la concentration s’est accrue et la subordination du Premier ministre renforcée. M. Sarkozy n’a-t-il pas hésité à qualifier son premier ministre de « collaborateur » ? Tout le monde sait que n’importe quelle affaire politiquement importante remonte à la Présidence et ce qui est « politiquement important » est livré à une appréciation subjective et personnelle du chef de l’Etat. Elle a permis à M. Mitterrand d’estimer que l’on devait écouter une cinquantaine de personnes susceptibles de dévoiler l’existence de sa fille naturelle, Mazarine. Et on sait que n’importe quelle nomination à une poste plus ou moins important mobilise l’appareil de l’Etat jusqu’à l’Elysée. A qui fera-t-on donc croire que, au vu du dossier, le chef de l’Etat n’a pas personnellement favorisé l’arbitrage Tapie, et qu’il n’a pas considéré une telle affaire comme «  politiquement » importante à ses yeux ?

Simple présomption dira-t-on ? Certes, dira-ton, le président de la République n’apparaît presque jamais officiellement dans cette affaire. L’affaire du sang contaminé a probablement servi de précédent puisqu’on n’a retrouvé aucun papier, aucune note écrite, contenant une quelconque injonction en vue de décider l’entrée en arbitrage ou de ne pas contester l’arbitrage malencontreux. Mais les faits révélés dans ce procès confirment à quel point une telle présomption est plus que vraisemblable. Il suffit de lire l’arrêt de la commission d’instruction renvoyant Mme Lagarde devant la Cour : après avoir noté le comportement répréhensible de la ministre – justifiant son renvoi devant la juridiction de jugement, ladite Commission observe que « les décisions de recourir à l’arbitrage et de ne pas exercer de recours contre la sentence semblent en réalité avoir été prises, comme l’a relevé le ministère public dans ses réquisitions orales, “au plus haut niveau de l’Etat“, » (p. 59). Mais cette apparence n’a pas d’effet juridique car Mme Lagarde, ajoute-t-on, « s’est comportée (…) pour les entériner, les finaliser, les mettre en œuvre et les justifier publiquement » (Ibid.). Elle endosse donc les décisions prises au « plus haut niveau de l’Etat », expression qui désigne l’Elysée, lieu de la présidence de la République. De ce point de vue, les réquisitions du Parquet sont encore plus instructives ; on y lit d’une part, que l’autonomie des structures administratives directement concernées (CDR et EPFR) « a été de fait relative » et, d’autre part, que l’ensemble du processus ayant conduit à l’arbitrage avait été systématiquement orienté dans un sens favorable à M. Tapie avec la bénédiction des plus hautes autorités de l’Etat » (Réq. p. 120). Evoquant les « incessantes interventions de M. Tapie auprès des plus hautes autorités, ses fréquents rendez-vous avec le Président de la République, (..) ses contacts répétés avec le Secrétaire général de l’Elysée et avec le directeur de cabinet de Mme Lagarde, et son soutien public à la candidature de M. Sarkozy en 2007 », le représentant du Parquet peut à bon droit s’interroger sur les « raisons du nihil obstat » donné d’emblée au plus haut sommet de l’Etat en faveur d’une solution extra-judiciaire du contentieux Adidas » (Ibid. p. 120). C’est bien le Parquet qui reconnaît explicitement l’intervention de l’Elysée dans le processus de décision, et il le fait avec quelque circonvolution, mais avec netteté, à la fin de son réquisitoire de non-lieu, expliquant que les décisions contestées de Mme Lagarde sont des « décisions gouvernementales, prises dans le cadre du fonctionnement normal de l’Etat, après accord de l’Elysée » (Réq. p. 122). Non seulement, il y eut l’accord de l’Elysée, mais ce fut fait « dans le cadre du fonctionnement normal de l’Etat ». Interprétons cette dernière expression : la procédure fut normale, au sens où elle correspondait à la procédure habituellement suivie selon laquelle le chef de l’Etat est toujours sollicité pour de telles décisions. Toutefois, sur le fond, la décision fut anormale tant il est certain que l’appareil de l’Etat ne doit pas être mobilisé au profit des intérêts privés d’une personne, fût-elle Bernard Tapie.

Les faits contenus dans les pièces judiciaires confortent cette thèse de l’intervention présidentielle. On apprend en lisant l’arrêt de la commission d’instruction de la CJR que dès l’été 2004, eurent lieu « les premières initiatives de MM. Sarkozy et Guéant, pour imposer au CDR [Consortium de Réalisation] un accord amiable, débouchant sur la tentative de médiation conduite par la cour d’appel de Paris courant 204-2005) (p. 37). A la page suivante, cet arrêt relève que Mme Lagarde n’avait pas de relations personnelles avec M. Tapie « contrairement à M Sarkozy » (p. 37). Plus explicitement, les juges d’instruction observent que « MM. Sarkozy et Tapie se sont rencontrés à plusieurs reprises, et notamment les 30 juillet et 17 novembre 2007 ; soit respectivement la veille du renouvellement de la proposition d’arbitrage et le lendemain de la signature du compromis d’arbitrage (arrêt Com. Inst., p. 38). Autrement dit, avant son accession à la magistrature suprême, M. Sarkozy s’était déjà entremis en faveur de M. Tapie et sa sollicitude pour ce dernier s’est encore manifestée une fois qu’il fut élu président de la République. Avec plus de succès, comme on s’en doute, et surtout comme on s’aperçoit en scrutant de près cette affaire.

Ce que la lecture des pièces du dossier judiciaire (arrêt de la commission d’instruction, réquisitions du Parquet) permettait de comprendre, à savoir le rôle prépondérant joué par la Présidence de la République, est amplement confirmé par les débats qui se sont déroulés la semaine dernière devant la CJR. Prenons par exemple ce qui s’est dit lors de la seconde journée de l’audience (mardi 13 déc.). Le procureur général près la Cour de Cassation y est intervenu pour rappeler la tenue d’une réunion à l’Elysée le 14  juillet 2008, à laquelle la ministre des Finances n’était pas présente, mais où figuraient le secrétaire général, Claude Guéant, le conseiller économique de M. Sarkozy, (François Pérol) son conseiller justice (Patrick Ouart) et, Stéphane Richard directeur de cabinet de Mme  Lagarde. C’est à la suite de cette réunion, où la ministre n’avait pas même été conviée ( !…. ), qu’il fut décidé de ne pas faire un recours contre l’arbitrage si étrangement favorable à Tapie.

De ce point de vue tout aussi éclairant, sinon plus, fut le troisième jour de l’audience, le mercredi 14 décembre, où Mme Lagarde fut soumise à rude épreuve par deux témoignages qui ont égratigné sérieusement sa réputation de ministre sérieuse. Une première fois lorsque l’un de ses prédécesseurs au poste, M. Breton, ministre des Finances entre 2005 et 2007, lui fit la leçon sur le thème : « un ministre doit décider et ne pas se laisser dicter ses décisions par son directeur de cabinet » et pour ce faire, il doit lire les notes que l’Administration lui envoie. Mais c’est surtout le témoignage de Bruno Bézard, qui dirigeait à l’époque l’Agence de participations de l’Etat (APE) et qui acheva sa belle carrière administrative comme directeur du Trésor, qui fut ravageur pour la ministre. Il affirma aux juges que l’arbitrage était « la pire des solutions », qu’il avait été constamment écarté des réunions sur la question de l’arbitrage par le directeur de cabinet de la ministre et surtout il a osé publiquement pointer du doigt les véritables responsables d’un tel arbitrage : « les membres du gouvernement, Matignon, la présidence de la République ».

Le déroulement du procès permit également de révéler le lien de dépendance personnelle entre la ministre, Mme Lagarde, et le chef de l’Etat de l’époque. C’est ce qui ressort de la lecture faite, lors de la deuxième journée d’audience (mardi 13 décembre), par la présidence de la juridiction, d’une lettre brouillon retrouvée dans l’ordinateur de Mme Lagarde et où cette dernière avoue son « immense admiration » pour le chef de l’Etat, ajoutant même : «  Utilise-moi pendant le temps qui te convient et convient à ton action et à ton casting ». Ce genre de propos laisse penser qu’une telle ministre, une fois en poste, ne sera pas en position de contredire les volontés du chef de l’Etat. Répondant à la présidente de la CJR qu’une telle phrase avait laissé un peu interdite, Mme Lagarde a d’ailleurs confessé : « je ne suis pas un animal politique. Je venais de l’extérieur. Je tenais ma légitimité politique du président de la République et du premier ministre. ». On pourrait ajouter « surtout » du président de la République car s’il y a bien un absent dans les pièces du dossier et dans les débats de la semaine dernière, c’est bien le Premier ministre. On a même l’impression que Monsieur Fillion n’a pas été au courant de cet arbitrage ou en tout cas qu’il a été court-circuité dans la prise de décision. Mais son absence fut compensée si l’on peut dire, par l’intervention récurrente du secrétaire général de l’Elysée.

En effet, la tenue de ce procès a confirmé la place déterminante dans les sommets de l’Etat de Claude Guéant, le secrétaire général à l’Elysée, celui qu’on appelait, au temps de sa splendeur « le cardinal Guéant » tant son pouvoir était devenu important en raison de sa proximité avec M. Sarkozy. Ne disait-on pas à l’époque qu’il était plus important que le Premier ministre et ne fut-il pas surnommé le « vice-Premier ministre » ? L’arrêt de la commission d’instruction s’interroge sur la nature des relations de MM. Guéant et Tapie et note qu’elle « se déduit des nombreux courriers que ce dernier a adressés et des multiples rencontres entre les deux hommes comme celle du 20 juillet 2007 évoquée plus haut. » (p. 38). Comment le secrétaire général de l’Elysée pourrait-il prendre de son propre mouvement l’initiative de telles rencontres s’il n’a pas l’aval du chef de l’Etat qu’il est censé servir fidèlement ?

Si l’on n’était pas convaincu en suivant ce procès que l’ombre de M. Sarkozy planait sur cette affaire, le réquisitoire prononcé par le Parquet ôterait tout doute à cet égard. En effet, le procureur général, M. Jean-Claude Marin, a observé que si « Christine Lagarde, tout juste nommée à Bercy, était « formellement «  la seule habilitée à agir dans le contentieux entre l’homme d’affaires et l’ancienne banque publique, les décisions ont été prises  » au sommet de l’Etat, avec l’accord plus ou moins implicite du président de la République » » (Le Monde du 17 déc. 2016). L’accord n’était pas implicite dans le texte des réquisitions écrites, mais l’expression est à nouveau réitérée, ce qui prouve que le Parquet n’est pas dupe de la main-mise du chef de l’Etat sur la procédure suivie dans cette affaire. On reste évidemment un peu surpris que les principaux protagonistes n’osent pas dire ouvertement ce qui s’est passé et continuent à clamer contre l’évidence que la Présidence de la République n’est pas intervenue. Les précédents se répètent : M. Juppé a « couvert » M. Chirac, lors du procès pour les emplois fictifs de la ville de Paris, tout comme Mme Lagarde a veillé à ne pas mettre en cause le président de la République dont tout laisse à penser qu’il a été le donneur d’ordres dans cette affaire. La fidélité au Chef suppose ici l’abnégation et la renonciation à sa liberté de parole. Un air d’omerta flotte sur ces procès politiques et ce n’est pas glorieux. Difficile donc de rechercher la vérité dans de telles conditions. Pour la trouver, il faut se livrer à des conjectures et à des déductions pour conclure que l’arbitrage Tapie et le refus de contester la sentence arbitrale sont « nécessairement » le fruit de la volonté présidentielle. Il n’y a que Mme Lagarde et M. Richard pour dire publiquement le contraire.

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Ce procès Lagarde est un peu déprimant pour le citoyen et pour le professeur de droit. D’un côté, il confirme ce que beaucoup de juristes ont déclaré depuis le début de la création en 1993 de la Cour de justice de la République : celle-ci est une institution hybride et largement inadéquate. Il faudrait la supprimer. Sa naissance, due au cynisme politique du président Mitterrand et mise en œuvre par des « faiseurs de constitution », bien mal inspirés à cette occasion – fut une erreur. On le voit ici de nouveau à travers la fragmentation des poursuites et des procès : les mêmes acteurs sont pour les mêmes faits jugés par deux juridictions différentes et selon des incriminations différentes. En outre, l’immunité du président de la République a écarté du procès un acteur important du dossier, ce qui rend la tâche quasiment impossible à la Cour de justice. Compte-tenu de ce contexte, il faut admettre que cette juridiction s’en est sortie le moins mal possible : elle a eu, selon nous, le courage de pointer le doigt sur les manquements de l’ancienne ministre. Sa condamnation marque quand même une inflexion dans la culture de l’impunité qui régnait jusqu’à présent.

D’un autre côté, ce que révèle la lecture des pièces de ce dossier judiciaire, non seulement l’arrêt, mais aussi l’arrêt de renvoi et les réquisitions du Parquet, donnent une image tristement évocatrice du fonctionnement de l’Etat. En effet, on y retrouve ce qui fait le propre du système constitutionnel français : ceux qui décident échappent à la responsabilité et laissent les subalternes devoir s’expliquer avec la justice en leur laissant le choix du sacrifice ou de la trahison. En bon petit soldat, Mme Lagarde a fait comme si elle avait tout décidé alors que ce n’est pas évidemment le cas. Elle s’est donc sacrifiée et paie pour les autres. Quand notre système politico-administratif sortira de cette impasse, du féodalisme érigé en méthode de gouvernement ?

[1] Il fut condamné en appel en 1995 à huit mois de prison ferme pour avoir, en sa qualité de président de l’Olympique de Marseille, « acheté » un match de football, tenté de suborner les témoins, tout en ayant arraché du maire de Béthune (M. Mellick) un faux témoignage

Olivier Beaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

La condamnation de Christine Lagarde par la Cour de justice (I)

Le procès Lagarde au miroir du procès du sang contaminé

Pour la seconde fois de son existence controversée, la Cour de Justice de la République a fait l’objet d’une véritable attention médiatique. La première fois, ce fut en mars 1999 lors du procès du sang contaminé, premier cas examiné par cette juridiction spéciale créée en 1993 justement pour régler ce cas dramatique. Cette fois, la Cour devait juger Christine Lagarde, l’ancienne ministre de l’économie et des finances de M. Sarkozy, renvoyée devant elle par la commission d’instruction pour avoir commis le délit de négligence dans le traitement de l’arbitrage Tapie. Elle était accusée d’une part, d’avoir laissé un tel arbitrage avoir eu lieu et d’autre part, — c’est le plus grave – de ne pas avoir ordonné un recours en justice contre la sentence arbitrale une fois-celle-ci rendue et dont le contenu a stupéfié tous les acteurs un peu sérieux de cette affaire.

La notoriété de l’intéressée, directrice en fonction du Fonds Monétaire International, avait attiré l’attention de nombreux médias, y compris étrangers. Pour sa part, la veille du procès – dimanche 11 déc. 2016 – le journal télévisé de France 2 consacrait un reportage de quelques minutes, à Christine Lagarde – reportage plutôt lénifiant dont on retiendra surtout la parole malencontreuse de l’ex-ministre déclarant à propos du délit de négligence qui lui était reproché, que « dans sa vie tout le monde pouvait être négligent ». Le déroulement du procès pendant près de cinq jours, du 12 au 16 décembre 2016, a été suivi par la presse quotidienne, écrite et audiovisuelle. Ce blog a accueilli un billet sur la dernière journée contenant la plaidoirie des avocats de Mme Lagarde et contenant une fort riche mise en perspective de l’institution concernée, la CJR. (C. Bargues, « Christine Lagarde devant la Cour de Justice de la République : Les leçons de la dernière audience » , Billet du 19 déc. 2016)[1] . Depuis lors, le verdict de la Cour est tombé avec l’arrêt rendu le lundi 19 décembre 2016 qui juge Mme Lagarde coupable du délit de négligence, mais la dispense de peine. A la différence de la commission d’instruction, la Cour a considéré qu’une seule décision prise par l’ancienne ministre – et non pas deux –  était constitutive de négligence pénale, délit prévu à l’article art. 432-16 C. pénal. Cette décision est celle du refus, en 2008, par Mme Lagarde de faire introduire un recours par les autorités compétentes contre la sentence arbitrale rendue en faveur de Bernard Tapie et qui avait consterné les hauts fonctionnaires suivant ce dossier. En revanche pour l’autre décision qui a consisté, en 2007, à autoriser le recours en arbitrage alors pourtant que le cours judiciaire des choses tournait à l’avantage de l’Etat et au désavantage de l’homme d’affaires, la Cour estime qu’une négligence pénale ne peut pas lui être imputée. L’arrêt, solidement motivé, vaut aussi par le fait que les quinze membres de la CJR (3 juges et 12 jurés parlementaires) n’ont pas admis la thèse du Parquet et de l’avocat de Mme Lagarde selon laquelle la commission d’instruction aurait abusivement confondu la responsabilité politique avec la responsabilité pénale. Enfin, comme dans l’affaire du sang contaminé en 1999, la Cour a assorti sa condamnation d’une dispense de peine. Pour tenter de faire ressortir l’intérêt de cette décision, il nous a paru judicieux d’opérer de façon systématique la comparaison du « cas Lagarde » avec le procès du sang contaminé que nous avions, à l’époque, étudié de près (O. Beaud, Le sang contaminé, Paris, PUF, coll. Béhémoth, 1999). Une apparente symétrie réunit ces deux cas, mais c’est en réalité la dissemblance qui retiendra particulièrement notre attention.

I – Une apparente symétrie des deux procès

Toutefois, la comparaison pourrait sembler un peu forcée entre les deux procès pour au moins trois raisons . La première tient à ce que la création de cette juridiction baroque que représentait – et représente toujours – la Cour de Justice de la République fut directement provoquée par l’affaire du sang contaminé. La Haute Cour de justice, jusqu’alors compétente, n’avait pu statuer en 1993 sur le fond en raison d’un arrêt de sa commission d’instruction qui avait déclaré prescrites les infractions reprochées. Le pouvoir politique – traduisons : le Président Mitterrand — décida de créer une juridiction ad hoc pour juger les membres du gouvernement considérés, à l’époque, comme impliqués dans ce drame et la révision constitutionnelle permit à cette juridiction de juger des faits commis antérieurement à son existence…. Rien de tel dans cette affaire Lagarde : la CJR est désormais institutionnalisée – hélas pourrait-on dire — et ce procès succède à d’autres procès intentés à d’autres membres du gouvernement : Royal, Gillibert et Pasqua, (voir le billet de C. Bargues).

Ensuite, la question du sang contaminé avait déjà été traitée par les tribunaux répressifs et l’on se souvient peut-être de la condamnation de l’ancien directeur de l’établissement du Centre national de transfusion sanguine, M. Garretta. Le procès des ministres semblait constituer le prolongement normal du procès des hauts fonctionnaires et des responsables de centre de transfusion. La différence est marquante avec l’actuel procès Lagarde qui ne fait qu’annoncer le procès – bien plus croustillant si l’on peut dire – qui va mettre en cause d’autres acteurs de la même affaire : l’arbitre, M. Estoup, suspecté d’être de connivence avec l’avocat de l’homme d’affaires (Me Lantourne), et d’autres prévenus comme Stéphane Richard, le directeur de cabinet de Mme Lagarde et M. Rocchi, le responsable du CDR, la structure de défaisance du Crédit Lyonnais.

Enfin, et surtout, en 1999, le procès du sang contaminé mettait en cause trois anciens membres du gouvernement : l’ancien Premier Ministre (Laurent Fabius) – excusez du peu — le ministre des affaires sociales (Georgina Dufoix) et le secrétaire d’Etat à la Santé (Edmond Hervé). Pour la première fois dans l’histoire de la vie constitutionnelle française, un ancien Premier ministre risquait d’être condamné pénalement pour des faits relevant de ses fonctions. Le procès Lagarde ne mettait sur la sellette que l’ancienne ministre de l’économie et des finances, accusée d’avoir été à la fois légère et incompétente dans un dossier qui a fait perdre à l’Etat et aux contribuables des centaines de millions d’euros au profit de Bernard Tapie.

Cependant, ces différences ne doivent pas masquer la profonde ressemblance entre ces deux affaires. Les points communs sont en effet nombreux. D’abord, du point de vue de la procédure, on retrouve la même incohérence, relevée par Cécile Bargues, dans son billet précédent, dans la mesure où, dans les deux causes, les membres du gouvernement seront jugés avant les conseillers ministériels eux-mêmes inculpés pour les mêmes affaires. La Cour de cassation a réussi l’exploit de décider dans l’affaire Pasqua que les deux procédures sont indépendantes alors qu’elle ne le sont pas du tout. Dans la présente affaire, on atteint presque le comble du ridicule puisque Stéphane Richard, l’ancien directeur de cabinet de Mme Lagarde, que l’on peut considérer presque comme le protagoniste central de cette affaire tant il a suivi de très près le dossier, refusa de venir témoigner, le mercredi 14 décembre 2016, devant la Cour pour ne pas compromettre sa situation ; en effet, pour la même affaire, et devant la juridiction pénale ordinaire, il est mis en examen pour escroquerie en bande organisée. Les deux principaux acteurs de ce dossier, la ministre et son directeur de cabinet, se rejettent mutuellement la responsabilité des décisions, et le second a beau jeu de rétorquer que, en droit, c’est la ministre qui est l’auteur de la décision, même si la Cour dans son arrêt relève bien que c’est seulement la « griffe » de la ministre qui a été apposée sur une des décisions controversées. Le refus de témoigner de M. Richard, qui peut se justifier en droit, a évidemment quelque chose d’absurde car il en résulte que cet acteur-clé n’a pu être entendu par les juges qui devaient pourtant trancher la question de la culpabilité de Mme Lagarde. « Indépendance des procédures », dira toujours la Cour de cassation ?   Anarchie judiciaire, plutôt.

Une autre singularité procédurale ressort du rôle de l’accusation. Alors qu’il n’y a pas de parties civiles dans les procès devant la CJR, le Parquet a considéré dans les procès du sang contaminé et de Mme Lagarde qu’il n’y avait pas de délit constitué et a conclu en faveur de la relaxe. Ainsi, par deux fois, l’accusation – le ministère public – n’accuse pas. Le Procureur général près la Cour de cassation, M. Marin, a confirmé jeudi dernier ses réquisitions écrites en estimant que le délit reproché à Mme Lagarde n’était pas constitué et il a, tout comme le Procureur général Burgelin, en 1999, exprimé les réticences du Parquet à ce que les ministres soient poursuivis pénalement pour leur action ministérielle.

Sur le fond, ce procès Lagarde confirme l’existence du danger résultant du brouillage de la décision publique lorsque des considérations de « basse » ou de « haute politique » viennent subvertir la rationalité bureaucratique. En d’autres termes, les services de la présidence et le cabinet ministériel du ministère des Finances sont venus, avec leur propre agenda « politique », imposer leurs vues aux « spécialistes » de l’économie publique, c’est-à-dire aux hauts fonctionnaires de Bercy. Ceux-ci ont multiplié les notes et observations écrites adressées à leur supérieur, la ministre, pour la mettre en garde contre l’arbitrage en effectuant des rappels à l’impartialité qui n’ont tout simplement pas été entendus, et, ensuite, pour réclamer le recours contre l’arbitrage une fois rendu en 2008, en invoquant cette fois le coût faramineux pour les finances publiques d’un tel arbitrage. Les deux fois en vain. Soit la ministre n’a pas lu ces notes, soit elle n’en a pas tenu compte, soit encore ces notes ne lui sont même pas parvenues. Quant aux hauts fonctionnaires hostiles à l’arbitrage, ils ont été écartés de la réunion fondamentale au cours de laquelle il fallait se prononcer sur l’opportunité de faire un recours contre l’arbitrage favorable à Tapie. Exit donc les spécialistes et avec eux les représentants classiques de l’Etat, la haute fonction publique censée être à la fois techniquement compétente, et politiquement impartiale. Dominent alors et restent alors entre eux les « politiques » qui sont les conseillers au sens large du terme. La lecture du dossier judiciaire révèle que les deux principaux acteurs de cette affaire sont, d’un côté, le directeur de cabinet de Mme Lagarde, Stéphane Richard qui a assuré la permanence du ministère entre l’ancien ministre (Jean-Louis Borloo) et la nouvelle, Mme Lagarde, et de l’autre, Claude Guéant, le secrétaire général de l’Elysée qui a organisé les réunions à l’Elysée où fut souvent convié l’homme d’affaires, mais pas Mme Lagarde. (v. infra, II, ).

Enfin, et surtout, dans les deux cas, la responsabilité pénale est recherchée devant la CJR, cette juridiction spéciale et particulière, pour tenter de rattraper une responsabilité politique impossible à mettre en œuvre. Impossibilité qui provient de ce que les anciens ministres ne sont plus en fonction au moment de l’instruction et du procès. L’affaire du sang contaminée est découverte bien longtemps après le départ des ministres concernés, de même que le procès contre la ministre Lagarde commence après le départ du ministère et sa « promotion » au FMI. Dans les deux cas, pour réussir à incriminer les anciens dirigeants politiques, les magistrats « professionnels » qui composent la commission d’instruction de la CJR ont dû « bricoler » et trouver dans la riche panoplie du droit pénal, général ou spécial, des infractions adéquates. Dans l’affaire du sang contaminé, ils renoncent à l’incrimination du crime de complicité d’’empoisonnement pour se rabattre sur deux délits involontaires – l’homicide involontaire et le délit d’atteintes involontaires à l’intégrité physique — tandis que, dans l’affaire Lagarde, ils ne retiennent pas le délit de complicité de détournement des fonds publics, initialement envisagé lorsqu’elle était seulement témoin assisté, pour choisir, finalement, un délit non intentionnel, qui est le délit de négligence (art. 432-16 C. pénal) — délit aussi peu usité que connu. Dans ses réquisitions, le Parquet est obligé au vu des précédents judiciaires appliquant cet article du code pénal, de remarquer : « c’est peu dire combien la qualification retenue contre Mme Lagarde (..) est inédite » (Réq. p. 104).

Dans les deux cas, le Parquet a considéré que la responsabilité des gouvernants relevait davantage du politique que du pénal. Mais, en réponse, en 1999 et en 2016, la Cour de justice a défendu la thèse de l’autonomie de la responsabilité pénale par rapport à la responsabilité politique. Elle a toutefois innové, en 2016, d’une double façon. D’une part, elle a fondé cette autonomie de la responsabilité politique sur la séparation des pouvoirs et sur l’article 24 de la Constitution (qui confère le pouvoir au Parlement de contrôler le Gouvernement). D’autre part, elle a légitimé la recherche de la responsabilité pénale en se référant au principe d’égalité des citoyens devant la loi, ce qui signifie que les membres du gouvernement sont, comme les gouvernés, soumis à une éventuelle responsabilité de ce type. Pas plus qu’en 1999, une telle argumentation, si elle est mieux étayée en droit, n’est finalement convaincante. Ce que le lecteur retient non seulement du procès, mais aussi de l’arrêt de la CJR du 19 décembre 2016, c’est que Mme Lagarde a été une mauvaise ministre, qu’elle a mal géré cette affaire de l’arbitrage ; si les juges « l’excusent » d’avoir opté pour l’arbitrage, ils estiment inexcusable son comportement lorsque l’année suivante, en 2008, elle a contre toute attente et sans aucune raison valable, refusé de manière précipitée de déposer un recours contre le malencontreux arbitrage, qui s’est révélé ensuite potentiellement frauduleux. Pour habiller cette faute inadmissible, la Cour estime que le délit de négligence est constitué, sans prendre la peine de réfuter les arguments très techniques de droit pénal, avancés par le Parquet dans ses réquisitions de non lieu de septembre 2015. En d’autres termes, le droit pénal sert de curieux habillage pour dénoncer une faute politique et osons le mot, une « faute morale ». Ce qu’a fait la ministre en 2008 est inacceptable quand on dirige le ministère de l’économie et des finances et qu’on est comptable des deniers publics. Tout le reste est littérature.

Le dernier parallèle entre les deux affaires est frappant et concerne la dispense de peine. Alors qu’en 1999, la CJR avait justifié une telle dispense de peine par la « violation de la présomption d’innocence » qu’avait dû subir Edmond Hervé, la Cour invoque en 2016 dans l’affaire Lagarde comme double circonstance décisive « le contexte de la crise financière mondiale » et « sa réputation nationale et internationale » pour faire bénéficier l’intéressée de cette disposition particulière. On aurait pu avoir le raisonnement inverse et soutenir que « noblesse oblige » et qu’une avocate internationale, doublée d’une ministre, comme l’était Mme Lagarde n’aurait pas dû se comporter ainsi. Mais après lui avoir administré une véritable volée de bois vert, la CJR a immédiatement corrigé sa réprimande en la dispensant de peine, ce qui lui permettra, ce qui n’est pas négligeable, de continuer à avoir un casier judiciaire vierge. Il n’empêche : la politique chassée de la responsabilité revient par la porte de la justice politique avec la dispense de peine.

La nature très balancée de cet arrêt souligne une fois de plus, les difficultés inhérentes de la criminalisation de la responsabilité des gouvernants en même temps que les difficultés procédurales rencontrées en 2016, comme en 1999, révèlent les malfaçons ayant entouré la création de la Cour de justice de la République. Pourtant, cette observation ne suffit pas selon nous à rendre compte d’un tel procès. La principale leçon est que tout au long de l’instruction et de ce procès Lagarde, on a passé sous silence la principale variable explicative qui donne son sens à ce procès : le rôle déterminant du président de la République et de l’Elysée dans ce qu’on peut appeler – hélas ! – la tragicomédie de l’arbitrage Tapie. Bref, c’est la partie immergée de l’iceberg que ce procès a tenu cachée qu’il convient maintenant de dévoiler.

[1] http://blog.juspoliticum.com/2016/12/19/christine-lagarde-devant-la-cour-de-justice-de-la-republique-les-lecons-de-la-derniere-audience/

Olivier Beaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Christine Lagarde devant la Cour de Justice de la République : Les leçons de la dernière audience

« Mon Dieu, si nous avons commis des fautes, nous les avons certainement expiées aussi ! »  C’est à cette phrase de Marie Antoinette que faisait songer la déclaration finale de Christine Lagarde lorsque, vendredi 16 décembre, s’est clos son procès devant la Cour de justice de la République. Il faut bien reconnaitre que le décor se prêtait à l’analogie, fut-elle excessive. La salle lambrissée de chêne, première chambre du tribunal de grande instance de Paris, a été jadis utilisée par le tribunal révolutionnaire devant lequel comparu l’Autrichienne. La déclaration de l’ancienne ministre en revanche ne justifie que partiellement la référence historique. Tout en émotion contenue, aussi ouvertement émue que le lui autorise une longue pratique du pouvoir, elle a étonnement remercié la cour d’avoir, par ces cinq jours d’audience, mis fin à « cinq année d’épreuve » pour elle et ses proches. Mais de faute, il ne fut évidemment pas question, l’ancienne ministre réaffirmant, comme elle l’avait fait dans ses propos liminaires, « avoir agi en conscience et en confiance ».

Face à elle, une multitude de robes noires qui ne sont pas celles de ses avocats. Ce sont celles contre lesquelles trois juges du siège à la Cour de cassation, un Procureur général et un avocat général ont troqué le rouge des audiences solennelles. Ce sont celles surtout qu’ont revêtues douze parlementaires, sénateurs et députés élus par leurs pairs, comme si le simple fait de passer la robe allait dissimuler le politique, interdire sévérité partisane ou bienveillance d’identification. Derrière eux enfin, des vestes sombres : celles des juges suppléants qui, à l’instar des jurés suppléants des cours d’assises sont tenus d’assister à l’intégralité des débats. En face de cette sombre assemblée, l’une des femmes les puissantes au monde, actuelle directrice générale du FMI, jadis ministre de l’économie.

Rappelons les faits : lorsqu’elle est nommée à Bercy en juin 2007, le contentieux historique qui oppose Bernard Tapie au Crédit lyonnais a déjà plus de quinze ans. Un an auparavant, la Cour de cassation a cassé un arrêt qui condamnait le CDR – organisme public gestionnaire du passif du Crédit lyonnais – à verser 135 millions à Bernard Tapie, en compensation du manque à gagner qu’aurait subi l’homme d’affaire lors de la revente d’Adidas, en 1993, par une filiale du Crédit lyonnais. La possibilité de recourir à une solution négociée est alors envisagée depuis plusieurs mois, sous l’égide notamment de Stéphane Richard – directeur de cabinet de Jean Louis Borloo, resté en poste lorsque Christine Lagarde lui succède – et avec l’appui des nouveaux responsables du CDR et de l’EPFR (Etablissement public de financement et de restructuration) qui, contrairement à leurs prédécesseurs, y sont favorables. En juillet 2008, la solution arbitrale ayant été retenue, le tribunal rend sa sentence : l’Etat est condamné à verser 240 millions d’euros à Bernard Tapie, coquette somme à laquelle vient s’ajouter 45 millions au titre du préjudice moral. Si la Cour de cassation en juin 2016 a confirmé l’annulation de l’arbitrage entaché de fraude en raison des « liens anciens, étroits et répétés » entre l’un des trois juges arbitres, Pierre Estoup et l’avocat de Bernard Tapie, cette affaire de « l’arbitrage Tapie » n’en vaut pas moins à Christine Lagarde d’être accusée d’avoir fait preuve d’une négligence réprimée par l’article 432-16 du code pénal, pour l’avoir préalablement autorisé puis validé. Plus précisément, deux décisions fondent les poursuites pour négligence ayant permis un détournement de fonds publics : d’une part, l’aval donné en octobre 2007 à la demande d’arbitrage déposée par les avocats de Bernard Tapie, de l’autre la décision, en juillet 2008, de ne pas intenter de recours contre le même arbitrage. Christine Lagarde encourt jusqu’à un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende.

L’objet de ce bref billet n’est évidemment pas de se prononcer sur le fond de l’affaire, ni même de retracer les cinq jours d’audience, mais plus modestement de relater la dernière matinée de débats à laquelle nous avons eu le privilège d’assister. Il s’agit de ce moment un peu particulier qui vient clore le procès en laissant le dernier mot à la défense. L’essentiel est fait et souvent la tension se relâche un peu. L’affaire Lagarde dérogea d’autant moins à la règle que la défense, après une semaine difficile, n’avait pu qu’être rassérénée par les réquisitions de relaxe du procureur général, prononcées la veille. Appelés à plaider par la Présidente Martine Ract-Madoux, deux des trois avocats de l’ancienne ministre – Maitre Bernard Grelon puis Maître Patrick Maisonneuve – se succédèrent à la barre. Si l’objectif était évidemment identique, la différence de ton fut sensible. La première plaidoirie, essentiellement centrée sur la décision de recourir à l’arbitrage, s’avéra un peu plus technique que la seconde : éléments constitutifs de l’infraction prévue à l’article 432-16, contestation de la notion d’ordonnateur de fait, encadrement juridique de l’arbitrage contesté. La seconde plaidoirie, au ton plus incisif, s’attacha certes à démontrer le caractère rationnel de la décision de ne pas contester la sentence arbitrale. Mais elle s’efforça également d’atténuer dans l’esprit de la cour l’impression forte qu’avait pu laisser la déposition de M. Bézard, accablante pour Stéphane Richard, redoutable pour Christine Lagarde. Ce haut fonctionnaire, ancien directeur de l’Agence des Participations de l’Etat (APE) avait en effet rappelé mercredi les multiples notes adressées en vain au cabinet de la ministre en faveur d’un recours en annulation. Et l’avocat de l’ancienne ministre de s’interroger « Que n’a-t-il pas demandé à la rencontrer ? ». La stratégie est identique à l’égard de Thierry Breton, qualifié d’être « le meilleur d’entre nous » par un avocat apte à faire naitre quelques rires, vite étouffés, au sein du public. Prédécesseur de Mme Lagarde à Bercy sous la présidence de Jacques Chirac, Thierry Breton s’était livré à une petite leçon d’organisation administrative, niant au directeur de cabinet le rôle de filtre derrière lequel s’abritait Christine Lagarde et revendiquant la stratégie du détachement – ou de l’inaction – qu’il avait adopté à l’égard du dossier Tapie, lorsqu’il était en fonction.

Mais en réalité, le plus intéressant dans ces plaidoiries ne résidait pas tant dans ces arguments, somme toute assez attendus, que dans leur mise en évidence des limites et défauts de la CJR qu’elles faisaient apparaitre tel un miroir grossissant. Le premier est de nature procédural – il tient à l’éclatement des procédures – le second touche au fond et tend à remettre en cause l’existence même de cette juridiction de compromis, créé dans l’urgence en 1993 pour faire face à la tragédie du sang contaminé et qui tente depuis de concilier maladroitement justice et politique. Que l’on ne se méprenne pas : les critiques institutionnelles furent vendredi à peine effleurées. Soucieux du sort de leur cliente, aucun des deux ténors ne se serait risqué à la défense de rupture, illustrée par un Marcel Willard ou un Jacques Vergès…

Il n’empêche. Regretter, comme le fit vendredi Maitre Maisonneuve, que Stéphane Richard – mis en examen dans le volet non ministériel de l’affaire et très fréquemment mentionné au sein de l’arrêt qui renvoie l’ancienne ministre devant la CJR – ait fait le choix de ne pas être entendu, c’est mettre le doigt sur l’une des aberrations de l’institution. Désireux de rompre avec la Haute Cour de Justice, compétente à l’égard des complices des membres du gouvernement, le constituant de 1993 a limité la compétence de la C. J. R. aux seuls membres du gouvernement anciens ou actuels. Sans doute est-ce heureux, tant une extension de la compétence d’une juridiction aussi contestable est peu souhaitable. Cet éclatement des procédures juridictionnelles n’en entraine pas moins des difficultés : afin d’éviter de porter atteinte à l’équité du procès en les contraignant à s’auto-incriminer, les coauteurs ou complices, poursuivis devant les juridictions ordinaires, peuvent être dispensés de serment devant la CJR et s’y présenter assistés de leur avocat. Mais, n’étant pas des témoins au sens juridique du terme, ils ne peuvent être contraints de venir témoigner. Et on ne fait même pas mention ici des risques de contradiction de jurisprudence, dès lors que CJR et juridictions ordinaires sont amenées à juger pénalement de faits identiques ou intimement liés.  Ils furent pourtant illustrés jusqu’à la caricature par l’arrêt Pasqua du 30 avril 2010, relaxant le ministre du chef de corruption passive, alors même que d’autres protagonistes de la même affaire venaient d’être condamnés pour corruption active par les juridictions ordinaires. C’est pourtant ce principe largement factice de l’indépendance des procédures qui a été confirmé par l’assemblée plénière de la Cour de cassation lorsque, le 23 juillet 2010, elle a rejeté un recours en cassation formé par le ministère public à l’encontre de l’arrêt rendu par la CJR dans l’affaire Pasqua. Sans doute est-ce d’ailleurs en raison de ce même principe que fut rejetée la demande de sursis à statuer formée par les avocats de Christine Lagarde en début de semaine. Rejet qui fournit à Maitre Maisonneuve l’occasion de souligner qu’il y a en effet quelque paradoxe à juger une ancienne ministre pour négligence ayant permis un détournement de fond, alors même que ce dernier, juridiquement au moins, n’est pas encore établi, faute pour Bernard Tapie, son avocat, l’un des arbitres, deux dirigeants du CDR mais aussi Stéphane Richard d’avoir pour l’instant été renvoyés en correctionnelle pour des délits d’ailleurs plus grave (complicité de détournement de fonds publics – et – tentative d’escroquerie en bande organisée).

Plus important encore, le second élément institutionnel des plaidoiries jouait sur le sentiment de malaise que l’on ne peut s’empêcher d’éprouver en voyant une décision ministérielle être saisie ainsi par le droit pénal : « Ce débat [sur le contenu des décisions] on peut l’avoir ailleurs, pas ici » affirmait vendredi Maitre Maisonneuve. L’existence même de la CJR et sa composition hybride sont en effet l’expression du postulat contestable selon lequel la responsabilité pénale serait un prolongement de la responsabilité politique. Certes la commission d’instruction s’était efforcée d’écarter l’objection en affirmant, dans son arrêt de renvoi, ne pas juger de l’opportunité d’une décision politique, mais contester une décision malvenue. Mais dans la mesure où l’action du gouvernant consiste précisément à trancher entre des intérêts opposés, toute décision politique est nécessairement contestable, voire dommageable. Dès lors, la frontière entre ce qui relève de l’incompétence et ce qui est pénalement répréhensible ne peut qu’être évanescente. C’est précisément sur cette porosité que se fonde l’existence même de la CJR et avec elle l’idée que l’on peut à la fois poser le principe de la responsabilité pénale des ministres et la faire sanctionner par une juridiction politique. Or, quand bien même Mme Lagarde n’aurait pas fait preuve de l’indépendance que l’on pouvait attendre d’un ministre de plein exercice à l’égard de conseillers, fussent-ils ceux du président de la République, favorables à l’arbitrage et opposés au recours, cela ne témoigne-t-il pas davantage d’une inaptitude à exercer des fonctions gouvernementales que d’une faute pénale ? Plus largement, les délits non intentionnels, ceux commis par négligence, imprudence ou mauvaise appréciation des intérêts de l’Etat – en bref, tout ce qui renvoie aux insuffisances professionnelles du ministre – doivent-ils continuer de relever de cette cote mal taillée que constitue la CJR ?

Lundi 19 décembre à 15 heures, Christine Lagarde sera fixée sur son sort. Quel que soit le contenu du jugement, une chose est certaine. Son procès aura été un symptôme supplémentaire du mal qui ronge la Vème République : la déshérence du principe de responsabilité politique, dont il devient décidément urgent de réinventer les mécanismes de fonctionnement.

 Cécile Guérin-Bargues, Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Voir également du même auteur : « Cour de justice de la République : pour qui sonne le glas ? » : http://juspoliticum.com/article/Cour-de-justice-de-la-Republique-pour-qui-sonne-le-glas-818.html

 

Le Conseil constitutionnel contre la transparence

La décision du 8 décembre 2016 (n° 2016-741 DC) sur la Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique porte un rude coup au combat contre les conflits d’intérêts et l’évasion fiscale, devenu pourtant central dans les démocraties occidentales. Il est impossible de rendre compte de cette décision en droit, nous le verrons. Cette décision illustre aussi de façon extrêmement aiguë les aberrations de ce « procès » fait à la loi, ici à deux titres : le Premier ministre a formulé une saisine, alors que ce sont ses services (le SGG) qui sont chargés de défendre la loi devant le Conseil. On peut sérieusement s’interroger sur la volonté réelle du Secrétariat Général du Gouvernement de défendre la loi dans cette affaire. Or, la presse a pu se faire l’écho de bruits indiquant que les hauts fonctionnaires étaient opposés à la disposition de cette loi encadrant les conflits d’intérêts de façon plus serrée. Le Secrétariat général du gouvernement se serait fait le relais de cette hostilité alors même que c’est ce service de Matignon qui, on l’a dit, est chargé de défendre la loi en formulant les observations du gouvernement au cours de la procédure de contrôle.

Il est rare de voir un juge constitutionnel s’attaquer frontalement à la transparence administrative et à la lutte contre les conflits d’intérêts. Pas en France. Avec cette décision, c’est la deuxième fois que le Conseil constitutionnel porte atteinte à la transparence en matière administrative. Comme sa  première tentative est passée assez inaperçue, il n’est pas inutile d’y revenir car elle montre à quel point le juge constitutionnel français est clairement devenu un ennemi de tous les principes de bonne gouvernance en matière administrative. Après avoir exposé la première remise en cause frontale de la transparence et la conception franchement rétrograde du Conseil de l’action administrative, nous nous concentrerons sur la décision du 8 décembre.

Son premier assaut contre la transparence figure dans une décision du 27 juillet 2000 (N°2000-433 DC), concernant la nomination des présidents des chaînes de radio publique. La disposition contestée du projet de loi adopté prévoyait que la décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel procédant à cette nomination « fera l’objet d’une décision motivée assortie de la publication des auditions et débats du Conseil qui s’y rapportent ». Cette disposition s’inscrivait clairement dans toute l’évolution du droit administratif qui, depuis les années 60, s’attache à l’amélioration des relations de l’administration et du public. Elle vise aussi à conforter la légitimité d’une nomination éminemment politique. Le Conseil constitutionnel le reconnaissait d’ailleurs. Cependant, ce seul fait n’a pas suffi pas à emporter sa conviction. Il a estimé que ce mode de nomination ne contribuerait pas à la qualité de la décision. On voit mal, au passage, en quoi cette observation constitue un argument d’inconstitutionnalité. La motivation du Conseil est à ce point obscure que l’on préfère la citer in extenso :

« Considérant, en revanche, que la garantie résultant du mode de nomination retenu ne serait plus effective si l’intégralité des procès-verbaux des auditions et débats du Conseil supérieur de l’audiovisuel devait être rendue publique ; qu’en effet, ne serait plus assurée en pareil cas l’entière liberté de parole tant des candidats que des membres du Conseil eux-mêmes, condition nécessaire à l’élaboration d’une décision collégiale éclairée, fondée sur la seule prise en compte de l’intérêt général et du bon fonctionnement du secteur public de l’audiovisuel dans le respect de son indépendance ; qu’en outre, la publication intégrale de ces auditions et débats pourrait porter atteinte à la nécessaire sauvegarde du respect de la vie privée des personnes concernées ».

Pour le juge constitutionnel français, la transparence ne contribue donc pas à l’intérêt général. Évidemment cette décision a eu des conséquences significatives quant à la crédibilité du CSA. Cette décision fut en effet utilisée par la président du CSA comme fondement de sa décision d’entourer de secret la nomination de la dernière présidente de France Télévision. Je dis « utilisée » car Le Figaro a pu noter ceci : « Il est soucieux d’attirer au poste de président de France Télévisions une pointure de l’audiovisuel » (http://www.lefigaro.fr/medias/2015/02/03/20004-20150203ARTFIG00167-le-csa-divise-sur-la-nomination-du-president-de-france-televisions.php). Pointure qui ne peut bien évidemment venir que du privé. Quoi qu’il en soit, la décision du président du CSA, fondée sur le raisonnement du Conseil constitutionnel, a connu le succès que l’on connaît…

Il a donc été possible de s’appuyer sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour ruiner les efforts du législateur en faveur de la transparence et de la publicité de l’action administrative. La décision du 8 décembre 2016 montre que le Conseil peut aussi porter atteinte à un autre volet essentiel de la transparence : la lutte contre les conflits d’intérêts.

On pensait assez naïvement qu’après l’affaire du Médiator, plus personne, et encore moins au Conseil constitutionnel, ne pouvait douter de la pertinence de la lutte contre les conflits d’intérêts. A cette idée peut-être naïve, la présente décision apporte un clair démenti. Comme on l’a dit, il semble, à croire la presse, que les hauts fonctionnaires n’étaient pas favorables à cette mesure. Mais ces griefs, légitimes, ne sont à aucun moment formulés dans le procès constitutionnel, puisque le Conseil n’était absolument pas saisi de ce point. C’est un élément qu’il a relevé d’office. Ce cas manifeste l’imperfection de la procédure devant le Conseil, qui met la loi en position délicate, puisqu’une fois qu’elle a été votée, ceux qui la défendent peuvent avoir intérêt à la saborder (comme ce fut le cas ici).

De quel mécanisme s’agissait-il ? Le problème dont il s’agit est celui du contrôle du pantouflage de certains hauts fonctionnaires, attribué jusqu’alors à la Commission de déontologie de la fonction publique et que le Parlement a souhaité attribuer à la HATVP, autorité administrative indépendante. Cette évolution est très intéressante d’ailleurs, en ce qu’elle marque le changement de nature de la haute fonction publique française et marque une réalité : dans notre État, les hauts fonctionnaires occupent désormais des fonctions politiques (notamment lorsqu’ils président des autorités administratives indépendantes, lesquelles sont bien souvent au coeur du problème que constitue le pantouflage). À ce titre, ils doivent donc être soumis aux mêmes obligations que les responsables publics. C’est ceci qui est en jeu en réalité et que le Conseil a réussi à éviter. L’article 28 visait les membres des cabinets ministériels et les collaborateurs du président de la République et, d’autre part, les personnes exerçant un emploi ou des fonctions à la discrétion du gouvernement pour lesquels elles ont été nommées en Conseil des ministres.

Quel est le problème ? La peur d’une politique plus restrictive à la HATVP certainement liée à un élément sociologique : la Haute autorité serait dominée par la magistrature et serait plus offensive alors que la CDFP serait, elle, dominée par le Conseil d’État. Le journal spécialisé Acteurs publics fournit à ce sujet l’explication suivante : « La HATVP avait en effet l’intention de se montrer plus restrictive, non pas sur le principe même des départs (les règles ne changent pas), mais sur les réserves émises dans certains avis de compatibilité, c’est-à-dire sur les conditions dans lesquelles l’aval est accordé (ne pas rencontrer untel, etc.). Le transfert était d’autant plus mal perçu que la HATVP aurait eu la possibilité de rendre publics les avis d’incompatibilité (feux rouges) ou les avis de compatibilité assortis de réserves (feux orange). À mille lieues de la culture du secret entretenue par les hautes sphères administratives » (Actualités, lundi 12 décembre 2016).

La question est donc : comment convertir cette objection factuelle en un problème de constitutionnalité ? Il a été évoqué, ici ou là, un problème qui résiderait dans l’atteinte portée à la sécurité juridique. Eh bien non, le Conseil a trouvé un grief encore plus neutre, en apparence : il y a un problème d’intelligibilité de la loi en raison d’une contradiction. Voilà qui est incontestablement brillant ! En voilà un problème « constitutionnel » ! Acteurs publics donne l’explication qui suit : « Pour le Conseil, un problème de concurrence entre les deux autorités se serait posé, par exemple pour un haut fonctionnaire qui aurait occupé, durant les trois ans précédant son départ dans le privé, un emploi à la décision du gouvernement — un poste de directeur d’administration centrale — mais qui aurait entre-temps réintégré son corps d’origine. Pour apprécier sa demande de départ dans le privé et examiner sa situation durant les trois dernières années, la CDFP et la HATVP auraient pu revendiquer, toutes les deux, leur compétence sur des segments différents de la même période ». On peut remarquer au passage que cette explication ne se trouve nulle part dans la motivation de la décision du Conseil constitutionnel.

Et voilà comment on utilise l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi pour créer un problème d’ordre constitutionnel de nature à justifier une annulation. On mentionnera qu’il existe déjà des chevauchements de compétence entre les deux autorités et qu’elles sont parfaitement aptes à établir un protocole pour accorder leurs compétences, ce qu’elles ont déjà fait d’ailleurs. Les chevauchements de compétence existent partout dans l’administration. D’ailleurs, le Conseil aurait pu estimer l’objectif poursuivi par le législateur tellement important que la violation de l’intelligibilité avait un caractère proportionnée. Il aurait pu aussi émettre une réserve d’interprétation pour accorder les compétences des deux autorités.

Mais là n’est pas le problème. Les révélations de Mediapart montrent que le SGG a agi contre le législateur qu’il était censé défendre, et cela suffit pour faire de cette décision un véritable problème imposant, pour l’avenir, d’écarter le SGG de la procédure.

Cette décision est-elle étonnante ? D’un certain point de vue, elle est unique. Cependant, elle est parfaitement révélatrice du fonctionnement « parisien » de la justice constitutionnelle française. On constate, à Paris, un rejet assez répandu de la transparence, commun à de nombreux éditorialistes et à la haute fonction publique française. Combien d’articles Alain-Gérard Slama a-t-il écrits contre la transparence (p. ex. : « Transparence, que de crimes on commet en ton nom! », Le Figaro Magazine, 19 avril 2013, p. 50) ? Alain Finkielkraut partage aussi ce combat. Et c’est précisément ce langage qui a été tenu à l’auteur de ces lignes lorsqu’il a plaidé, en vain, au Conseil constitutionnel pour la publication des « portes étroites ». Le discrédit de la transparence et de la lutte contre les conflits d’intérêts est inquiétant car, avec l’érosion très forte de la séparation des pouvoirs, nous ne voyons pas quel principe pourrait désormais assurer ce que Pierre Rosanvallon appelle, le « bon gouvernement ».

Thomas Perroud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Déclaration des anciens Présidents du Tribunal constitutionnel de Pologne

Après les élections législatives d’octobre 2015, la nouvelle coalition parlementaire structurée autour du parti « Droit et justice » (PiS) a ouvert son mandat par un conflit autour de la nomination de nouveaux juges au Tribunal constitutionnel. Face au refus du Tribunal de valider ses arbitrages, la majorité adopta une réforme du Tribunal en décembre 2015, visant à limiter son action et à approfondir le contrôle de la majorité sur sa composition. Un an plus tard, la crise s’est aggravée. Le gouvernement alimentant un climat délétère à l’encontre des magistrats, refuse de publier les décisions du Tribunal et paralyse de facto son action. Il a semblé utile à Jus Politicum de publier la déclaration des quatre anciens Présidents du Tribunal constitutionnel (Marek Safjan, Jerzy Stępień, Bohdan Zdziennicki et Andrzej Zoll) relative à cette crise.

Ce texte a été publié le 25 avril 2016 dans la Gazeta Wyborcza. Il est ici pour la première fois intégralement publié en français.

Pierre Auriel

Avec l’entrée en vigueur des nouvelles lois sur le Tribunal constitutionnel, la période d’activité du Tribunal constitutionnel en République de Pologne, où le système de contrôle de constitutionnalité a permis de défendre efficacement les principes de l’État de droit démocratique et a systématiquement contribué au renforcement des garanties des droits fondamentaux, prendra fin.

Nous notons avec une extrême préoccupation et en même temps une inquiétude pour l’avenir du système démocratique de la République de Pologne que les actes qui ont lieu depuis de nombreux mois visant à réduire le rôle du Tribunal constitutionnel, à affaiblir son autorité dans l’opinion publique, à limiter ou même paralyser ses activités auront un effet dramatique qui se traduira par la destruction définitive du mécanisme fondamental de garantie du bon fonctionnement de l’État, fondé sur la primauté du droit. C’est principalement parce que, en conséquence de l’entrée en vigueur des nouvelles lois, des personnes n’ayant pas de mandat pour exercer des fonctions judiciaires seront autorisées à siéger au Tribunal constitutionnel en tant que juges. Leur élection a été faite, selon le Tribunal constitutionnel, en violation des dispositions de la Constitution. En revanche, les juges élus conformément à la Constitution demeurent depuis plusieurs mois en dehors de la Cour et ne sont pas en mesure d’assumer leurs fonctions faute d’une invitation par le Président de la République de prêter serment.

Cet état de choses va inévitablement provoquer l’approfondissement de la crise constitutionnelle et la déstabilisation de l’État de droit. Dans cette situation, le préjudice en sera subi en particulier par le citoyen polonais, qui sera privé du principe de la sécurité juridique et de la prévisibilité du droit, mais, surtout, qui sera privé des garanties pour la protection des droits et des libertés tels que définis dans la Constitution, y compris la possibilité d’engager effectivement un recours constitutionnel.

Nous demandons au Président de la République d’empêcher que cela se produise et de permettre aux trois juges dûment nommés au Tribunal constitutionnel de prêter serment ainsi que d’opposer son veto aux lois qui visent à consolider le fonctionnement fictif du Tribunal constitutionnel et le maintien de la situation de non-conformité à la Constitution. C’est le dernier moment où il est encore possible d’éviter toutes les conséquences dramatiques des actes entrepris pour éliminer le contrôle effectif de la constitutionnalité du droit dans notre pays.

En même temps, nous demandons à tous les professionnels du droit, qui sont les mieux placés pour comprendre les conséquences négatives de la crise constitutionnelle en Pologne, de soutenir notre appel. Nous les invitons également à refuser de participer à la légitimation des actes qui pourraient perpétuer l’état de violation permanente de la Constitution.

 

Marek Safjan               Jerzy Stępień             Bohdan Zdziennicki                Andrzej Zoll